Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 28 maart 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 485555 / KG ZA 11-437 van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht,
GRAMEN TRADING AND SHIPPING INC.,
gevestigd te Monrovia, Liberia,
eiseres bij dagvaarding van 21 maart 2011,
gedaagde in het incident tot zekerheidstelling,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LYEMPF B.V.,
gevestigd te Kampen,
eiseres bij dagvaarding van 21 maart 2011,
advocaat mr. S.M. Maarschalkerweerd te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROMEVA VASTGOED B.V.,
gevestigd te Raalte,
gedaagde,
eiseres in het incident tot zekerheidstelling,
advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 485660 / KG ZA 11-441 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALSI BEHEER B.V.,
gevestigd te Joure,
eiseres bij dagvaarding van 21 maart 2011,
advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht,
GRAMEN TRADING AND SHIPPING INC.,
gevestigd te Monrovia, Liberia,
gedaagde,
advocaat mr. S.M. Maarschalkerweerd te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Gramen, Lyempf, Romeva en Alsi worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 24 maart 2011 zijn de zaken met zaaknummer/ rolnummer 485555 / KG ZA 11-437 en 485660 / KG ZA 11-441 gevoegd behandeld. In de zaken is door Gramen en Lyempf respectievelijk door Alsi gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaardingen. Romeva respectievelijk Gramen hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. In de zaak van Gramen en Lyempf tegen Romeva heeft Romeva een incidentele conclusie tot zekerheidstelling voor haar proceskosten genomen, die eveneens aan dit vonnis wordt gehecht. Mr. Maarschalkerweerd heeft ter zitting verklaard dat zijn kantoor instaat voor de proceskosten.
Aan de zijde van Gramen en Lyempf zijn verschenen: mr. Maarschalkerweerd, voornoemd, met een kantoorgenoot, mr. S.A. Alleman. Aan de zijde van Alsi en Romeva zijn verschenen: de heer [persoon 1], statutair directeur, alsmede
mr. Borstlap, voornoemd. Zowel Gramen en Lyempf als Alsi en Romeva hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaken is op 28 maart 2011 de beslissing gegeven en is aangekondigd dat de uitwerking van het vonnis op 8 april 2011 zal volgen. Het onderstaande is die uitwerking.
2. De feiten
2.1. Gramen legt zich, vanuit haar hoofdkantoor in Griekenland, toe op scheepvaartactiviteiten en de productie van en handel in voedingsmiddelen.
2.2. Lyempf is gevestigd te Kampen en produceert, bewerkt en handelt in zuivel en zuivelproducten. Lyempf bezit en gebruikt twee sproeidroogtorens, waarvan één toren vrijwel uitsluitend ten behoeve van DSM wordt gebruikt om gistextracten te drogen.
2.3. Alsi heeft tot doel het beheren van en het deelnemen in ondernemingen die zich toeleggen op de handel in zuivel en zuivelproducten. Tot mei 2010 werd het volledige aandelenkapitaal in Lyempf gehouden door Alsi.
2.4. Romeva is een beheersmaatschappij waarvan het volledige aandelenkapitaal wordt gehouden door Alsi. Romeva is eigenaar van de fabriek en de kantoorpanden te Kampen waar Lyempf haar bedrijf uitoefent en van de percelen grond waar deze kantoorpanden zijn gelegen (hierna: het onroerend goed) en verhuurt deze aan Lyempf.
2.5. Op 16 april 2010 hebben Alsi en Gramen een 'share purchase agreement' en op 20 mei 2010 een daarbij behorend 'variation agreement' gesloten (hierna gezamenlijk: de SPA). Krachtens de SPA heeft Gramen een 80% aandelenbelang verworven in Lyempf, welke aandelenoverdracht op 20 mei 2010 heeft plaatsgevonden. In de SPA is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
"2 PURCHASE AND SALE
(…)
2.3 In consideration of the sale and transfer of the Shares, Purchaser shall pay tot Seller at Completion Date an amount of € 500,000 (five hundred thousand Euros) (the 'Purchase Price').
3 CONDITIONS PRECEDENT
3.1 The sale and purchase of the Shares pursuant to Article 2 is subject to each of the following conditions precedent (opschortende voorwaarden) being statisfied or waived, as the case may be, in accordance with this Article 3:
(…)
iii. the Company (Lyempf vrzr.) and DSM Food Specialities B.V. having entered into an amended and affective framework agreement, substantially on the basis of the Memorandum of Agreement; and
(…)
9 PUT OPTION AND CALL OPTION
9.1 As of 1 October 2010 Seller has the right to sell the Remaining Shares to Purchaser
and Purchaser has the obligation to buy the Remaining Shares from Seller ('Put Option') for a purchase price of € 1,500,000 (one million five hundred thousand Euros) ('Option Price').
9.2 In the event Seller does not exercise the Put Option within 30 (thirty) days after the date on wich Seller may First exercise the Put Option, Purchaser has the right to buy the Remaining Shares from Seller ('Call Option') for the Option Price.
9.3 The Option Price can only be reduced -"euro for euro"- if:
i. the net equity position of the Company per 31 December 2009 according to the Anual Accounts negatively deviates from the Expected Financial Statements;
ii. at the Option Exercise Date, the Company has paid, has to pay, or is threatening to have to pay a higher aggregate amount pursuant to the Option Exercise Date Claims than the aggregate amount of Pending Claims; and/or
iii. after the Completion Date, the Company has paid, has to pay, or is threatening to have to pay any unforeseen claims and liabilitities, unless the unforeseen claims or liabilities are the result of gross negligence (bewuste roekeloosheid) or intent (opzet) of Purchaser, the Company, its personnel or any Third Party for which Purchaser or the Company is liable according to Dutch law (…).
(…)
10 REAL ESTATE
10.1 The Company’s office is located at the address IJsseldijk 42 in Kampen, the Netherlands (the 'Real Estate'), as further described in the lease agreement regarding the Real Estate between the Company and Romeva, attached as Annex 7 (the 'Lease Agreement'). (…)
10.2 Romeva shall sell and Purchaser (Gramen) shall purchase no later than 30 June 2011, the Real Estate for a fixed purchase price of € 5,300,000 (…) ('Real Estate Price'), on the terms and conditions further specified in the Real Estate Purchase Agreement (…), on the terms and conditions further specified in the Real Estate Purchase Agreement, attached hereto as Annex 8.
12 SHAREHOLDERS' AGREEEMENT
12.1 Purchaser, until the Option Exercise Date;
(…)
ii. shall inform Seller on a regularly basis, which means at least every quarter, on all relevant facts, circumstances and developments regarding the business and the financial results of the Company;
iii. shall not take any decision, whether as statutory director of the Company or in a shareholders meeting which would, directly or indirectly, harm, inflict or jeopardize the (financial) interests of Seller as a minority shareholder only, unless Seller agrees to such a decision;
iv. shall consult Seller and/or Mr. [persoon 1] on important and material issues."
2.6. Romeva, Lyempf en Gramen hebben op 20 mei 2010 een 'real estate purchase agreement' (hierna: de Overeenkomst) gesloten, waarin Romeva het onder 2.4 hiervoor genoemde onroerend goed voor een koopprijs van € 5.300.000,= aan Lyempf heeft verkocht. In de Overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
"1 SALE AND PURCHASE, TRANSFER
(…)
1.3 The transfer of ownership of the Real Estate and the payment of the Real Estate Price will take place within 30 (thirty) days after the date on which Purchaser (Lyempf vrzr.) has notified Seller (Romeva vrzr.) in writing of the date Purchaser determined for the sale and purchase of the Real Estate, which is at least 30 (thirty) days after 30 June 2011, or sooner at Purchaser’s discretion.
(…)
2 DISSOLUTION, PENALTY CLAUSES
2.1 In the event that a party to the Real Estate Purchase Agreement fails to perform its obligations as mentioned in article 1, the other party is entitled to dissolve this Real Estate Purchase Agreement.
(...)
10 MISCELLANEOUS
(…)
10.3 If and to the extent Purchaser would not be able to perform its obligations pursuant to and in accordance with the Real Estate Purchase Agreement, Guarantor (Gramen vrzr.) hereby warrants to Seller that it shall assume and perform such obligations."
2.7. Op 26 mei 2010 hebben Gramen, Lyempf en DSM Food Specialities B.V. (hierna: DSM) een 'Cash Deposit and Call Option Agreement & Confirmations' gesloten waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald:
"2 CALL OPTION –CONDITONS 3 (XIII) OF THE MOA
2.1 Gramen hereby grants an irrevocable option right to DFS to purchase the shares held by Gramen in the capital in Lyempf, representing 80% of the issued and outstanding capital in Lyempf (the "Option") which is hereby accepted by DFS.(DSM, vrzr.)
(…)
3 CONFIRMATIONS - CONDITONS 3 (I-XII) OF THE MOA
(…)
3.2 Conditions 3(iii) - real estate Romeva
Gramen confirms that Lyempf and Romeva Vastgoed B.V. have executed an agreement pursuant whereto Lyempf has purchased the real estate and associated buildings (…) that are required for the performance of the obligations of Lyempf under the Framework Agreement.
(…)
3.9 Condition 3 (x) - dividends
Gramen confirms that (i) it shall not for the duration of the Framework Agreement require or allow Lyempf to make any dividend or interim dividend payments nor shall it otherwise withdraw funds or assets from Lyempf and (ii) all payments made by DFS shall be used to maintain the operations of Lyempf and sustain the Lyempf external contracts.
(…)
3.10 Condition 3 (xi) – negative pledge
Gramen and Lyempf confirm that during the term of the Framework Agreement they shall not sell, pledge, mortgage or otherwise encumber the real estate to be acquired from Romeva (…).
(…)"
2.8. Romeva heeft zich op 23 mei 2010 borg gesteld ten behoeve van vorderingen van Deutsche Bank Nederland N.V. (hierna: Deutsche Bank Nederland) op Lyempf. Romeva heeft ten behoeve van deze borgstelling aan Deutsche Bank Nederland op 15 juni 2010 op het onroerend goed een recht van hypotheek verleend van € 1.400.000,= met inbegrip van rente en kosten.
2.9. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Lyempf die op
15 december 2010 heeft plaatsgevonden blijkt dat Lyempf 4606 aandelen heeft uitgegeven aan Avan Milk Holding B.V. (hierna: Avan), waarbij Alsi tegen de aandelenuitgifte heeft gestemd. Hierdoor is het aandelenbelang van Gramen en Alsi in Lyempf verwaterd van aanvankelijk 80% en 20% tot respectievelijk 3,5% en 0,9%. Avan houdt de resterende aandelen in Lyempf.
2.10. Een door Romeva overgelegde brief van Deutsche Bank Nederland van
28 februari 2011 aan Lyempf luidt, voor zover van belang, als volgt:
"(…)
4. Also by the end of May 2010, more specifically on 26 May, LYEMPF entered into an agreement with DSM Food Specialities B.V. Based on this agreement, the monthly payments of DSM to LYEMPF should be made through the account with us. Notwithstanding this obligation, LYEMPF’s obligation under credit agreement to "lead his incoming and outgoing payments through Deutsche Bank" and the pledge on receivables of LYEMPF to Deutsche Bank, no such payments have ever been made through LYEMPF’s account with Deutsche Bank. Therefore, it seems to us that LYEMPF entered into another credit agreement, this time with Deutsche Bank AG. Obviously, as a security LYEMPF pledged the receivables based on the agreement with DSM once again, this time for the benefit of Deutsche Bank AG. This pledge should be considered as a second ranking one, after the pledge for the benefit of us.
5. As we have discovered only very recently, LYEMPF, has entered into a license agreement with Aces High Marketing Limited, as on 26 May 2010. This agreement puts on LYEMPF the obligation to pay an initial license fee of € 25 million (!) in two installments of € 12.5 million, to be paid before 25 June 2010 and before the end of February 2011. We have never been informed about this agreement, although it has a very material character: this investment is approximately 10 times higher than the investments announced by mr. [persoon 2] for the restructuring of LYEMPF and it amounts up to approximately one third of the turnover of LYEMPF in 2009. Should we have had any knowledge of this agreement, it is clear we had not continued or amended the existing credit agreement on the same terms and conditions.
(…)"
2.11. In de week van 7 maart 2011 werd duidelijk dat Lyempf de verplichtingen op grond van de Overeenkomst (zie 2.6 vrzr.) niet zou kunnen nakomen.
2.12. Bij brief van 14 maart 2011 heeft de raadsman van Romeva aan de raadsman van Gramen en Lyempf bericht dat Romeva de Overeenkomst ontbindt. Voorts heeft Alsi Gramen gesommeerd om binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief mee te werken aan de notariële overdracht van de resterende aandelen in Lyempf tegen betaling van € 1.500.000,=. Gramen heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.13. Bij brief van 15 maart 2011 hebben Gramen en Lyempf aan Romeva bericht dat Lyempf niet meer in staat is de verplichtingen uit hoofde de Overeenkomst na te komen en dat Gramen uit hoofde van artikel 10.3 van de Overeenkomst de verplichtingen van Lyempf uit hoofde van de Overeenkomst op zich heeft genomen en zal nakomen. Gramen heeft de advocaat van Romeva gesommeerd om te bevestigen dat zij zal meewerken aan de levering van het onroerend goed aan Gramen op 25 maart 2011. Romeva heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.14. Bij akte van cessie van 17 maart 2011 heeft Lyempf haar recht om het onroerend goed geleverd te krijgen gecedeerd aan Gramen.
2.15. Bij akte van cessie van 21 maart 2011 heeft Alsi haar recht op betaling van de aandelen in Lyempf aan Romeva gecedeerd.
3. Het geschil
In de zaak met zaaknummer/ rolnummer 485555 / KG ZA 11-437
3.1. Gramen en Lyempf vorderen -samengevat- Romeva te veroordelen:
primair:
1. om, uiterlijk op 28 maart 2011, alle benodigde medewerking te verlenen aan het doen verlijden van de akte van levering betreffende het onroerend goed, onder de bepaling dat indien Romeva nalaat aan de veroordeling te voldoen dit vonnis in de plaats treedt van de voor het verlijden van de akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening van Romeva, danwel te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor de eigendomsoverdracht van het onroerend goed aan Gramen benodigde akte van levering,
2. de termijn als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 sub b BW Pro op de in het petitum gevorderde wijze vast te stellen,
subsidiair:
3. om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alle benodigde medewerking te verlenen aan het doen verlijden van de akte van levering van het onroerend goed althans Romeva te veroordelen tot levering van het onroerend goed aan Gramen op uiterlijk 28 maart 2011,
primair en subsidiair:
4. te veroordelen uiterlijk vóór 28 maart 2011 Gramen te verzoeken de verplichtingen van Lyempf uit hoofde van de Overeenkomst na te komen,
5. te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Gramen en Lyempf leggen hieraan -kort gezegd- het volgende ten grondslag. Nu Lyempf haar verplichtingen op grond van de Overeenkomst niet meer kan nakomen zijn de verplichtingen van Lyempf op grond van artikel 10.3 van de Overeenkomst automatisch overgegaan op Gramen danwel heeft Gramen een zelfstandig recht artikel 10.3 van de Overeenkomst in te roepen, hetgeen zij bij brieven van haar advocaat van 7 en 15 maart 2011 heeft gedaan. Op Romeva rust daarom de verplichting om het onroerend goed aan Gramen te leveren. Nu Romeva heeft nagelaten Gramen in gebreke te stellen en Gramen dus niet in verzuim is, kan Romeva de Overeenkomst niet ontbinden. Bovendien rechtvaardigt de tekortkoming van Lyempf de ontbinding van de Overeenkomst niet. Teneinde een doorstart van Lyempf te kunnen realiseren is het voor Gramen van essentieel belang dat zij over het onroerend goed beschikt en dat de levering op korte termijn zal plaatsvinden. Het spoedeisend belang bij de vorderingen is daarmee gegeven.
3.3. Romeva voert verweer tegen de gevraagde voorzieningen. Het verweer zal, voor zover van belang, worden weergeven onder de beoordeling.
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 485660 / KG ZA 11-411
3.4. Alsi vordert -samengevat- Gramen te veroordelen:
1. om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, uiterlijk op 28 maart 2011 alle benodigde medewerking te verleden aan het doen verlijden van een akte van levering betreffende de resterende door Alsi in het kapitaal van Lyempf gehouden aandelen,
2. om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, vierentwintig uur vóór het doen verlijden van de leveringsakte een bedrag van € 1.500.000,= te voldoen op de kwaliteitsrekening van het in het petitum genoemde notariskantoor te voldoen, met bepaling dat de notaris voornoemd bedrag na overdracht van de aandelen ten behoeve van Alsi in de depot zal houden danwel onder door de voorzieningenrechter te bepalen andere voorwaarde(n),
3. te bepalen dat Alsi pas aanspraak op betaling van voornoemd bedrag kan maken op eenstemmig verzoek van partijen danwel tegen overlegging van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak waaruit blijkt welke partij aanspraak kan maken op welk bedrag, danwel met bepaling van een door de voorzieningenrechter te bepalen andere voorwaarde(n),
4. in de kosten van deze procedure.
3.5. Alsi legt hieraan -kort gezegd- het volgende ten grondslag. Voor wat betreft het restant van de door Alsi in Lyempf gehouden aandelen is in artikel 9 van Pro de SPA een regeling opgenomen (door middel van een put optie en call optie) die erop neerkomt dat Gramen uiterlijk binnen dertig dagen na 1 oktober 2012 de verplichting heeft de resterende aandelen in Lyempf te kopen voor een bedrag van
€ 1.500.000,=, welke koopprijs kan worden verminderd indien zich de in artikel 9.3 genoemde omstandigheden voordoen. Voor zover de uitgifte van de aandelen in Lyempf tot gevolg heeft dat Gramen niet langer gehouden zou zijn de resterende aandelen in Lyempf af te nemen tegen de overeengekomen koopprijs, is de emissie in strijd met artikel 12.1 van de SPA en artikel 2:9 BW Pro en/of vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW Pro. Voorts is Gramen in verzuim ter zake de verplichting de resterende aandelen in Lyempf af te nemen. In een telefoongesprek op 11 maart 2011 tussen de advocaten van Alsi en Gramen, is door mr. Broerstra namens Gramen gezegd dat de optie waardeloos was en dat de heer [persoon 2] van Gramen niet bereid was de aandelen nog af te nemen tegen een koopprijs van € 1.500.000,=. Op grond van deze mededeling, die kwalificeert als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW Pro, heeft Alsi Gramen gesommeerd om de resterende aandelen in Lyempf af te nemen tegen betaling van de koopprijs, waaraan Gramen niet heeft voldaan. Romeva en Alsi stellen tenslotte dat zij zich op een opschortingsrecht kunnen beroepen, in die zin dat als Romeva als het onroerend goed aan Gramen zou moeten leveren, Romeva die verplichting kan opschorten totdat afdoende is zeker gesteld dat Gramen haar verplichtingen tot betaling voor en afname van de resterende aandelen in Lyempf zal nakomen.
3.6. Gramen voert verweer tegen de gevraagde voorzieningen. Het verweer zal, voor zover van belang, worden weergeven onder de beoordeling.
4. De beoordeling
In de zaak met zaaknummer/ rolnummer 485555 / KG ZA 11-437
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Voorop wordt gesteld dat Romeva het onroerend goed op grond van de Overeenkomst aan Lyempf heeft verkocht voor een koopprijs van € 5.300.000,=. Bij brief van 14 maart 2011 heeft Romeva de Overeenkomst ontbonden. Nu Gramen nakoming wenst van de Overeenkomst, dient de voorzieningenrechter te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de ontbinding van de Overeenkomst in een bodemprocedure zal stand houden. Tussen partijen staat vast dat Nederlands recht op de Overeenkomst van toepassing is.
4.3. Niet in geschil is dat Lyempf niet meer in staat is om aan de verplichtingen op grond van de Overeenkomst te voldoen en het onroerend goed niet meer geleverd wenst te krijgen. Hieruit volgt dat Lyempf met de verplichtingen op grond van de Overeenkomst in verzuim is, zodat de Overeenkomst in beginsel terecht door Romeva is ontbonden. Gramen heeft echter aangevoerd dat zij op grond van artikel 10.3 van de Overeenkomst de verplichtingen van Lyempf heeft overgenomen en zal nakomen, zodat Romeva de Overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden en gehouden is het onroerend goed aan Gramen te leveren.
4.4. Geoordeeld wordt dat het Romeva in beginsel vrij staat om zelf te bepalen of zij de garantie van Gramen, die ten behoeve van haar onder 10.3 (zie 2.6 vrzr.) in de Overeenkomst is opgenomen, kan inroepen. Onder omstandigheden kan het niet inroepen van de garantie door Romeva onrechtmatig zijn jegens Gramen/Lyempf of in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Niet in geschil is dat het aanvankelijk de bedoeling was dat het onroerend goed aan Gramen zou worden geleverd. Teneinde te voldoen aan een commerciële afspraak tussen Lyempf en DSM, is op verzoek van Gramen Lyempf als koper van het onroerend goed opgetreden. Dit blijkt ook uit artikel 3.2 van de 'Cash Deposit and Call Option Agreement' die tussen Gramen/Lyempf en DSM is gesloten, waarin door Gramen aan DSM wordt bevestigd dat Lyempf koper is van het onroerend goed. Te verdedigen valt, zolang Lyempf een dochtervennootschap was van Gramen, dat het om het even was of het onroerend goed aan Lyempf danwel aan Gramen werd geleverd. Het aandelenbelang van Gramen in Lyempf is door de aandelenemissie echter verwaterd tot 3,5%, wat tot gevolg heeft dat het onroerend goed geheel buiten Lyempf komt te vallen indien het onroerend goed aan Gramen wordt geleverd.
4.5. Romeva heeft aangevoerd dat de sinds het sluiten van de Overeenkomst aanmerkelijk gewijzigde omstandigheden, die direct of indirect door Gramen zijn veroorzaakt, rechtvaardigen dat Romeva in een bodemprocedure ontbinding danwel wijziging van de Overeenkomst kan vorderen. Gramen kan door deze gewijzigde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer ongewijzigde nakoming van de Overeenkomst verlangen, aldus Romeva. Romeva heeft aangevoerd dat Gramen vanaf het moment dat zij grootaandeelhouder is van Lyempf een aantal transacties heeft verricht die evident in strijd zijn met de belangen van Lyempf. In dit verband heeft Romeva de volgende omstandigheden genoemd:
- Gramen heeft een besluit tot aandelenuitgifte genomen, ondanks dat Alsi tegen dat besluit heeft gestemd. Hierdoor zijn de belangen van Alsi in Lyempf verwaterd van 20% naar 0,9% en de belangen van Gramen in Lyempf tot 3,5%.
- Uit een brief van Deutsche Bank Nederland is gebleken dat Lyempf op
26 mei 2010 een licentieovereenkomst gesloten met een Aces High Marketing ltd. (hierna: Aces), op grond waarvan zij in totaal een bedrag van € 25.000.000,= schuldig werd aan deze vennootschap. Onduidelijk is waar deze licentieovereenkomst op ziet. Romeva vermoedt dat Aces een aan Gramen/ aan de heer [persoon 2] verbonden entiteit is.
- Gramen/Lyempf heeft de rechten uit een overeenkomst met DSM verpand of anderszins als zekerheid aangeboden aan Deutsche Bank Ag in Londen op basis waarvan zij vermoedelijk een geldlening van € 13.500.000,= heeft verkregen. Omdat de kasstroom van DSM, een maandelijks bedrag van ongeveer € 500.000,=, niet meer ten goede kwam aan Lyempf is bij Lyempf ernstige liquiditeitskrapte ontstaan.
4.6. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat een bodemrechter zal oordelen dat zich gelet op het bovenstaande onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan welke van dien aard zijn dat Romeva de Overeenkomst kan ontbinden danwel dat Gramen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst niet kan verlangen. Uit de brief van Deutsche Bank Nederland is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat Lyempf onlangs een licentieovereenkomst heeft gesloten, op grond waarvan zij een bedrag van € 25.000.000,= aan Aces schuldig is geworden. Voorts heeft Lyempf ter zitting verklaard dat zij haar rechten uit de overeenkomst met DSM heeft gecedeerd aan Deutsche Bank Ag in Londen ten behoeve van een geldlening. Deze beslissingen van Gramen/Lyempf vallen voorshands niet goed uit te leggen in een situatie waarin getracht moest worden om Lyempf weer winstgevend te maken. Voorshands kan daarom niet worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat Gramen in strijd heeft gehandeld met de belangen van Lyempf en indirect met de belangen van Romeva als indirect aandeelhouder van Lyempf en als borg voor Lyempf ten behoeve van Deutsche Bank Nederland voor een bedrag van € 1.4000.000,=. Nu Lyempf op het punt staat haar eigen faillissement aan te vragen kan de vordering om het onroerend goed aan Gramen, een Liberiaanse vennootschap, te leveren niet worden toegewezen omdat daarmee een door partijen niet beoogde scheiding zal ontstaan tussen de activiteiten van Lyempf en de productiefaciliteit waarover Lyempf of haar verkrijgers moeten kunnen beschikken.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Lyempf en Gramen in kort geding niet toewijsbaar zijn. Nu dit tot gevolg heeft dat de werking van de Overeenkomst voorlopig wordt opgeschort, ligt het op de weg van Romeva om op korte termijn in een bodemprocedure een vordering tot ontbinding danwel wijziging van de Overeenkomst aanhangig te maken.
4.8. Gramen en Lyempf zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu Lyempf ter zitting heeft meegedeeld waarschijnlijk op korte termijn haar faillissement te zullen aanvragen, wordt aanleiding gezien Gramen en Lyempf hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van Romeva worden begroot op:
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 485660 / KG ZA 11-411
4.9. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.10. De vorderingen van Alsi strekken tot nakoming van artikel 9 van Pro de SPA. Tussen partijen staat vast dat Nederlands recht op de SPA van toepassing is. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eisers zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiseres niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.11. Uit artikel 9.1 van de SPA vloeit voort dat, indien Alsi tussen
1 oktober 2012 en 30 oktober 2012 een beroep doet op de put optie, Gramen verplicht is om de resterende aandelen in Lyempf te kopen tegen de in de SPA genoemde (variabele) koopprijs.
4.12. Alsi heeft aangevoerd dat Gramen reeds thans met deze verplichting in verzuim is omdat uit het gedrag en de mededelingen van de heer [persoon 2] van Gramen en/of zijn advocaat kan worden afgeleid dat Gramen in de nakoming van deze verplichting tekort zal schieten. Volgens Alsi is de vordering tot afname van de resterende aandelen in Lyempf en tot betaling van de koopprijs daarom vervroegd opeisbaar.
4.13. Gramen betwist dat door haar is medegedeeld dat zij de verplichtingen op grond van artikel 9 van Pro de SPA niet zal nakomen. Gramen voert aan dat zij bij monde van haar raadsman enkel aan de advocaat van Alsi heeft medegedeeld dat Gramen niet bereid is om een koopprijs van € 1.500.000,= voor de aandelen te betalen. Gramen voert aan dat de koopprijs van de aandelen op grond van artikel 9.3 van de SPA drastisch lager en wellicht tot nihil zal uitvallen. Gramen heeft voorts aangevoerd dat zij nog steeds bereid is de resterende aandelen in Lyempf af te nemen, maar dan wel op het moment en onder de voorwaarden die zij met Alsi op grond van de SPA is overeengekomen.
4.14. Nu Gramen ter zitting nogmaals heeft toegezegd nog steeds bereid te zijn de resterende aandelen op grond van artikel 9.1 van de SPA af te nemen, wordt voorshands geoordeeld dat Gramen nog niet in verzuim is onder artikel 9.1 van de SPA. Nu Alsi de put-optie pas vanaf 1 oktober 2012 kan inroepen, kan Gramen thans nog niet verplicht worden de aandelen tegen de variabele optieprijs af te nemen, te meer omdat de prijs van de aandelen nog geenszins vast staat. Gramen heeft in dit verband aangevoerd dat zij een beroep doet op de in artikel 9.3 van de SPA genoemde omstandigheden. Zo bestaat er volgens Gramen een verschil tussen de prognose van Lyempf en de volgens de jaarrekening behaalde resultaten, waardoor op de koopprijs een bedrag van € 900.000,= in mindering dient te worden gebracht. Voorts dienen volgens Gramen, zoals zij bij brief van 25 november 2010 aan de orde heeft gesteld, op de optieprijs nog bedragen uit onvoorziene schulden en/of aansprakelijkheden in mindering worden gebracht. Nu uit het voorgaande voortvloeit dat Gramen niet in verzuim is en de koopprijs van de resterende aandelen in Lyempf nog geenszins vaststaat, zijn de vorderingen van Alsi niet toewijsbaar.
4.15. Alsi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gramen worden begroot op:
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de zaak met zaaknummer/ rolnummer 485555 / KG ZA 11-437
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Gramen en Lyempf hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Romeva tot op heden begroot op € 1.384,=,
5.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 485660 / KG ZA 11-411
5.4. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.5. veroordeelt Alsi in de proceskosten, aan de zijde van Gramen tot op heden begroot op € 1.384,=,
5.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens-Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. K.M.E. Ritzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2011.