Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 465106 / HA ZA 10-2364
Vonnis van 1 juni 2011
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser,
advocaat mr. H.G.M. van Zutphen te Almelo,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en ABN AMRO worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 november 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2011 en de daarin genoemde stukken,
- de brief van [A] van 29 april 2011 en de (antwoord)brief van ABN AMRO van 4 mei 2011 naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet dan wel onvoldoende betwist, neemt de rechtbank het volgende als vaststaand aan.
2.1. Sinds 1987 heeft ABN AMRO opgetreden als beleggingsadviseur van [A].
2.2. Aanvankelijk heeft [A] via ABN AMRO slechts belegd in aandelen. Op enig moment in 2002 is [A] ook in opties gaan beleggen. In verband daarmee heeft [A] op 23 januari 2004 een op 8 april 2002 gedateerde optie-overeenkomst getekend. In 2006 heeft [A] belegd in circa 80 put- en callopties en 76 turbo’s, waarvan 4 turbo’s short.
2.3. [A] heeft aanvankelijk steeds gehandeld via het kantoor van ABN AMRO te Enschede. Vanaf 20 maart 2006 is [A] gaan handelen via de zogenoemde Trading Desk van ABN AMRO te Amsterdam.
2.4. In ieder geval vanaf 2004 staat op de vermogensspecificaties die [A] van ABN AMRO heeft ontvangen dat [A] is ingedeeld in beleggingsprofiel VI (‘zeer offensief’).
2.5. Op een – van de onderhavige beleggingsrelatie losstaand – aanvraagformulier voor het ABN AMRO LevensloopPlan en de bijbehorende Overeenkomst effectendienstverlening, door ABN AMRO ontvangen op 15 februari 2006, heeft [A], voor zover hier relevant, de volgende vragen als volgt beantwoord:
7 Met welke beleggingen hebt u ervaring, en hoe lang?
(Converteerbare) obligaties > 10 jaar;
Click/Garantiefondsen e.d. > 10 jaar;
Beleggingsfondsen > 10 jaar;
Aandelen reversed exchangeables > 10 jaar;
Opties, futures, warrants e.d. >10 jaar
10 Als de koersen van mijn beleggingen plotseling fors dalen …
slaap ik net zo lekker als anders
12 Belegt u soms zo riskant dat u meer kunt kwijtraken dan uw inleg?
Nee
2.6. Op 25 november 2006 heeft [A] een vragenlijst ingevuld bedoeld om het beleggingsprofiel te bepalen, behorende bij een gezamenlijke rekening bij ABN AMRO, niet zijnde de hier aan de orde zijnde beleggingsrekening. Voor zover hier relevant heeft [A] de vragenlijst als volgt ingevuld:
7a Met welke beleggingen hebt u hoeveel jaren ervaring?
Opties, futures, Warrants e.d. > 10 jaar
11 Hoe reageert u wanneer u bij uw beleggingen te maken krijgt met plotselinge forse koersdalingen?
Ik slaap net zo lekker als anders
12 Bent u bereid dusdanig risicovol te beleggen dat u meer dan uw inleg kwijt kunt raken?
Nee
Op basis van de antwoorden op de vragen, komt naar voren dat Portefeuillemodel IV (rechtbank: matig offensief) het beste bij mijn persoonlijke situatie past. Ik ben het eens met dit portefeuillemodel.
Ik wil beleggen in opties
Ja
Bij deze laatste stelling staat op de vragenlijst vermeld:
Wij wijzen erop dat beleggen in opties risicovol kan zijn en dat u bij het schrijven van opties meer dan uw inleg kunt verliezen (…).
2.7. Begin 2007 is [A] op advies van ABN AMRO gaan beleggen in AEX-opties en turbo’s short.
2.8. In de eerste helft van 2007 heeft [A] aanzienlijke verliezen geleden met de AEX-optietransacties. [A] heeft zijn zorgen daarover uitgesproken tegenover de heer [B] (hierna [B]), zijn vaste beleggingsadviseur bij ABN AMRO. [A] is vervolgens in AEX-opties blijven handelen.
2.9. Op 27 juni 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], [B] en de heer [C], de leidinggevende van [B], over de door [A] geleden verliezen en de gevolgde en te volgen optiestrategieën. Afgesproken is dat voortaan minder risicovol zou worden belegd, wat concreet inhield dat er in lagere volumes zou worden gehandeld en dat er, in het kader van het speculeren op een neerwaartse of opwaartse koersbeweging, ruimere spreads zouden worden gehanteerd.
2.10. Na 27 juni 2007 is [A] in samenspraak met [B] op de oude wijze door blijven handelen in AEX-opties, derhalve met de voorheen gebruikte hogere volumes en nauwere spreads.
2.11. Na ontvangst van een brief van 8 februari 2008 van de raadsman van [A], waarin wordt meegedeeld dat [A] van mening is dat ABN AMRO tot algehele vergoeding van de door [A] als gevolg van de AEX-optietransacties geleden schade dient over te gaan, heeft ABN AMRO de beleggingsadviesrelatie met [A] en zijn mogelijkheid tot handelen via de Trading Desk beëindigd. Wel bleven de andere ABN AMRO-beleggingskanalen, zoals het callcenter en internet, voor [A] bereikbaar voor de opgave van orders.
2.12. Bij brief van 5 juni 2008 heeft ABN AMRO het volgende aan de raadsman van [A] bericht over de gang van zaken rond het gesprek van 27 juni 2007:
(…) Eind juni 2007 heeft vanwege grote geleden verliezen in de portefeuille een gesprek plaatsgevonden tussen uw cliënt en de adviseurs [B] en [C]. Zij hebben uitgelegd dat door een toename van de volatiliteit op de beurs in de betreffende periode en door de te krappe bandbreedtes, die hij bij de strangles in acht nam, de portefeuille continue onder druk stond. Dat wil zeggen dat sprake was van een constant dreigende situatie van onderdekking door de verhoging van de margin. Cliënt is bij deze gelegenheid nog eens op de risico’s van deze handelwijze gewezen. Met cliënt is vervolgens afgesproken dat hij bredere bandbreedtes zou gaan toepassen bij zijn volgende orders, zodat ook de risico’s omlaag zouden worden gebracht. (…)
In de hierop volgende periode zijn de eerste transacties volgens de gemaakte afspraken verricht. Daarna is cliënt vervallen in zijn hiervoor beschreven oude patroon van handelen. De adviseur heeft hem niet alleen daarvan niet weerhouden, maar heeft helaas ook met de vastgestelde strategie strijdige beleggingsvoorstellen gedaan. Met deze transacties zijn per saldo verliezen ontstaan ten bedrage van EUR 31.000.
Omdat de effectendienstverlening niet is uitgevoerd binnen de afgesproken kaders, hebben wij cliënt aangeboden laatstgenoemd verlies geheel te vergoeden. (…)
(…)
3. Het geschil
3.1. [A] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat ABN AMRO in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen haar zorgplicht jegens [A] heeft geschonden en uit dien hoofde wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd,
II ABN AMRO veroordeelt tot betaling aan [A] van € 89.264,09 ten titel van schadevergoeding, exclusief de rente tot 31 december 2009, zijnde € 12.498,50, te vermeerderen met de wettelijke rente tot het moment van voldoening,
III ABN AMRO veroordeelt tot betaling aan [A] van € 11.301,74 aan
buitengerechtelijke incassokosten,
IV ABN AMRO veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. [A] legt hieraan - samengevat - ten grondslag dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door hem AEX-opties en turbo’s short te adviseren waar zij dat niet had mogen doen, althans niet zonder hem daarbij te wijzen op de risico’s die daaraan verbonden waren. [A] stelt dat ABN AMRO daarom het volledige verlies dat [A] heeft geleden met de beleggingen in AEX-opties ad € 76.069,95 en met de beleggingen in turbo’s short ad €13.194,14 aan hem dient te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 augustus 2007.
3.3. ABN AMRO voert gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat tussen ABN AMRO en [A] een overeenkomst van opdracht bestond, in de vorm van een beleggingsadviesovereenkomst, waarbij de transacties door ABN AMRO tevens ten uitvoer werden gelegd. Bij de uitvoering van een dergelijke overeenkomst dient de adviseur jegens de geadviseerde de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen; meer in het bijzonder dient de beleggingsadviseur te handelen zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur betaamt. Dat houdt onder meer in dat de adviseur een beleggingsprofiel van de geadviseerde dient op te stellen en vervolgens conform dat profiel dient te adviseren. Ook dient de adviseur vast te stellen dat de geadviseerde de gegeven adviezen en de daaraan verbonden risico’s begrijpt en daarmee instemt. De beleggingsbeslissingen als zodanig zijn echter krachtens vaste rechtspraak de verantwoordelijkheid van de geadviseerde.
4.2. Voor de beantwoording van de vraag of ABN AMRO onzorgvuldig jegens [A] heeft gehandeld door AEX-opties en turbo’s short te adviseren, althans dienaangaande te adviseren zonder hem daarbij op de risico’s van deze producten te wijzen, is allereerst van belang welk beleggingsprofiel op [A] van toepassing was en of de geadviseerde beleggingen daarbij pasten.
4.3. Vaststaat dat er geen geschreven risicoprofiel van [A] met betrekking tot de onderhavige beleggingsrekening (meer) voorhanden is. Volgens [A] betekent dit al dat ABN AMRO onzorgvuldig heeft gehandeld, nu ABN AMRO niet kon controleren of de producten in de portefeuille bij het risicoprofiel van [A] pasten.
Hierin volgt de rechtbank [A] niet. Gelet op de vermogensspecificaties die [A] van ABN AMRO ontving en de ter comparitie afgelegde verklaring van [A], stelt de rechtbank vast dat [A] ervan op de hoogte was dat ABN AMRO hem in ieder geval vanaf 2004 als een zeer offensieve belegger aanmerkte. [A] heeft ter comparitie verklaard dat hij het niet juist vond dat hij in 2004 in profiel VI was ingedeeld, omdat hij op dat moment niet zulke grote risico’s liep. Uit deze verklaring volgt reeds dat [A] ermee bekend was dat hij als zeer offensieve belegger werd aangemerkt door ABN AMRO. Indien [A] van mening was dat het door ABN AMRO voor hem gehanteerde risicoprofiel niet juist was, althans niet overeenkwam met het risico dat hij wilde lopen, had het op zijn weg gelegen hierover te klagen of ten minste vragen te stellen bij ABN AMRO. Nu hij dit heeft nagelaten, dient ervan te worden uitgegaan dat op [A] op het moment dat ABN AMRO in 2007 AEX-opties en turbo’s short adviseerde, het risicoprofiel “zeer offensief” van toepassing was en dat [A] daarmee bekend was.
4.4. Niet betwist is dat AEX-opties en turbo’s short als zodanig beleggingsproducten zijn die passen bij dit risicoprofiel, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Voor zover [A] (eerst) ter comparitie naar voren heeft gebracht dat de beleggingen waren bedoeld als pensioenvoorziening en dat ABN AMRO daarom - ook bij dit risicoprofiel - deze producten niet had mogen adviseren, gaat de rechtbank daaraan voorbij. [A] heeft zijn stelling op dit punt niet of nauwelijks onderbouwd, terwijl ABN AMRO gemotiveerd heeft betwist dat er sprake was van een voor ABN AMRO kenbare pensioendoelstelling. Daarbij heeft ABN AMRO onder meer aangevoerd dat een belegger met een pensioendoelstelling niet wordt toegelaten tot de Trading Desk, nu de Trading Desk alleen bedoeld is voor actieve offensieve beleggers. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft [A] ter zake dan ook onvoldoende gesteld.
4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of ABN AMRO onzorgvuldig jegens [A] heeft gehandeld door de betreffende producten te adviseren zonder daarbij op de risico’s daarvan te wijzen. De rechtbank gaat er vanuit dat [A] in 2002, of in ieder geval in 2006, bekend is geworden met het risico dat het schrijven van opties tot verliezen kan leiden die groter zijn dan de inleg. [A] is immers volgens zijn eigen stellingen in 2002 begonnen met het beleggen in opties en in het door [A] aangehaalde vragenformulier (zie 2.6) wordt voor dat risico expliciet gewaarschuwd. Dit betekent dat [A] ten tijde van de beleggingen in AEX-opties, begin 2007, bekend kon worden verondersteld met het risico dat het schrijven van opties kan leiden tot een verlies dat de inleg overschrijdt. Ook al zou hierop ten tijde van de thans aan de orde zijnde advisering ten aanzien van turbo’s niet nogmaals zijn gewezen, levert dit naar het oordeel van de rechtbank geen onzorgvuldig handelen van ABN AMRO op.
Voorts staat vast dat [A] sinds 2002 heeft belegd in aandelenopties en in 2006 ook in turbo’s, waarvan enkele turbo’s short. [A] is in 2006, zo heeft ABN AMRO onbetwist gesteld, geconfronteerd geweest met marginverplichtingen, waaruit de rechtbank afleidt dat [A] in de praktijk ook geconfronteerd is geweest met het stellen van zekerheden voor de risico’s verbonden aan optietransacties. ABN AMRO voert naar het oordeel van de rechtbank in dat kader terecht aan dat de AEX-opties en turbo’s short beleggingsinstrumenten zijn die qua werking vergelijkbaar zijn met de aan [A] reeds genoegzaam bekend zijnde aandelenopties en turbo’s long. Het betoog van [A] dat de AEX-opties en turbo’s short in zoverre andere beleggingsinstrumenten waren dan die hij gewend was, omdat zij – naast potentiële verliezen groter dan de inleg – ongelimiteerde risico’s met zich meebrachten, volgt de rechtbank niet. Er werden ter zake van de posities van [A] immers strategieën gehanteerd om de risico’s te beperken. ABN AMRO heeft in dat kader gewezen op het combineren van (tegengestelde posities in) opties, de mogelijkheid van het doorrollen van optieposities en de mogelijkheid om gedurende een handelsdag in te grijpen om verliezen te beperken. [A] heeft het hanteren van die risicobeperkingsstrategieën ook erkend, wijzend op de zogenoemde driepootconstructie (combineren van opties) en door te wijzen op de kosten van het doorrollen van posities.
4.6. Voorts heeft [A] wat betreft de (verwezenlijking van de) risico’s in het algemeen gesteld dat de AEX altijd ongedekt is en dat de schade met name is ontstaan omdat de risico’s van bepaalde posities naar boven toe niet gedekt waren. ABN AMRO kon ter comparitie weliswaar niet met zekerheid aangeven of de risico’s naar boven toe (dat wil zeggen: in geval van stijgende koersen) steeds waren afgedekt door middel van het combineren van opties, maar ook indien van zo’n afdekking niet altijd sprake is geweest, laat dat onverlet dat er tussentijds kon worden ingegrepen om verliezen te beperken of dat posities konden worden doorgerold. Voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de stelling van [A] dat hij ongelimiteerde risico’s liep niet volgt, gelet op de gevolgde strategieën en het feit dat sprake was van actieve handel door [A] in samenspraak met zijn adviseur waarbij risico’s op voormelde wijze konden worden beperkt, hetgeen in de praktijk ook is gebeurd.
4.7. [A] heeft verder nog gewezen op het feit dat door de ingenomen posities marginverplichtingen zijn ontstaan, stellende dat het ontstaan van deze verplichtingen en het open einde daarvan, grote schade voor hem meebrengen. Hieraan kent de rechtbank echter niet het door [A] gewenste gewicht toe, nu [A] ook al in 2006, zoals hiervoor al is overwogen, was geconfronteerd met marginverplichtingen en dus bekend was met deze mogelijke financiële lasten verbonden aan de betwiste transacties.
4.8. In de stellingen van [A] leest de rechtbank ten slotte nog het verwijt dat ABN AMRO hem niet voldoende heeft voorgelicht over de werking van AEX-opties, en dat er voor [A] geen medium beschikbaar was om de ontwikkeling van ingenomen posities te volgen.
Dit verwijt treft geen doel. [A] heeft zelf gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de adviseur van ABN AMRO een hoofdrol op zich zou nemen in de concrete handel en dat ABN AMRO wél steeds aan [A] uitlegde wat er gebeurde. Ook van belang is dat [A] ervaring had met vergelijkbare beleggingsinstrumenten. Als [A] een en ander onvoldoende inzichtelijk vond, dan lag het gelet op het voorgaande op zijn weg om een beter inzicht in de handel te verkrijgen, dan wel de handel te staken.
4.9. De slotsom is dat de stelling van [A], dat ABN AMRO de AEX-opties en de turbo’s short niet mocht adviseren vanwege de daarmee gepaard gaande grove risicoverzwaring, althans niet zonder op die risicoverzwaring te wijzen, niet kan worden gevolgd.
4.10. [A] heeft ten aanzien van de wijze waarop geadviseerd werd nog naar voren gebracht dat er druk op hem werd uitgeoefend om bepaalde transacties aan te gaan. Wat hiervan ook zij, dit laat de eigen verantwoordelijkheid van [A] voor zijn beleggingsbeslissingen onverlet. Die eigen verantwoordelijkheid is immers de basis van een adviesrelatie. In dit verband heeft [A] overigens zelf gesteld dat [B] de (werking van de) transacties heeft uitgelegd, zodat hij geacht kan worden overwogen beslissingen ter zake te hebben genomen. Bovendien heeft [A], toen grote verliezen in de portefeuille werden geleden, op zijn initiatief een gesprek gehad bij ABN AMRO op 27 juni 2007. In zoverre was [A] kennelijk in staat om eventuele klachten ten aanzien van het beleggingsbeleid aan de orde te stellen bij zijn adviseur en ABN AMRO. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om in het onderhavige geval te spreken van ongeoorloofde druk van de zijde van ABN AMRO.
4.11. Op 27 juni 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden ten kantore van ABN AMRO over de beleggingsstrategie zoals die ten aanzien van de portefeuille van [A] tot dan toe werd gevolgd. De gemaakte afspraken tijdens het gesprek op 27 juni 2007 moeten naar het oordeel van de rechtbank worden begrepen als een nadere invulling van de beleggingsstrategie zoals overeengekomen tussen partijen. ABN AMRO heeft blijkens haar brief van 5 juni 2008 erkend dat er na het gesprek beleggingsadviezen aan [A] zijn verstrekt die strijdig waren met deze nadere afspraken. ABN AMRO is in beginsel dan ook schadeplichtig voor zover zij zich niet gehouden heeft aan de nader overeengekomen (defensievere) beleggingsstrategie.
ABN AMRO heeft een beroep gedaan op eigen schuld, nu [A] degene is die de beleggingsbeslissingen nam en de schade in zoverre mede een gevolg is van een aan [A] toe te rekenen omstandigheid. De rechtbank acht in dit geval echter termen aanwezig de schade die geleden is als gevolg van de transacties die zijn verricht na 27 juni 2007 volledig voor rekening van ABN AMRO te laten komen. Onbetwist is immers dat [B] als adviseur een zeer actieve rol vervulde bij het bepalen van de beleggingsstrategie. Als er in zo’n situatie in gezamenlijk overleg uitdrukkelijk wordt besloten om een meer behoudende beleggingsstrategie te volgen, aan welke gewijzigde strategie beleggingsadviseur [B] van ABN AMRO zich kennelijk niet gehouden heeft door te blijven adviseren conform het oude, meer risicovolle, patroon, dan is dat naar het oordeel van de rechtbank, in vergelijking met de aan [A] toe te rekenen omstandigheden, een zodanig ernstige fout dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van ABN AMRO onverminderd in stand blijft. Dat [A] na 27 juni 2007 het initiatief heeft genomen tot transacties conform het oude patroon is niet komen vast te staan; ABN AMRO heeft haar beroep op eigen schuld in zoverre niet onderbouwd.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ABN AMRO ná 27 juni 2007 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichting om jegens [A] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en dat ABN AMRO de dientengevolge door [A] geleden schade aan [A] dient te vergoeden.
4.13. Wat betreft de hoogte van voornoemde schade is door ABN AMRO aangevoerd dat deze € 31.000,-- bedraagt. Nu dit niet door [A] is betwist, dient als vaststaand te worden aangenomen dat de schade van [A], geleden als gevolg van de onjuiste advisering na 27 juni 2007, € 31.000,-- bedraagt. De vordering zal dan ook tot dit bedrag worden toegewezen.
4.14. De wettelijke rente over € 31.000,-- is toewijsbaar vanaf 10 augustus 2007, zoals gevorderd. De verplichting van ABN AMRO tot vergoeding van de schade van € 31.000,-- ontstond immers vóór genoemde datum.
4.15. [A] heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat er sprake is geweest van verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, voor welke verrichtingen de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
4.16. Nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld en ABN AMRO voorafgaand aan deze procedure aan [A] al heeft aangeboden het thans toe te wijzen bedrag te betalen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zodanig dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichting om jegens [A] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen,
5.2. veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [A] van € 31.000,-- (zegge: éénen-dertigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening,
5.3. verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. S.P. Pompe, S.B. van Baalen en M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.?