Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM,
SECTOR KANTON, LOCATIE AMSTERDAM
KKnummer: 10-1328
9
datum: 25 januari 2011
Vonnis in de zaak
[eiser],
wonende te Waalwijk,
eiser,
gemachtigde: mr. M.L. Ensing,
[gedaagde]
[gedaagde]
[gedaagde]gedaagde],
beiden gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
gemachtigde: mr.drs. A.M. Neijzen.
Partijen worden verder aangeduid als [eiser] en [gedaagde].
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[eiser] heeft bij dagvaarding van 30 december 2010 een voorzie¬ning gevorderd, strekkende tot tewerkstelling en doorbetaling van loon.
De mondelinge behandeling heeft ter terechtzitting van 18 januari 2011 plaatsgevonden. Partijen en hun gemachtigden zijn gehoord. De gemachtigde van [gedaagde] heeft pleitnotities overgelegd. Ter zitting is de aldaar aanwezige echtgenote van [eiser] als informant gehoord.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Bij de beoordeling van de vordering wordt uitgegaan van het volgende.
[eiser] is op 13 november 2000 als Financial Controller in dienst van [gedaagde] getreden. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 3.766,78 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.
[gedaagde] heeft een arbeidsvoorwaardenregeling. In artikel 6.11 is omtrent ziekmelding hef volgende bepaald, voorzover thans van belang:
“Bij arbeidsongeschiktheid moet de medewerker de werkgever hiervan op de eerste ziektedag op de hoogte stellen. De medewerker dient dit persoonlijk te doen (dus niet door partner of familielid).
Voor alle medewerkers geldt dat men zich voor het tijdstip waarop de werkzaamheden zouden zijn aangevangen ziek moet melden bij de telefoniste/receptioniste waarna men wordt doorverbonden aan de leidinggevende. (…).”
De leidinggevende van [eiser] is[naam leidinggevende].
[gedaagde] heeft bij brief van 2 september 2010 bij UWV een aanvraag ontslagvergunning voor [eiser] gedaan. De brief is blijkens een daarop geplaatst stempel door UWV ontvangen op 9 september 2010.
Op woensdag 8 september 2010 heeft drs. [naam], Managing Partner bij [gedaagde], aan [eiser] meegedeeld dat zijn functie komt te vervallen en dat voor hem aan UWV een ontslagvergunning zal worden gevraagd. [eiser] is in aansluiting op dit gesprek naar huis gegaan. Die dag en de dag daarop heeft de echtgenote van [eiser] telefonisch contact gehad met [gedaagde].
Bij e-mail van donderdag 9 september 2010, te 19.13 uur verzonden naar het algemene e-mailadres van [gedaagde], heeft de echtgenote van [eiser] geschreven als volgt:
“Kunt u mij bevestigen dat [naam leidinggevende] inderdaad per 7 (opmerking kantonrechter: in de overgelegde kopie met de pen gewijzigd in 8) september j.l. bij de Arbodienst ziek heeft gemeld? De ziekmelding heb ik gisteren telefonisch aan [naam leidinggevende] doorgegeven en vanochtend opnieuw bij haar aangegeven.”
Bij e-mail van vrijdag 10 september 2010 heeft [eiser] aan [naam Managing Partner bij gedaagde] geschreven als volgt, voor zover thans van belang:
“Ik heb jou vanochtend telefonisch willen bereiken (via [naam]). Dit is niet gelukt.
Ik wil je zeggen dat ik door jouw melding afgelopen woensdag dat ik zou worden ontslagen na dit te hebben gemeld aan [naam leidinggevende eiser] en [naam] volledig stuk naar huis ben gegaan. Dit in de verwachting dat ik donderdag weer zou komen werken.
Ik ben thuis door [partner eiser] opgevangen en ben volledig ingestort. [partner eiser] heeft mij donderdag bij [naam leidinggevende] ziekgemeld en [naam leidinggevende] zou mij bij Arbonet ziekmelden. Bij navraag blijkt dit in jouw opdracht niet te zijn gebeurt. De reden hiervoor zou zijn dat ik geen kontakt zou willen. Dit is onjuist! (…)”
[gedaagde] heeft 10 september 2010 aangehouden als de eerste ziektedag.
Blijkens een ‘probleemanalyse en advies’ van de arboarts van 7 oktober 2010 is [eiser] wegens ziekte arbeidsongeschikt. Als eerste arbeidsongeschiktheidsdag wordt 10 september 2010 vermeld.
Bij brief van 11 oktober 2010 heeft UWV de gevraagde toestemming verleend, met de bepaling dat deze acht weken geldig is.
Bij brief van 13 oktober 2010 heeft [gedaagde] aan [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2010.
Bij brief van 25 oktober 2010 is de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen op de grond dat [eiser] zich op 8 september 2010 heeft ziekgemeld, zodat [gedaagde] heeft opgezegd heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte.
2. Tussen partijen is in geschil op welke dag [eiser] zich bij [gedaagde] ziek heeft gemeld.
3. [eiser] stelt dat hij zich op 8 september 2010 in aansluiting op het door [naam Managing Partner bij gedaagde] met hem gevoerde gesprek heeft ziekgemeld en dat, nadat hij naar huis was gegaan, zijn echtgenote nog diezelfde middag aan zijn leidinggevende [naam leidinggevende eiser] de ziekmelding heeft bevestigd met de mededeling dat hij niet een dag later weer op zijn werk zal kunnen verschijnen. Zijn echtgenote heeft zekerheidshalve de volgende dag, 9 september 2010, nog een e-mail over de ziekmelding gestuurd aan [gedaagde].
4. [gedaagde] stelt dat [eiser] zich eerst op 10 september 2010 heeft ziekgemeld. Na het gesprek op 8 september 2010 heeft [eiser] gezegd dat hij graag naar huis wilde om een en ander te laten bezinken. Hij zou de volgende dag weer op het werk komen. Nadat hij naar huis was gegaan, heeft zijn echtgenote ’s middags telefonisch contact opgenomen met [naam leidinggevende eiser] en gevraagd naar loonstroken van [eiser]. Tijdens dit gesprek en latere gesprekken heeft de echtgenote van [eiser] verder slechts uiting gegeven aan haar frustratie (“scheldkanonnades”), zonder dat sprake is geweest van een ziekmelding. De door [eiser] bedoelde e-mail van zijn echtgenote van 9 september 2010 is eerst in de ochtend van 10 september 2010 gelezen. Niet eerder dan op 10 september 2010 is van de ziekmelding van [eiser] kennis genomen. Aangezien de ontslagaanvraag op 9 september 2010 tijdens werkuren door UWV is ontvangen en de eerste ziekmelding van [eiser] die dag pas in de avonduren is gedaan, is de ontslag aanvraag aantoonbaar door UWV ontvangen voordat [eiser] ziek werd gemeld.
5. Overwogen wordt als volgt. De gevorderde voorzieningen kunnen slechts worden toegewezen indien nu al voldoende aannemelijk is dat het beroep van [eiser] op de vernietigbaarheid van het ontslag doel heeft getroffen omdat [gedaagde] heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Daarbij is van belang wanneer de ziekmelding is gedaan.
6. Dat de ziekmelding al op 8 september 2010 is gedaan, is vooralsnog onvoldoende zeker. [eiser] stelt weliswaar dat eerst hij en later zijn echtgenote die dag ziekmeldingen hebben gedaan, maar hiertegenover staat de inhoud van [eiser]s hiervoor aangehaalde e-mail van 10 september 2010. Daaruit blijkt dat van een door hem zelf op 8 september 2010 gedane ziekmelding geen sprake is geweest en dat zijn echtgenote (eerst) op donderdag 9 september 2010 een ziekmelding heeft gedaan.
8. Uit een door [eiser] overgelegde specificatie van gebelde binnenlandse nummers blijkt dat op donderdag 9 september 2010 ’s ochtends te 09.05 en te 09.23 uur vanuit het huis van [eiser] is gebeld met [gedaagde]. De echtgenote van [eiser] heeft verslag gedaan van de door haar gevoerde gesprekken, waarbij zij heeft verklaard [eiser] te hebben ziekgemeld. Als gezegd, wordt door [gedaagde] echter betwist dat [eiser] op 8 en/of 9 september 2010 telefonisch door zijn echtgenote is ziekgemeld. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde] een verklaring van [naam leidinggevende eiser] overgelegd, inhoudende haar weergave van de telefoon-gesprekken die de echtgenote van [eiser] op 8 en 9 september 2010 met haar heeft gevoerd. Volgens dit verslag is op 8 september 2010 geen ziekmelding gedaan. Voor wat betreft 9 september 2010 houdt het verslag in, dat de echtgenote van [eiser] naar [naam Managing Partner bij gedaagde] had gevraagd. Omdat zij niet in de gelegenheid was de telefoon te beantwoorden, heeft [naam leidinggevende eiser] de echtgenote van [eiser] te woord gestaan. Volgens dit verslag kwamen de mededeling van de echtgenote van [eiser] “in nette bewoordingen” hierop neer, dat het niet netjes is iemand die anderhalf jaar voor zijn pensioen zit te ontslaan, waarom [naam], 25 jaar, assistent, er niet uitgaat, wat [eiser] allemaal voor het bedrijf had gedaan. [naam leidinggevende eiser] wist niet goed hoe zij moest reageren omdat zij niet betrokken was bij het besluit van [naam Managing Partner bij gedaagde] om ontslag aan te vragen. [naam leidinggevende eiser] ging er nog steeds van uit dat [eiser] wel weer op kantoor zou verschijnen, juist omdat hij dat zelf had gezegd. De echtgenote van [eiser] zei echter dat zij dat wel konden vergeten, daar had [naam Managing Partner bij gedaagde] dan maar eerder aan moeten denken en dat was het probleem van het bedrijf. [naam leidinggevende eiser] zegt dit niet als een ziekmelding te hebben opgevat.
9. Geoordeeld wordt dat zonder nader onderzoek, waarvoor in het onderhavige geding echter geen plaats is, thans te onzeker is dat [eiser] op 9 september 2010 – in de ochtend – is ziek gemeld om nu al daarvan te kunnen uitgaan.
10. Uit de hiervoor aangehaalde mail van de echtgenote van [eiser] van 9 september 2010 heeft [gedaagde] redelijkerwijze moeten begrijpen dat [eiser] werd ziekgemeld. Niet kan worden uitgesloten dat geen sprake zal blijken te zijn van een eerdere ziekmelding. Deze mail is te 19.13 is verzonden naar het algemene (kantoor) e-mailadres van [gedaagde], dat wil zeggen, in de vroege avond, na het tijdstip waarop kantoren gebruikelijk aan het eind van de middag worden gesloten. Het ligt voor de hand dat de dag van ontvangst op het verzoek tot ontslagvergunning door UWV is gesteld tijdens de gebruikelijke kantooruren. De conclusie moet dan zijn dat de ziekmelding is gedaan nadat het verzoek tot ontslagvergunning door UWV is ontvangen.
11. Volgens artikel 7:670 lid 1 onder Pro b BW geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet meer als de werknemer ziek wordt nadat een verzoek om een ontslagvergunning is ontvangen. Deze bepaling strekt ertoe om ‘vluchten in ziekte’ ingeval van een aangekondigd ontslag tegen te gaan. In het onderhavige geval kan niet worden uitgesloten dat geen sprake zal blijken te zijn van een eerdere ziekmelding dan die welke in de avond van 9 september 2010 aan [gedaagde] is verzonden. De mogelijkheid bestaat dat deze ziekmelding is ingegeven door de ontslagaanzegging. Genoemde wettelijke bepaling brengt dan, mede gezien haar strekking dit nu nu juist tegen te gaan, mee dat het opzegverbod tijdens ziekte in dit geval toepassing mist.
12. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat thans nog onvoldoende zeker is dat op het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging doel heeft getroffen. Bij deze stand van zaken behoren de gevorderde voorzieningen te worden geweigerd. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden verwezen.
BESLISSING
De vordering wordt afgewezen.
[eiser] wordt veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde] tot op deze uitspraak begroot op € 400,00 als salaris van de gemachtigde van [gedaagde].
Deze kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. R.A.J. van der Linde, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2011 in aanwezig¬heid van de griffier.