Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/4554 WET
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de TROS,
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
gemachtigde mr. H.A.J.M. van Kaam,
en
het Commissariaat voor de Media,
verweerder,
gemachtigde mr. G.H.L. Weesing.
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2008 (het primaire besluit), verzonden op 8 januari 2009, heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 35.000,- opgelegd, in verband met het overtreden van het dienstbaarheidsverbod.
Bij besluit van 24 augustus 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres hiertegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering daarvan, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2011.
Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2], bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 3], bijgestaan door voornoemde gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1. TV Oranje heeft verweerder op 31 juli 2007 per e-mail verzocht om ten aanzien van het in de Mediawet geformuleerde dienstbaarheidsverbod handhavend op te treden tegen eiseres. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van eiseres met betrekking tot de reis “Alle fans aan dek” naar Mexico en Florida van 3 tot 11 november 2007 aan boord van het cruiseschip Carnival Inspiration (de reis). Tijdens deze reis vonden verschillende optredens van Nederlandstalige artiesten plaats. Eiseres heeft hiervan verslag gedaan in een tv-programma dat op 14 december 2007 is uitgezonden. De reis en de optredens van de artiesten zijn georganiseerd door Van der Valk Vakanties (verder: Van der Valk).
1.2. Bij het primaire besluit heeft verweerder overeenkomstig het voornemen van 16 augustus 2008 aan eiseres een boete van € 35.000,- opgelegd in verband met het overtreden van het in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet geformuleerde dienstbaarheidsverbod. Hierbij is verweerder ingegaan op de door eiseres tijdens de hoorzitting van 27 november 2008 geuite zienswijze over het voornemen.
1.3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De reis is niet aan te merken als publieksreis en het handelen van eiseres met betrekking tot de reis kan niet worden aangemerkt als “normaal economisch handelen”, zodat zij zich dienstbaar heeft gemaakt aan het behalen van meer dan normale winst door Van der Valk aldus verweerder.
1.4. Verweerder heeft de gedingstukken, inclusief twee vertrouwelijke stukken, op 9 december 2009 aan de rechtbank gezonden. Hierbij heeft verweerder mededeling gedaan als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van de stukken. Bij brief van 11 mei 2010 heeft eiseres de rechtbank toestemming verleend om kennis te nemen van deze gedingstukken en om (mede) op grondslag van deze stukken uitspraak te doen. De rechtbank heeft kennis genomen van deze gedingstukken en deze mede ten grondslag gelegd aan deze uitspraak.
Wettelijk kader
2.1. Ingevolge artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) zijn instellingen die zendtijd hebben verkregen, met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan.
2.2. Ingevolge artikel 134, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet (oud) is het Commissariaat voor de Media belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens - onder meer - artikel 55.
2.3. Ingevolge artikel 135, eerste lid onder b, van de Mediawet (oud) kan het Commissariaat voor de Media de Stichting, de verzorger van een programma dat door middel van een omroepzender of een omroepnetwerk wordt uitgezonden, de aanbieder van een omroepzender of een omroepnetwerk en de Wereldomroep een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 135.000,- per overtreding, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens - onder meer - artikel 55.
2.4. Ingevolge artikel 9.5 van de Mediawet 2008, welke op 1 januari 2009 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 in werking is getreden, blijft de Mediawet van toepassing zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt voor overtredingen van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, en ten aanzien van voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aangevangen bezwaar- en beroepsprocedures.
Beoordeling van het geschil
Is er sprake van een publieksreis?
3.1. Verweerder heeft in zijn brief van 20 januari 2004 aan de omroepverenigingen beleidsvoornemens geformuleerd, waarin is bepaald dat een reis als publieksreis kan worden aangemerkt als die reis in rechtstreeks en onmiddellijk verband staat met de verzorging van één of meer programmaonderdelen van een omroepvereniging en bedoeld is om publiek in staat te stellen om bij “locatie-uitzendingen” in en buiten Nederland aanwezig te zijn. In deze brief heeft verweerder te kennen gegeven geen nadere regels te stellen aan publieksreizen. Ook heeft verweerder in deze brief vastgelegd dat reizen die niet als verenigingsreis of publieksreis zijn aan te merken worden beschouwd als een nevenactiviteit die niet is toegestaan. Niet in geschil is dat er geen sprake is van een verenigingsreis. Partijen zijn wel verdeeld over het antwoord op de vraag of de reis een publieksreis betreft.
3.2. Volgens verweerder kan de door eiseres aangeboden reis niet worden aangemerkt als een publieksreis, nu eiseres zich afhankelijk heeft gesteld van de beslissingsbevoegdheid van Van der Valk met betrekking tot het doorgaan van de reis. Van der Valk heeft de reis en de optredens van de artiesten voor eigen rekening en risico georganiseerd, en kon de reis bij onvoldoende belangstelling van het publiek annuleren. Eiseres was dus voor het doorgaan van de reis, de optredens van de artiesten en het te maken tv-programma afhankelijk van het succes van de verkoop van de reis door Van der Valk. Van der Valk had daarmee de ruimte om zelfstandig de reis en daarmee de tv-registratie, te annuleren.
3.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van een publieksreis, nu verweerder van eiseres verlangt dat een publieksreis door een erkend reisbureau wordt georganiseerd. Nadere voorwaarden mogen aan een publieksreis niet worden gesteld door verweerder. De plicht om de organisatie te moeten uitbesteden aan een reisbureau, brengt mee dat eiseres afhankelijk is van de standaardvoorwaarden die in de reiswereld gelden. Eén van deze voorwaarden is dat Van der Valk de reis kan annuleren indien hiervoor onvoldoende belangstelling bestaat.
3.4. De rechtbank stelt in dit verband in meer algemene zin voorop dat de kwalificatie als publieksreis niet zonder meer doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of het dienstbaarheidsverbod is overtreden. Ook een publieksreis kan onder omstandigheden een overtreding van het dienstbaarheidsverbod inhouden. Naar het oordeel van de rechtbank kan de reis waar het hier om draait echter niet als publieksreis worden aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat verweerder in zijn brief van 20 januari 2004 aan een publieksreis het vereiste heeft gekoppeld dat deze in rechtstreeks en onmiddellijk verband staat met de verzorging van één of meer programmaonderdelen van een omroepvereniging en bedoeld is om publiek in staat te stellen om bij “locatie-uitzendingen” in en buiten Nederland aanwezig te zijn.
Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat de reis door Van der Valk niet is georganiseerd als reguliere cruise, die ook zonder optredens doorgang kon vinden, maar als extra reis, waarbij de reis als één geheel (inclusief de optredens) door Van der Valk is aangeboden en voor haar rekening en risico is georganiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank is de reis als zodanig dan ook niet georganiseerd met het hoofddoel om publiek in staat te stellen om bij een locatie-uitzending aanwezig te zijn. De geadverteerde optredens maken immers onlosmakelijk deel uit van de reis. Kortom, de reis brengt publiek niet naar het optreden, maar het optreden is een onderdeel van de reis.
Heeft eiseres het dienstbaarheidsverbod overtreden?
3.5. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres het dienstbaarheidsverbod heeft overtreden door de uitbesteding van de reis aan Van der Valk. Hierbij is onder meer van belang dat Van der Valk een eigen commercieel belang heeft bij de organisatie van de reis, eiseres op haar website en in haar programmablad heeft verwezen naar Van der Valk en Van der Valk in haar promotiemateriaal heeft verwezen naar de opnames door eiseres, waarbij het logo van eiseres is afgedrukt. Uit het afsprakendocument blijkt dat Van der Valk haar invloed kon uitoefenen op de keuze van eventueel vervangende artiesten. Nu eiseres afhankelijk was van een commerciële derde voor de doorgang van haar TV-programma, is geen sprake van normaal economisch handelen door eiseres. Het handelen van eiseres heeft op een effectieve manier bijgedragen aan de verkoop van een door Van der Valk aangeboden reis. Hiermee heeft eiseres zich dienstbaar gemaakt aan het maken van meer dan normale winst door Van der Valk, aldus verweerder. Dat er volgens verweerders beleidsuitgangspunten voor publieksreizen geen nadere regels kunnen worden gesteld, heeft niet tot gevolg dat geen sprake kan zijn van overtreding van het dienstbaarheidsverbod bij de organisatie hiervan.
3.6. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat zij het dienstbaarheidsverbod niet heeft overtreden, nu de aangevochten activiteit als “normaal economisch handelen” kan worden beschouwd en verweerder niet heeft aangetoond dat Van der Valk door de reis een meer dan normale winst heeft behaald.
3.7. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat ten aanzien van de reis sprake is van normaal economisch handelen door eiseres en overweegt daartoe het volgende. In de Memorie van Toelichting bij artikel 55 van de Mediawet (oud) (Tweede Kamer 1984/1985, 19 136) wordt opgemerkt dat normaal economisch handelen, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft, in beginsel is toegestaan. Het Commissariaat kan ingrijpen indien er naar zijn oordeel geen sprake is van normaal economisch handelen en meer dan normale winst wordt gemaakt.
3.8. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Van der Valk de reis voor eigen rekening en risico heeft georganiseerd, dat zij de artiesten heeft gecontracteerd en de onkosten en reiskosten van de artiesten voor haar rekening heeft genomen. Niet betwist is dat de artiesten voor hun optreden tijdens de reis hiervoor van Van der Valk geen geldelijke vergoeding hebben ontvangen. Eiseres heeft in dit verband toegelicht dat de artiesten zonder betaling hun medewerking hebben verleend aan de reis in verband met de in het vooruitzicht gestelde exposure die wordt gegenereerd door de uiteindelijke uitzending van de optredens op tv. Niet in geschil is dat eiseres de volledige zeggenschap heeft over de opnames, de vervaardiging van het tv-programma en de uitzending op tv.
3.9. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is van normaal economisch handelen door eiseres. Het is immers niet aannemelijk dat Van der Valk, zonder voornoemde “inbreng” van eiseres, de artiesten onder dezelfde gunstige (financiële) voorwaarden had kunnen contracteren en de extra geplande reis op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden had kunnen organiseren. Bovendien acht de rechtbank het zeer aannemelijk dat de belangstelling voor deze reis voor de deelnemers groter was dan voor een reguliere door Van der Valk georganiseerde reis, vanwege het vooruitzicht van een cruise met de geadverteerde optredens aan boord, de deelname aan de tv-opnamen en de uitzending. Dat de vermelding van de opnames door Van der Valk in haar reclame-materiaal in strijd is met de met eiseres gemaakte afspraak doet hier niet aan af. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres hiermee Van der Valk in staat heeft gesteld een meer dan normale winst te behalen. Hierbij acht de rechtbank nog van belang dat eiseres de reis zelf ook heeft aangeprezen in haar programmablad en op haar website.
3.10. De rechtbank overweegt verder, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BO8329, dat het op opvallende wijze en niet in negatieve zin onder de aandacht brengen van een artikel, zoals in dit geval de reis, een verkoopbevorderend effect heeft. Verweerder hoefde dan ook niet te bewijzen dat dit verkoopbevorderende effect daadwerkelijk is opgetreden, zodat verweerder niet hoefde te onderzoeken of Van der Valk door het organiseren van de reis daadwerkelijk meer winst heeft behaald. Van het door eiseres gestelde motiveringsgebrek in dit verband, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
3.11. De rechtbank komt, gezien de overwegingen 3.8 en 3.9, niet meer toe aan de vraag of eiseres zich in te vergaande mate afhankelijk heeft gemaakt van Van der Valk, doordat Van der Valk gerechtigd was de reis bij onvoldoende belangstelling te annuleren.
3.12. Eiseres heeft nog aangevoerd dat de opgelegde boete in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht. Overtreding van de aanvullende voorwaarden die verweerder achteraf aan de organisatie van een publieksreis heeft verbonden, kan eiseres niet worden toegerekend.
3.13. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling van eiseres, wat daar ook van zij, niet afdoet aan het voor haar geldende dienstbaarheidsverbod. Gelet op de hetgeen eiseres en Van der Valk blijkens het afsprakendocument zijn overeengekomen, was eiseres zich hiervan bewust. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat zij zich hiervan niet bewust was, is de rechtbank van oordeel dat zij dat wel had kunnen en ook moeten zijn. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres al vele jaren onderdeel uitmaakt van het publieke omroepbestel en het dienstbaarheidsverbod al lange tijd is opgenomen in de mediawetgeving. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen grond voor de stelling dat eiseres op dit punt geen verwijt te maken valt.
3.14. De rechtbank komt dus tot het oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres met de reis artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Verweerder was dan ook bevoegd om een boete op te leggen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het feit dat tussen het moment waarop verweerder van de overtreding op de hoogte is geraakt en de datum van het (primaire) sanctiebesluit meer dan een jaar is verstreken, aan deze bevoegdheid niet afdoet.
3.15. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de door verweerder opgelegde boete te hoog is. Verweerder heeft de overtreding van het dienstbaarheidsverbod door eiseres op grond van artikel 2.8 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 (Beleidslijn) terecht als ernstige overtreding aangemerkt. Bij een dergelijke ernstige overtreding van het dienstbaarheidsverbod wordt op grond van de artikelen 2.4 en 2.7 van de Beleidslijn een boete tussen de € 20.000,- en € 80.000,- opgelegd, waarbij verweerder in beginsel uitgaat van het bedrag in het midden van deze categorie. Verweerder heeft het feit dat hij de geschonden norm niet eerder in zijn toezichtsbeleid heeft betrokken, bij de vaststelling van de hoogte van het boetebedrag als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking genomen. De rechtbank is niet gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan verweerder de boete had moeten matigen.
3.16. Het beroep zal dan ook ongegrond worden verklaard.
4. Voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling van verweerder in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Reiling, voorzitter, mrs. H.P. Kijlstra en
P.H.A. Knol, rechters, in tegenwoordigheid van mr. V. Heijman, griffier,
en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.
griffier, voorzitter,
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
DOC: B
SB