Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 480801 / KG ZA 11-86 SR/CGvB
Vonnis in kort geding van 24 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOM SCHOONHOUDEN B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseres bij dagvaarding van 19 januari 2011,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen
1. de stichting
STICHTING ROC AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING ROC FLEVOLAND,
gevestigd te Almere,
gedaagden,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
en met als voegende partij
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASITO B.V.
gevestigd te Almelo,
voegende partij aan de zijde van gedaagden,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
Eiseres wordt hierna aangeduid als Gom. Gedaagden zullen afzonderlijk ROC Amsterdam en ROC Flevoland worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als gedaagden. De voegende partij wordt hierna aangeduid als Asito.
1. De procedure
Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 9 maart 2011 heeft Asito een incidentele conclusie houdende een verzoek tot voeging aan de zijde van gedaagden aangekondigd. Dit verzoek is ter zitting ingediend en behandeld. Gom en gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de voeging van Asito. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot voeging toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Asito een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. Ter terechtzitting van 9 maart 2011 heeft Gom gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden en Asito hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Gom en gedaagden hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Asito heeft één productie en een pleitnotitie in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Gom: [persoon 1], districtsmanager, en [persoon 2], salesmanager, met mr. Heemskerk en haar kantoorgenoot mr. F.F. Bidò.
Aan de zijde van gedaagden: [persoon 3], manager inkoop, met
mr. Verberne
Aan de zijde van Asito: mr. Broesterhuizen.
2. De feiten
2.1. ROC Amsterdam en ROC Flevoland zijn ieder een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao zijn zij verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.
2.2. Op 29 oktober 2010 hebben gedaagden een Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Partnership Schoonmaakdienstverlening en Opleidingsdiensten ROC Flevoland en ROC van Amsterdam’ uitgeschreven voor een periode van (maximaal) vier jaar ingaande op 1 februari 2011. Het ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Aanbestedingsdocument (hierna: leidraad) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Begripsbepalingen
(…)
Partnership De duurzame samenwerking tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer met betrekking tot het verrichten door Opdrachtnemer van Schoonmaakdienstverlening bij ROCF, de afname door Opdrachtnemer bij Opdrachtgever van Opleidingsdiensten, en de Advisering door Opdrachtnemer aan Opdrachtgever, een en ander zoals nader omschreven in dit Aanbestedingsdocument en de concept Overeenkomst.
(…)
1.1 Opdrachtgever
(…)
ROC van Amsterdam
Het ROC van Amsterdam (www.rocva.nl) is tot stand gekomen door het samenvoegen van in totaal 9 (voorheen 48) verschillende onderwijsorganisaties in de regio Groot-Amsterdam. Inmiddels heeft het ROC van Amsterdam 34.992 deelnemers binnen een grote verscheidenheid aan doelgroepen verdeeld over 63 locaties in Amsterdam, Amstelveen, Hoofddorp en Hilversum.
Het ROC van Amsterdam verzorgt verschillende vormen van (beroeps)onderwijs zoals:
- Beroepsopleidingen
- Volwassenenonderwijs
- Trainingen en opleidingen in de vorm van contractactiviteiten
ROC Flevoland
ROC Flevoland (www.rocflevoland.nl) is tot stand gekomen door het samenvoegen van scholen in de regio Flevoland. Inmiddels heeft ROC Flevoland 9.000 deelnemers verdeeld over 6 locaties in Almere, Dronten en Lelystad.
ROC Flevoland beschikt over diverse vormen van opleidingen zoals:
- Middelbare Beroepsopleidingen
- Volwassenenonderwijs
(…)
1.3 Aard en omvang van de opdracht op hoofdlijnen
1.3.1 Inleiding
Via deze aanbesteding wenst Opdrachtgever een marktpartij te selecteren, waarmee Opdrachtgever een duurzaam Partnership zal aangaan. Met de geselecteerde partner worden wederkerige afspraken vastgelegd met betrekking tot Schoonmaakdienstverlening en Opleidingsdiensten. Het Partnership zal steunen op de volgende peilers.
1. Schoonmaakdienstverlening
Opdrachtnemer zal, conform het Aanbestedingsdocument, Schoonmaakdienstverlening uitvoeren op vijf (5) locaties van ROC Flevoland. De opdracht behelst niet het uitvoeren van Schoonmaakdienstverlening op locaties van ROC van Amsterdam. Glasbewassing is geen onderdeel van deze aanbesteding. De uit te voeren Schoonmaakdienstverlening is verder beschreven in de hoofdstukken 5, 6 en 7 van dit Aanbestedingsdocument.
2. Opleidingsdiensten
Opdrachtgever voert Opleidingsdiensten uit voor Opdrachtnemer (i.e. aan (potentiële) werknemers van Opdrachtnemer), met name op het gebied van zorg en welzijn, Nederlandse taal en facilitaire dienstverlening. De Opleidingsdiensten kunnen zowel bij ROC Flevoland als bij ROC van Amsterdam worden afgenomen. Opdrachtgever biedt tevens de mogelijkheid om opleidingen te volgen buiten de eigen locaties van ROC Flevoland en ROC van Amsterdam.
3. Advisering
Vanuit zijn ervaringen uit de praktijk zal Opdrachtnemer de Opdrachtgever adviseren over de door Opdrachtgever te verzorgen opleidingen. Deze samenwerking zal voor beide partijen voordelen moeten opleveren:
• Opdrachtgever neemt niet alleen Schoonmaakdienstverlening af, maar ontvangt ook gemotiveerde leerlingen. Bovendien kan hij zelf leren van de praktijkervaringen van Opdrachtnemer.
• Opdrachtnemer kan het uitvoeren van een opdracht combineren met de opleiding van zijn personeel. Bovendien kan hij zelf invloed uitoefenen op de kwaliteit van de opleiding.
• De werknemers van Opdrachtnemer kunnen werk combineren met opleiding. Ook zal de adviesrol van Opdrachtnemer ertoe moeten bijdragen dat opleidingen beter zullen aansluiten op het werk. Daardoor kunnen leerlingen doorgroeien op de arbeidsmarkt.
De samenwerking tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer komt tot uitdrukking in de met de winnende Inschrijver te sluiten Overeenkomst.
1.3.2 Omvang van de opdracht
Opdrachtnemer dient Schoonmaakdienstverlening uit te voeren ten behoeve van 5 (vijf) locaties in de provincie Flevoland met een totaal vloeroppervlak van 42.348 m².
Door de continue beweging op huisvestingsgebied kan Opdrachtgever niet garanderen dat de omvang binnen ROC Flevoland gelijk blijft gedurende de contractperiode. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om in de toekomst nog (delen van de) locaties of ruimten aan de Overeenkomst toe te voegen of uit de Overeenkomst te halen.
Opdrachtnemer dient voorts gedurende de looptijd van de Overeenkomst voor minimaal een bedrag van € [PM; bedrag wordt bij Nota van Inlichtingen bekend gemaakt] per jaar (excl. BTW) bij Opdrachtgever Opleidingsdiensten af te nemen ten behoeve van haar werknemers, uiteraard zonder afbreuk te doen aan de keuzevrijheid van de werknemer. Met een grotere afname van Opleidingsdiensten van Opdrachtgever kunnen Inschrijvers punten scoren in het kader van de Gunningcriteria (zie hoofdstuk 4).
Om de adviesrol ten aanzien van de opleidingen te kunnen uitoefenen, wordt van Opdrachtnemer verwacht dat hij beschikt over relevante ervaring in het samenwerken met een onderwijsinstelling. Om dit te waarborgen heeft Opdrachtgever terzake een geschiktheidseis vastgesteld. Deze is beschreven in hoofdstuk 3. (…)
1.4 Samenvatting planning & data
In de volgende tabel staat de globale planning van de aanbestedingsprocedure beschreven.
Opdrachtgever streeft ernaar deze planning te volgen. Aan deze planning kan door Inschrijver op geen enkele wijze rechten worden ontleend.
Activiteit Tijdstip Datum
Datum versturen uitnodigingen t.b.v. indienen offertes ---
29-10-2010
Schouwing 09.30 uur 08-11-2010
Uiterste inleverdatum vragenronde 1 12.00 uur 12-11-2010
Verzenden Eerste Nota van inlichtingen 19-11-2010
Uiterste inleverdatum vragenronde 2 26-11-2010
Verzenden Tweede Nota van inlichtingen --- 03-12-2010
Uiterste termijn indienen offertes (drievoud) 12.00 uur 13-12-2010
Geschatte datum bekendmaking gunningsbeslissing --- 23-12-2010
Geschatte datum definitieve gunning --- 10-01-2011
Start werkzaamheden --- 01-02-2011
1.5 Informatie-uitwisseling
1.5.1 Vragen / verzoeken om nader informatie
Inschrijvers dienen vragen en/of verzoeken om nadere informatie te allen tijde per e-mail te richten aan het in paragraaf 1.2 genoemde e-mailadres, onder vermelding van "Nadere informatie/vragen Aanbesteding Partnership". Inschrijvers geven bij hun vraag aan naar welk e-mailadres het antwoord geretourneerd dient te worden.
Bij het indienen van vragen dienen Inschrijvers aan te geven op welk document de vraag betrekking heeft en op welke pagina/paragraaf binnen dat document.
In het kader van deze aanbesteding worden twee vragenrondes georganiseerd. In de eerste vragenronde kunnen tot uiterlijk 12 november 2010, 12:00 uur vragen worden gesteld. Vragen met betrekking tot de aanbestedingsdocumenten dienen in beginsel in deze eerste vragenronde te worden gesteld.
In de tweede vragenronde kunnen tot uiterlijk 26 november 2010, 12:00 uur vragen worden gesteld. De tweede vragenronde is met name bestemd voor vragen naar aanleiding van de eerste Nota van Inlichtingen (zie hieronder).
Telefonische vragen zullen niet in behandeling worden genomen. (…)
2. Inschrijvingsvoorwaarden (…)
2.5 Realistische inschrijving / verbod op strategisch inschrijven
De aanbieding dient een realistisch karakter te hebben. Dit houdt in dat Inschrijver realisme betracht met betrekking tot haar tariefstelling. De tariefstelling mag daarom nimmer onder CAO-niveau worden gecalculeerd. Eventuele kortingen dienen integraal te worden opgenomen in de prijsopgave. Indien Inschrijver gebruik maakt van subsidieregelingen dienen deze openbaar en voor eenieder bereikbaar te zijn en te zijn gegarandeerd voor de gehele contractperiode.
Het doen van een strategische inschrijving, waaronder in ieder geval begrepen een inschrijving die (geheel of gedeeltelijk) kennelijk beoogt de gunningssystematiek te manipuleren, is niet toegestaan. Opdrachtgever kan een strategische inschrijving terzijde leggen. (…)
2.11 Akkoordverklaring (…)
Inschrijver conformeert zich aan de uitgangspunten zoals genoemd in dit Aanbestedingsdocument. Inschrijver dient bij zijn Offerte een rechtsgeldig ondertekende akkoordverklaring (Bijlage 7) te voegen.
Offertes waaraan voorwaarden zijn verbonden, of waarin voorbehouden worden gemaakt, zijn ongeldig en worden door Opdrachtgever terzijde gelegd. (…)
2.26 Tegenstrijdigheden en bezwaren
Dit Aanbestedingsdocument met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht een Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient hij Opdrachtgever hier tijdig schriftelijk van op de hoogte te stellen via de in paragraaf 1.5 beschreven procedure. Indien naderhand blijkt dat dit Aanbestedingsdocument tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat, die niet aan Opdrachtgever zijn gemeld, zijn deze voor risico van de Inschrijver.
Overeenkomstig de rechtspraak terzake, moeten (potentiële) Inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure een proactieve houding hebben en moeten zij vooraf tegen eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden opkomen, zodat de aanbestedingsdocumenten zo nodig nog bijgesteld kunnen worden in de aanbestedingsfase. Indien een (potentiële) Inschrijver eventuele bezwaren, onduidelijkheden of onvolkomenheden niet onverwijld na ontvangst van het betreffende aanbestedingsdocument - doch in ieder geval vóór het einde van de offertetermijn - aan de Opdrachtgever meldt, verwerkt hij daarmee zijn recht om hiertegen in een later stadium bezwaar te maken.
Het voorgaande houdt tevens in dat, indien een (potentiële) Inschrijver van mening is dat een in een Nota van Inlichtingen opgenomen vraag door de Opdrachtgever onvoldoende/onjuist is beantwoord, hij de Opdrachtgever daarvan onverwijld op de hoogte dient te stellen. Indien een dergelijke reactie uitblijft, mag de Opdrachtgever erop vertrouwen dat het in de Nota van Inlichtingen opgenomen antwoord aanvaard wordt door alle (potentiële) Inschrijvers.(…)
4. Gunningcriteria
4.1 Gunningcriteria en weegfactoren
De Offertes die niet op grond van de Hoofdstukken 1, 2 en 3 zijn uitgesloten, worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium Economisch meest voordelige inschrijving. Dit houdt in dat de gunning niet alleen plaats vindt op basis van de prijsstelling, maar ook op basis van andere criteria.
In onderstaande tabel wordt per criterium het aantal te behalen punten weergegeven. In totaal kunnen maximaal 100 punten worden behaald.
Gunningcriterium Maximale score
Totale Kosten 40
Afname opleidingsdiensten 20
Plan van Aanpak Partnership 20
Plan van Aanpak Implementatie 20
Totaal 100
Deze Gunningcriteria worden hieronder toegelicht.
4.2 Toelichting Gunningcriteria
4.2.1 Totale Kosten
De Totale Kosten worden beoordeeld aan de hand van de prijsopgave door Inschrijver in Bijlage 1. In Bijlage 1 is een overzicht opgenomen van de te reinigen ruimtes, de netto-oppervlakte per ruimte en de reinigingsfrequentie. Inschrijver dient in Bijlage 1 in de groene cellen per ruimte een m2-prijs op te geven. Op basis van die opgave wordt in Bijlage 1 automatisch een prijs per jaar per ruimte berekend. De aldus berekende prijzen per jaar per ruimte worden bij elkaar opgeteld tot één subtotaal voor de reguliere uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden.
In Bijlage 1 dient tevens per locatie één totaalprijs worden aangeboden voor de jaarlijks uit te voeren onderhoudsbeurt in de zomervakantie (zie Bijlage 2). Deze prijzen worden opgeteld bij het subtotaal voor de reguliere uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden. De som van deze bedragen vormt de prijsopgave voor de Totale Kosten. Deze worden in Bijlage 1 automatisch berekend in de blauwgekleurde cel.
Bij de in Bijlage 1 aangeboden prijzen zijn all-inclusive, dus inclusief toezicht, schoonmaakmaterialen, en alle overige kosten/dienstverlening. Opdrachtnemer ontvangt voor de uitvoering van de Overeenkomst uitsluitend de in Bijlage 1 aangeboden prijzen, en dus geen enkele andere vergoeding (behoudens de afname van meerwerk en/of opties).
De in Bijlage 1 berekende Totale Kosten vormen de basis voor de berekening voor de scores op dit gunningcriterium. Opdrachtgever heeft onder- en bovengrenzen gesteld ten aanzien van de Totale Kosten: deze mogen minimaal € 420.000,= (excl. BTW) bedragen en maximaal € 480.000,= (excl. BTW). Indien de door een Inschrijver aangeboden Totale Kosten boven het maximumbedrag liggen, is de Offerte ongeldig.
Het minimum- en maximumbedrag vormen de basis voor de beoordeling op dit criterium. Een Inschrijver wiens Totale Kosten € 420.000,= bedragen, behaalt op dit criterium de maximale score van 40 punten.
Een Inschrijver wiens Totale Kosten € 480.000,= bedragen, behaalt op dit criterium de minimale score van 0 punten. De scores voor de hiertussen liggende Totale Kosten worden (lineair) berekend op grond van de volgende formule:
Score = 40 - (((Totale Kosten Inschrijver - minimumbedrag)/(maximumbedrag - minimumbedrag)) x 40)
De aldus berekende scores worden afgerond op twee cijfers achter de komma.
Voorbeeld: De door Inschrijver X geboden Totale Kosten bedragen € 440.000,=. Zijn score bedraagt dan: 40 - (((440.000 - 420.000)/(480.000 - 420.000)) x 40) = 40 - ((20.000/60.000) x 40) = 26,67 punten.
Inschrijver dient zijn prijsopgave in Bijlage 1 te onderbouwen door de verschillende werkbladen van Bijlage 3 in te vullen. Deze spelen geen rol bij de gunning, maar dienen wel inzicht te geven in de wijze waarop Inschrijver de in Bijlage 1 aangeboden prijzen heeft berekend.
In Bijlage 3 dient Inschrjiver tevens - in de werkbladen 3.2.2, 3.3.1 en 3.3.2 prijzen op te geven voor door Opdrachtgever eventueel af te nemen opties. Deze werkbladen betreffen aanvullende werkzaamheden en staffelprijzen (zie de toelichting in hoofdstuk 7). De aangeboden optieprijzen spelen geen rol bij de beoordeling van de Offerte. Voor Opdrachtgever geldt geen enkele verplichting de betreffende opties af te nemen.
4.2.2 Afname opleidingsdiensten
In paragraaf 1.3.2 is reeds beschreven dat Opdrachtnemer zich tot het uiterste dient in te spannen om jaarlijks voor minimaal € [PM; bedrag wordt bij Nota van Inlichtingen bekend gemaakt] excl. BTW aan Opleidingsdiensten af te nemen bij Opdrachtgever. Inschrijvers kunnen punten scoren door te garanderen dat zij per jaar voor een hoger bedrag Opleidingsdiensten zullen afnemen. Uiteraard zal Opdrachtnemer het door hem gegarandeerde bedrag ook daadwerkelijk dienen te besteden aan Opleidingsdiensten van Opdrachtgever. De aangeboden gegarandeerde afname bedraagt maximaal € [PM; bedrag wordt bij Nota van Inlichtingen bekend gemaakt] excl. BTW.
Een Inschrijver die een afname van het maximumbedrag garandeert, behaalt op dit criterium de maximale score van 20 punten. Een Inschrijver die een afname van het minimumbedrag garandeert, behaalt op dit criterium de minimale score van 0 punten. De scores voor de hiertussen liggende gegarandeerde afnamebedragen worden (lineair) berekend op grond van de volgende formule:
Score = 20 - (((maximumbedrag - gegarandeerde afname)/(maximumbedrag - minimumbedrag)) x 20)
4.2.3 Plan van Aanpak Partnership
Inschrijver dient in zijn Offerte een Plan van Aanpak op te nemen, waarin hij beschrijft op welke wijze hij invulling zal geven aan het Partnership met Opdrachtgever. In het Plan van Aanpak dient Inschrijver in ieder geval in te gaan op de volgende gunningsvragen, waarbij per gunningsvraag de maximaal te behalen score is aangegeven. Voor het Plan van Aanpak wordt per gunningsvraag een maximum gehanteerd van twee (2) bladzijden A4 in een algemeen gangbare lettertype en grootte (exclusief eventuele bijlagen).
Onderbouwing van de gegarandeerde afname:
1 Hoe garandeert Inschrijver dat hij de gegarandeerde afname ook daadwerkelijk zal behalen? (maximaal 3 punten)
2 Op welke wijze zal Inschrijver het gegarandeerde afnamebedrag gaan besteden? (maximaal 3 punten)
Motivering en begeleiding werknemers:
3 Hoe zorgt Inschrijver ervoor dat de werknemers die bij Opdrachtgever een opleiding zullen volgen gemotiveerd zijn om die opleiding met goed gevolg af te ronden? (maximaal 3 punten)
4 Welke begeleiding verleent Inschrijver daarbij aan de werknemers die bij Opdrachtgever een opleiding volgen? (maximaal 3 punten)
5 Welke doorgroeimogelijkheden biedt Inschrijver aan werknemers die bij Opdrachtgever met goed gevolg een opleiding afronden? (maximaal 3 punten)
Advisering:
6 Op welke wijze zal Inschrijver invulling geven aan zijn adviesrol ten aanzien van de opleidingsdiensten van Opdrachtgever? (maximaal 3 punten)
7 Hoe waarborgt Inschrijver dat zijn advisering goed aansluit op de opleidingen van Opdrachtgever? (maximaal 2 punten)
(…)”
2.3. Onder meer Gom, een schoonmaakbedrijf met 9.000 werknemers, en Asito, een schoonmaakbedrijf met 11.000 werknemers, hebben de leidraad opgevraagd. Gom is de zittende aanbieder.
2.4. Bij de schouw zijn 15 marktpartijen, waaronder Gom en Asito, aanwezig geweest.
2.5. Gom heeft tijdens de inlichtingenrondes vragen gesteld. De vragen van alle gegadigden zijn beantwoord in een drietal Nota’s van Inlichtingen van 18 november 2010, 6 december 2010 en 14 december 2010.
2.6. De eerste Nota van Inlichtingen van 18 november 2010 (hierna: NvI 1) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Onderwijs (…)
17. Vraag Kunt u specifiek omschrijven welke opleidingen u denkt aan te kunnen bieden aan de opdrachtnemer?
Antwoord Het zal gaan om alle relevante mbo opleidingen die gekoppeld zijn aan de werkzaamheden en functies, gekoppeld aan de organisatie/bedrijf die uit de aanbesteding komt. De focus zal dan naar verwachting voornamelijk liggen op facilitaire dienstverlening, logistiek, horeca en zorg.
(…)
21. Vraag Paragraaf 4.2.2. Wat is het maximale bedrag wat Opdrachtgever aan Opleidingsdiensten maximaal per jaar excl. BTW kan aanbieden conform het gestelde in paragraaf 4.2.2 van het Aanbestedingsdocument?
Antwoord Hier valt nog weinig over te zeggen. Het e.e.a. houdt ook verband met de uitwerking van het nieuwe kabinetsbeleid. In de tweede van Nota van Inlichtingen zullen wij deze vraag opnieuw behandelen.
(…)”
2.7. De tweede Nota van Inlichtingen van 6 december 2010 (hierna: NvI 2) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Onderwijs
7. Vraag Om een goede inschatting te maken van ons opleidingsbudget vragen wij u om aan ons een lijst met alle opleidingen en bijbehorende kosten te verstrekken.
Antwoord In de vorige Nota van Inlichtingen zijn de opleidingen aangegeven. Uitgaande van het feit dat er GEEN OC&W bekostiging komt voor deze doelgroep moet er worden uitgegaan van een bedrag van circa 5.000 euro per opleiding. Wanneer er wel sprake kan zijn van een regulier onderwijstraject zal dit bedrag aanzienlijk kunnen dalen, tot een bedrag van ongeveer 1.500 euro.
8. Vraag In uw eerste Nota van Inlichtingen geeft u aan dat de te volgen opleidingen door onze medewerkers voornamelijk zijn gericht op het MBO onderwijs. Uit onze ervaring blijkt dat met name onze schoonmaakmedewerkers niet allen geschikt zijn voor het volgen van een MBO opleiding. Wij vernemen graag van u welke aan andere opleidingen er in uw pakket zitten die wij aan onze schoonmaakmedewerkers kunnen aanbieden, anders dan MBO opleidingen.
Antwoord In de regels past de opleiding AKA niveau 1 goed bij het opleidingsprofiel voor schoonmakers. Daarnaast denken wij dat de opleiding facilitaire dienstverlening MBO niveau 2, ook op een goed manier aansluit bij de opleidingsbehoefte. Uiteraard is het ook mogelijk om maatwerk met elkaar vorm te geven. We hebben hier ook ervaring mee, waar het gaat om opleiden voor de schoonmaak op de luchthaven.
(…)
12. Vraag Paragraaf 1.3.2. Wat is het minimale bedrag wat Opdrachtgever aan Opleidingsdiensten minimaal per jaar excl. BTW moet afnemen conform het gestelde in paragraaf 1.3.1 van het Aanbestedingsdocument?
Antwoord Het minimale afname bedrag is € 210.000,= (excl. BTW)
13. Vraag Paragraaf 4.2.2. Wat is het maximale bedrag wat Opdrachtgever aan Opleidingsdiensten maximaal per jaar excl. BTW kan aanbieden conform het gestelde in paragraaf 4.2.2 van het Aanbestedingsdocument?
Antwoord Het maximale afname bedrag is € 420.000,= (excl. BTW)
(…)”
2.8. Op 8 december 2010 heeft Gom – naar aanleiding van de NvI 2 nog een aantal vragen gesteld.
2.9. Op 10 december 2010 hebben gedaagden – naar aanleiding van de nadere vragen die gedaagden van (onder meer) Gom hebben ontvangen – de uiterste datum van inschrijving naar maandag 3 januari 2011 verplaatst. De derde Nota van Inlichtingen van 14 december 2010 (hierna: NvI 3) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Onderwijs (…)
14. Vraag In uw nota van inlichtingen heeft u de minimale en maximale bedragen bekend gemaakt van de opleidingsdiensten, die de opdrachtnemer moet afnemen per jaar bij het ROC Flevoland of ROC Amsterdam. In onze ogen zijn dit geen reële bedragen voor de inschrijvende schoonmaakbedrijven.
Wij onderschrijven wel het initiatief en stellen voor de bedragen aan te passen naar bijvoorbeeld € 21.000 en € 42.000, zodat wij akkoord kunnen gaan. Deze bedragen zijn nog steeds fors, maar komen dichterbij het gangbare opleidingsbudget in de schoonmaakbranche van 2% van de omzet.
Antwoord Het minimale bedrag is gesteld op € 50.000 en het maximale bedrag blijft ongewijzigd op € 420.000. Wij zullen met de gegunde partij afspraken maken over welke opleidingen wij zullen gaan aanbieden (maatwerk) en op welke plaatsen in Nederland wij dit zullen aanbieden. De opleidingen hoeven dus niet te worden gevolgd op de locaties van het ROC van Amsterdam of het ROC Flevoland. Wij kunnen in het gehele land opleidingen aanbieden.
Schoonmaak
15. Vraag Voorts stellen wij vast dat de bedragen disproportioneel zijn ten opzichte van de minimale en maximale eisen van de schoonmaakomzet zoals aangegeven in de aanbesteding. In de branche is het besteden van 2% van de omzet aan opleidingen/trainingen een reëel percentage. Bij
toepassing van de oorspronkelijk minimale en maximale opleidingsbedragen komt dit omgerekend neer op een omzet van € 10,5 miljoen (€ 210.000 gedeeld door 2%) of € 21 miljoen (€ 420.000 gedeeld door 2%). Ook op basis hiervan vragen wij u om de bedragen aan te passen.
Antwoord Zie antwoord vraag 14
(…)”
2.10. Gom en Asito hebben tijdig een offerte ingediend. Bij brief van 5 januari 2011 hebben gedaagden, voor zover hier van belang, het volgende aan Gom geschreven:
“(…)
Alle binnengekomen offertes zijn beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de u bekende criteria. Opdrachtgever is voornemens om de opdracht aan een andere partij te gunnen, te weten Asito.
(…)”
2.11. Op 19 januari 2011 is de dagvaarding namens Gom aan gedaagden betekend, omdat Gom zich niet met het gunningsvoornemen heeft kunnen verenigen.
2.12. Asito heeft – naar aanleiding van de aan gedaagden betekende dagvaarding door Gom – bij brief van 22 februari 2011 aan gedaagden bevestigd dat zij haar aanbieding gestand zal doen.
3. Het geschil
Gom vordert samengevat -:
primair
gedaagden, op straffe van een dwangsom, te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt houden en voor zover gedaagden de opdracht nog wensen te gunnen over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
subsidiair
gedaagden, op straffe van een dwangsom, te gebieden haar gunningsvoornemen in te trekken en de opdracht, zolang gedaagden voornemens zijn om de opdracht te gunnen, aan Gom te gunnen;
primair en subsidiar:
veroordeling van gedaagden in de kosten en nakosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente.
3.1. Ter toelichting op de vordering is gesteld dat het door gedaagden gehanteerde gunningscriterium onrechtmatig is. Het combineren van schoonmaakwerkzaamheden en opleidingsdiensten levert immers een dwingende koppelverkoop op.
3.1.1. De afname van opleidingsdiensten houdt volgens Gom ook geen verband met het voorwerp van de opdracht zoals bedoeld in de zin van de richtlijn 2004/18/EG (hierna: aanbestedingsrichtlijn). Het voorwerp van de opdracht vormt immers schoonmaakwerkzaamheden en de hoeveelheid opleidingen die de inschrijver afneemt heeft daar geen betrekking op. Dit betekent dat de door gedaagden gehanteerde gunningscriteria ongeschikt zijn om de economisch meest voordelige aanbieding te selecteren. Daarnaast behoefden de inschrijvers hun ‘adviesactiviteiten’ niet te beprijzen, terwijl dit wel meewoog bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving. Verder hebben gedaagden de kring van de voor de inschrijving in aanmerking komende marktdeelnemers zodanig beperkt dat de mededinging – wat een doelstelling van de aanbestedingsrichtlijn is – in het gedrang komt. Aangezien het naar vaste jurisprudentie niet is toegestaan om achteraf gunningscriteria te wijzigen of te laten vervallen, zijn gedaagden gehouden om tot een heraanbesteding over te gaan.
3.1.2. Voor zover gedaagden aanvoeren dat Gom voor de inschrijving nadere vragen had moeten stellen over de door gedaagden gehanteerde gunningscriteria, stelt Gom het volgende. Gom heeft voorafgaand aan de inschrijving meerdere vragen gesteld over de gunningscriteria. Van haar kan ook niet worden verwacht dat zij vóór de inschrijving een kort geding aanhangig maakt om haar bezwaren te laten toetsen. Dit zou inschrijvers immers geen effectieve rechtsbescherming bieden. Gom heeft bovendien bezwaren geuit die betrekking hebben op de omvang van de (minimaal) af te nemen opleidingsdiensten. Deze bezwaren zien – in het licht van de omstandigheden – ook op de onrechtmatigheid van de door gedaagden gekozen gunningssystematiek. De klachten van Gom zijn derhalve niet te laat en kunnen haar in deze omstandigheden dan ook niet worden tegengeworpen. De Grossmann-jurisprudentie mist gelet op de voornoemde omstandigheden toepassing, aldus Gom.
3.1.3. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de gehanteerde gunningscriteria niet onrechtmatig zijn, stelt Gom zich op het standpunt dat Asito ongeldig heeft ingeschreven. Asito heeft een ongeldige aanbieding gedaan, omdat zij voor een irreëel bedrag van € 420.000,-- per jaar opleidingsdiensten van gedaagden afneemt. Asito kan de geoffreerde opleidingsdiensten echter nimmer afnemen, omdat alleen werknemers met (minimaal) mbo-niveau in aanmerking komen voor het volgen van een opleiding bij gedaagden. Dit blijkt onder meer uit het aanbod aan opleidingen dat gedaagden op hun website hebben gepubliceerd en de antwoorden die gedaagden in de Nota van Inlichtingen hebben gegeven. Gom heeft naar schatting slechts 350 werknemers in dienst die – gegeven de benodigde vooropleiding – in aanmerking komen om een opleiding bij gedaagden te volgen. Gom heeft hiervoor een budget van € 50.000,-- beschikbaar. Aangezien Asito ongeveer evenveel werknemers heeft, kan zij niet veel meer werknemers hebben die een opleiding bij gedaagden kunnen volgen. Dit betekent dat het offreren van een bedrag van € 420.000,-- gewoonweg niet mogelijk is. Dit geldt te meer, nu Asito de opleidingen voor haar eigen bedrijf moet afnemen. Asito heeft naar de mening van Gom op deze wijze ingeschreven met het enkele doel om het maximale aantal punten te behalen. Gelet op de huidige stand van de jurisprudentie dient de inschrijving van Asito dan ook ter zijde te worden geschoven. Dat Asito bij brief van 22 februari 2011 haar afnamegarantie heeft herhaald, maakt dat niet anders. Het voorgaande heeft overigens ook tot gevolg dat kleinere schoonmaakbedrijven per definitie niet aan deze aanbesteding mee kunnen doen, omdat zij de minimumafname van opleidingsdiensten niet kunnen garanderen. Dit maakt dat de door gedaagden gestelde eisen disproportioneel en discriminatoir zijn.
3.2. Gedaagden en Asito voeren verweer. Gom is te laat met klagen. De gunningscriteria waren voor de inschrijving al bekend en Gom heeft destijds geen bezwaar gemaakt. Eerder is het tegendeel het geval nu uit vraag 14 van de NvI 3 volgt dat Gom het initiatief van gedaagden om te kiezen voor het aanbesteden van een partnership in plaats van een schoonmaakopdracht onderschrijft. Gom heeft enkel geklaagd over de hoogte van de af te nemen opleidingsdiensten. Gedaagden zijn aan de bezwaren van Gom tegemoet gekomen door deze te verlagen. Daarna hebben gedaagden niets meer van Gom vernomen. Mede gelet op hetgeen in 2.11 en 2.26 van leidraad is bepaald, mochten gedaagden ervan uitgaan dat Gom geen bezwaar meer zou maken tegen de gehanteerde gunningscriteria. Gom heeft haar rechten derhalve verwerkt om nog over de gunningscriteria te klagen. Dit volgt voorts ook uit de redelijkheid en billijkheid.
3.2.1. Volgens gedaagden zijn de door haar gehanteerde gunningscriteria niet onrechtmatig. Het gunningscriterium houdt ook verband met de opdracht, aangezien gedaagden hebben beoogd een partnership in de markt te zetten. Dit partnership bestaat uit het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden, het afnemen van opleidingsdiensten en het adviseren van gedaagden met betrekking tot de te verzorgen opleidingen. De gunningssystematiek is hierop aangepast en houdt dan ook verband met het voorwerp van de opdracht. De gunningscriteria strekken er toe om de voor gedaagden economisch meest voordelige aanbieding te selecteren. Een grotere afname van opleidingsdiensten is immers economisch voordeliger voor gedaagden dan een kleine afname van opleidingsdiensten. De gunningssystematiek is daarom op die wijze ingericht en niet valt in te zien dat dit onrechtmatig is. Van een koppelverkoop is evenmin sprake, nu sprake is van wederkerigheid. Daarbij komt dat een koppelverkoop niet verboden is, omdat gedaagden niet over een economische machtspositie beschikken. De minimumafname van opleidingsdiensten is ook niet disproportioneel, aangezien gedaagden de minimumafname bij de NvI 3 – overigens op verzoek van Gom – tot een bedrag van € 50.000,-- hebben verlaagd. Gom heeft bij haar inschrijving voornoemd bedrag geboden. Gom is derhalve door deze eis niet benadeeld. Gedaagden betwisten verder dat andere (kleinere) bedrijven door deze minimumeis niet hebben kunnen inschrijven. Daarbij komt dat het op de weg van deze bedrijven had gelegen om over de verplichte minimumafname te klagen. Dit betoog kan Gom om die reden niet baten.
3.2.2. Verder is het aanbod van Asito niet onrealistisch of manipulatief. Gedaagden bieden immers niet alleen opleidingen op mbo-niveau aan, maar ook maatwerkopleidingen. Dit volgt ook uit de aanbestedingsdocumentatie (zie vraag 8 NvI 2) Het is in de schoonmaakbranche gebruikelijk om 2% van de omzet van het bedrijf voor het opleidingsbudget te reserveren. Aangezien Asito in 2009 een totale omzet van € 237.000.000,-- heeft gerealiseerd, is een opleidingsbudget € 4.740.000,-- beschikbaar. Het geoffreerde bedrag van € 420.000,-- is – gelet op het beschikbare budget – niet onrealistisch te noemen. Voornoemd bedrag is immers minder dan 10% van het opleidingsbudget van Asito. Gedaagden hebben zekerheidshalve Asito nog verzocht om te bevestigen dat zij haar aanbieding gestand zal doen, hetgeen Asito bij brief van 22 februari 2011 heeft gedaan. Uit de toelichting van Asito volgt voorts dat gedaagden erop mogen vertrouwen dat Asito haar verplichtingen zal nakomen. De stelling van Gom dat Asito tekort zal schieten is dan ook op voorhand niet aannemelijk geworden.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van een of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Kern van het geschil betreft de vraag of de door gedaagden gehanteerde gunningscriteria al dan niet rechtmatig zijn.
4.3. Gom heeft in dit kort geding de onrechtmatigheid van de door gedaagden gehanteerde gunningscriteria aan de orde gesteld. Uitgangspunt is dat een effectieve rechtsbescherming meebrengt dat inschrijvers ook na de inschrijving de eventuele onrechtmatigheid van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria door de rechter moeten kunnen laten toetsen. Het verweer van gedaagden dat Gom haar rechten heeft verwerkt wordt om die reden gepasseerd.
4.4. Gedaagden hebben – mede gelet op komende bezuinigingen – meer leerlingen willen aantrekken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst een grote mate van keuzevrijheid heeft bij het vaststellen van de toe te passen gunningscriteria. De gekozen gunningscriteria moeten echter wel verband houden met het voorwerp van de opdracht. Anders dan Gom heeft betoogd, ziet de opdracht van gedaagden echter niet alleen op het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden. Gedaagden hebben er immers voor gekozen om een samenwerking (“partnership”) aan te besteden waar naast het verrichten van schoonmaakdiensten de afname van opleidingsdiensten en het adviseren van gedaagden omtrent de door haar te verzorgen opleidingen deel van uit maken. De gunningscriteria sluiten hier op aan en houden voorshands dan ook voldoende verband met het voorwerp van de opdracht.
4.5. Het bedrag dat een inschrijver biedt aan af te nemen opleidingsdiensten bepaalt mede voor gedaagden de economische waarde van het partnership. Naar mate een inschrijver meer opleidingsdiensten afneemt, zullen de kosten van de schoonmaakwerkzaamheden voor gedaagden afnemen. Andersom zullen de kosten van de schoonmaakwerkzaamheden voor gedaagden toenemen naar mate een inschrijver minder opleidingsdiensten afneemt. Met het toekennen van scores is hier ook rekening mee gehouden. De gunningscriteria strekken er ook – conform artikel 54 lid 1 Bao – toe om vast te stellen welke aanbieding voor gedaagden het economisch meest voordelig is. Hetzelfde heeft te gelden voor het toekennen van punten voor het aanbieden van advies. Naar voorshands oordeel is niet onbegrijpelijk dat de waarde van het partnership mede wordt bepaald door de kwaliteit van de adviezen van de inschrijvers, nu gedaagden hier hun voordeel mee kunnen doen. Het is dan ook niet noodzakelijk dat inschrijvers aan het geven van advies een prijs koppelen. Uit het voorgaande volgt dat de gunningscriteria vooralsnog niet onrechtmatig zijn.
4.6. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat er evenmin een rechtsregel aan in de weg dat gedaagden de opdrachtverlening voor schoonmaakdiensten combineren met het aanbieden van opleidingen en advies daaromtrent en deze activiteiten aldus gezamenlijk als een economisch geheel aan te besteden. Daarbij komt dat niet aannemelijk is geworden dat gedaagden een economische machtspositie in het maatschappelijk verkeer bekleden, waardoor van een ontoelaatbare koppelverkoop sprake zou kunnen zijn.
4.7. Ter zake de bezwaren van Gom omtrent de gehanteerde minimale en maximale opleidingsbedragen, geldt het volgende. Asito heeft gedaagden bij de NvI 3 verzocht om de hoogte van de af te nemen opleidingsdiensten te verlagen. Gedaagden hebben (grotendeels) aan dit verzoek voldaan. Vervolgens heeft Gom ervoor gekozen om op deze opdracht in te schrijven. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat Gom door de gehanteerde minimumeis voor de afname van opleidingsdiensten zelf niet is benadeeld. Gedaagden hebben voorts onbetwist aangevoerd dat de kleinere bedrijven niet over de door hen gekozen gunningscriteria hebben geklaagd. Hierdoor is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat kleinere bedrijven niet konden inschrijven. De omstandigheid dat slechts twee bedrijven op de opdracht hebben ingeschreven maakt dat niet anders, nu bijvoorbeeld ook marktleider ISS Cleaning Services niet heeft ingeschreven. Uit het voorgaande volgt tevens dat niet aannemelijk is geworden dat de kring van potentiële marktdeelnemers – door het combineren van schoonmaakdiensten met het aanbieden van opleidingen en het geven van advies – zodanig is beperkt dat de mededinging in het gedrang is gekomen.
4.8. Met betrekking tot de stelling van Gom dat Asito een irreële inschrijving heeft gedaan, wordt als volgt overwogen. Niet in geschil is dat gedaagden enkel opleidingsdiensten ten behoeve van de werknemers van de winnende inschrijver zullen uitvoeren. Gom stelt evenwel dat gedaagden slechts mbo-opleidingen voor de werknemers van de winnende inschrijver aanbiedt en bovendien enkel op de locaties van het ROC Amsterdam en ROC Flevoland. Uit paragraaf 1.2.1. van de leidraad volgt dat gedaagden opleidingsdiensten op het gebied van zorg en welzijn, Nederlandse taal en facilitaire dienstverlening aanbieden. Voorts hebben gedaagden bij vraag 17 van de NvI 1 aangegeven mbo-opleidingen aan te bieden. In het antwoord op vraag 8 van de NvI 2 hebben gedaagden verder toegelicht dat er ook maatwerkopleidingen kunnen worden verzorgd. Ten slotte hebben gedaagden in antwoord op vraag 14 van de NvI 3 nog gemeld dat zij met de winnaar van de aanbesteding afspraken zal maken over welke opleidingen zullen worden aangeboden en ook dat deze opleidingen overal in Nederland kunnen worden gevolgd. Derhalve kan – anders dan Gom heeft betoogd – niet worden aangenomen dat alleen werknemers met (minimaal) mbo-niveau in aanmerking komen voor het volgen van een opleiding bij gedaagden. Evenmin blijkt uit de aanbestedingsstukken dat de opleidingen enkel op de locaties van gedaagden kunnen worden gevolgd.
4.9. Blijft over de vraag of het door Asito geoffreerde bedrag van € 420.000,-- voor de af te nemen opleidingen onrealistisch is te noemen. Asito heeft onbetwist gesteld dat zij in 2009 een jaaromzet van € 237.000.000,-- heeft gerealiseerd. Gom heeft voorts bevestigd dat het in de schoonmaakbranche niet ongebruikelijk is om 2% van de jaaromzet van het bedrijf voor het opleidingsbudget te reserveren. Nu Asito met deze aanbieding slechts 10% van een dergelijk opleidingsbudget zal besteden, kan voorshands niet worden aangenomen dat Asito een irreële inschrijving heeft gedaan. Bovendien hebben gedaagden verklaard dat zij erop zullen toezien dat Asito de opdracht conform haar inschrijving uitvoert. Dit betekent dat Asito – conform haar offerte – gehouden is voor een bedrag van € 420.000,-- aan opleidingsdiensten bij gedaagden af te nemen.
4.10. Gom zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht € 568,--
- salaris advocaat 816,--
Totaal € 1.384,--
De kosten aan de zijde van Asito worden begroot op:
- griffierecht € 568,--
- salaris advocaat 816,--
Totaal € 1.384,--
4.11. Hoewel de gevorderde nakosten nog niet zijn gemaakt, staat dit er niet aan in de weg om deze voorwaardelijk aan Asito en gedaagden toe te wijzen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Gom in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.384,--,
5.3. veroordeelt Gom in de na dit vonnis ontstane kosten van gedaagden, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. veroordeelt Gom in de proceskosten, aan de zijde van Asito tot op heden begroot op € 1.384,--, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan,
5.5. veroordeelt Gom in de na dit vonnis ontstane kosten van Asito, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2011.