Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 452176 / HA ZA 10-679
Vonnis van 9 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER EN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te --,
eiseres,
advocaat mr. S. Vink,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] MANAGEMENT & BEHEER B.V.,
gevestigd te --,
gedaagde,
niet verschenen,
2. [BB],
wonende te --,
gedaagde,
niet verschenen,
3. [C],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. L.J. Steenbergen.
Partijen zullen hierna [A], [B], [BB] en [C] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 februari 2010 met producties,
- de akte houdende wijziging eis met producties,
- de conclusie van antwoord van [C] met producties,
- het tussenvonnis van 16 juni 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 17 september 2010 met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in deze procedure het volgende vast.
2.1. [BB] en [C] waren echtelieden en buiten gemeenschap van goederen gehuwd. [AA] was aandeelhouder en bestuurder van [A], [BB] is statutair directeur van [B].
2.2. [A] en [B] zijn op 30 november 2004 overeengekomen dat [A] 100% van haar aandelen in Steenklip Beheer B.V. (hierna: Steenklip) zou overdragen aan [B]. De afspraken met betrekking tot deze aandelenoverdracht zijn nader uitgewerkt in een brief van 30 november 2004, een brief van 24 december 2004 en een zogenoemde Incasso-overeenkomst van 24 december 2004 die is ondertekend op 27 december 2004.
2.3. In de brief van 30 november 2004, welke door [BB] als statutair directeur van [B] en in privé is ondertekend, is ten aanzien van de koopsom en de wijze van betaling daarvan, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(-)
[A] Beheer en Management BV zal de aandelen van Steenklip Beheer BV tegen de volgende financiele condities leveren op grond waarvan [B] Management en Beheer BV en [BB] in privé de volgende betalingen garanderen aan [A] Beheer en Management BV en onderstaande betalingen zal c.q. zal doen verrichten,
1.[A] Beheer en Management BV ontvangt uit hoofde van de voornoemde levering van aandelen Steenklip Beheer B.V. gegarandeerd gedurende 5 jaren, de jaren 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009, in Euro’s een vast bedrag per jaar, van € 90.000,- vooruit te betalen in bedragen per maand (-), ofwel per maand € 7.500,-.
2. Over elk van de jaren 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 zal, na vaststelling van het resultaat door accountants, 10% van het genormaliseerde netto resultaat na belasting aan [A] Beheer en Management worden betaald als zijnde een vergoeding voor de levering van de aandelen Steenklip Beheer BV.(-)
(-)”
2.4. In de brief van 24 december 2004 eveneens door [BB] als statutair directeur van [B] en in privé ondertekend is, is voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(-)
3.1 Van de thans achtergestelde en aan de Rabobank Sneek ZW Friesland verpandde lening groot € 186.050,- ,van [A] beheer en Management BV aan Steenklip Beheer BV, zal een bedrag
€77.550,- (zegge: zevenenzeventig duizend en vijfhonderd en vijftig Euro) worden kwijtgescholden. Het overblijvende bedrag € 108.500 (-) zal gedurende 2005-2008 uitsluitend als courante lening blijven bestaan, tegen de bestaande rentevoet van 5%, welke overblijvende lening zal worden afgelost in 16 gelijke kwartaaltermijnen achteraf over de periode 2005-2008, conform bijgaand betaalschema met aflossingen en rente.(-)”
2.5. In de Incasso-overeenkomst, getekend op 27 december 2004 is vervolgens bepaald:
“Partijen
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer en Management B.V. (-),
hierna te noemen: Verkoper,
2. De heer [AA], (-)
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Management en Beheer B.V. (-), hierna te noemen: Koper,
4. De heer [BB], (-)
Considerans
(-)
I Op respectievelijk 30 november 2004 en op 24 december 2004 hebben Koper en verkoper een tweetal brieven ondertekend met kenmerk [A] Beheer & Mgt BV 20041130-001.01 (hierna te noemen brief 1) en met kenmerk [A] Beheer & gt BV 20041130-002.1 (hierna te noemen brief 2)
(-)
V Uit brief 1 en 2 vloeien voor Verkoper (naar de rb begrijpt: “vloeien voor koper”) meerdere betalingsverplichtingen voort. Voorts heeft de heer [BB] verklaart hoofdelijk in te staan voor de voldoening door Koper van de betalingsverplichtingen die zijn vermeld in brief 1 en 2.
VI Om Verkoper in staat te stellen om in het noodzakelijke geval zelf tot incasso van zijn vorderingen uit hoofde van brief 1 en 2 (hierna te noemen de Vorderingen) op Koper over te gaan, alsmede om vast te leggen dat [BB] voor zijn hoofdelijke aansprakelijkheidstelling de toestemming van zijn echtgenote heeft verkregen, tekenen partijen deze overeenkomst.
(-)
Overeenkomst
(-)
Artikel 2 Geen Pro verkoop aandelen zonder aflossing
2.1 Het is Koper niet toegestaan aandelen in de Vennootschap ( de rb begrijpt: Steenklip) te verkopen zonder toestemming van Verkoper, tenzij de verkoop geschiedt onder gelijktijdige en volledige aflossing van de Vorderingen. Voorts is het [BB] niet toegestaan aandelen in het kapitaal van Verkoper (de rb begrijpt: Koper) te verkopen, tenzij de verkoop geschiedt onder gelijktijdige en volledige aflossing van de Vorderingen. Het is [BB] toegestaan zijn aandelen in Verkoper (de rb begrijpt: Koper) geheel of gedeeltelijk over te dragen aan zijn echtgenote, zonder dat de Vorderingen daarbij gelijktijdig en volledig worden afgelost mits zijn echtgenote op gelijke voet als Verkoper ( de rb begrijpt: Koper) en [BB] partij wordt bij deze incasso-overeenkomst.
2.2 Overtreding van het bepaalde in artikel 2.1. verplicht Koper en [BB] tot betaling van een boete van
€ 10.000. De boete is direct verschuldigd bij overtreding. Een ingebrekestelling ten aanzien van de hoofdvordering tot nakoming is niet vereist. De boete laat het recht tot vergoeding van volledige schade van Verkoper onverlet.
Mevrouw [C], geboren op -- (-), echtgenote van [BB], heeft kennisgenomen van de hoofdelijke verbondenheid van [BB] voor de nakoming door Koper van de betalingsverplichtingen jegens Verkoper en verleent hierbij toestemming krachtens artikel 1:88 BW Pro.
(-)”
2.6. Op 29 december 2004 zijn de aandelen in Steenklip geleverd aan [B]. Diezelfde dag is een deel van de aandelen in [B] door [BB] geleverd aan [C].
2.7. Tot 1 augustus 2006 is door [B] in totaal EUR 135.000,00 ter aflossing van de koopsom voor de aandelen in Steenklip aan [A] voldaan. Op de lening is door [B] een bedrag van in totaal EUR 39.893,23 afgelost.
2.8. Op 19 juli 2006 is Steenklip in staat van faillissement verklaard.
2.9. Bij e-mail van 21 juli 2006 laat [BB] aan [A] weten dat nu [B] als gevolg van het faillissement van Steenklip geen inkomsten meer genoot uit haar managementovereenkomst met Steenklip, [B] geen geld meer zou overmaken aan [A].
2.10. Op 15 september 2006 hebben [BB] en [C] een vaststellingsovereenkomst gesloten, hierna: de vaststellingsovereenkomst. In deze vaststellingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(-)
De ondergetekenden:
I. [BB], (-)
II. [C], (-)
Verklaarden:
dat zij dienstig achten voor hun onderlinge rechtsverhouding bij deze vast te stellen (en te bevestigen) mede ter fine van bewijs onderling en jegens derden, de vordering van de ongetekende sub II (de rb begrijpt hier: [C]) op de ondergetekende sub I (de rb begrijpt hier: [BB]).
Partijen verklaarden vooraf:
- dat zij in het huwelijk zijn getreden op (-)
- dat zij de gevolgen van huwelijk hebben vastgelegd in een akte van huwelijksvoorwaarden op (-)
- dat deze akte inhoudt uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en een verrekenbeding na scheiding van tafel en bed en na ontbinding van het huwelijk;
- dat de ondergetekende sub II in de nalatenschap van haar moeder en de nalatenschap van haar vader krachtens erfrecht een aantal vermogensbestanddelen heeft verkregen;
- dat in het laatst opgemaakte testament van haar vader, de heer (-), welk testament effect sorteert, was opgenomen de navolgende bepaling:
Ik bepaal dat al hetgeen uit mijn nalatenschap wordt verkregen, zomede de inkomsten daarvan, niet zal vallen in enige vermogensrechtelijke gemeenschap waarin de verkrijger is of ooit zal zijn gehuwd en evenmin deel zal uitmaken van enige verrekening krachtens huwelijksvoorwaarden of samenlevingsovereenkomst.
- bij akte van partiele verdeling van de nalatenschappen van haar moeder, (-) en haar vader (-) de onverdeeldheid ten aan zien van een aantal vermogensbestanddelen is beëindigd, ter zake waarvan aan de ondergetekende sub II een bedrag van twee honderd duizend gulden (NLG 200.000,00) negentig duizend zeven honderd zes en vijftig euro en vier eurocent (€90.756,04) is uitgekeerd;
- dat het erfdeel van de ondertekende sub II in de beide nalatenschappen overigens in contanten aan haar is voldaan;
- dat partijen wensen vast te leggen op welke wijze deze verkrijging door de ondergetekende sub II is besteed.
Ter uitvoering van het vorenstaande verklaarden de ondergetekenden te zijn overeengekomen als vaststaand aan te nemen:
- dat uit de nalatenschap van haar beide ouders door de ondergetekende sub II na aftrek van belastingen per saldo in totaal is ontvangen een bedrag van tweehonderd acht en veertig duizend zes honderd vier en negentig euro en zeventien eurocent (€248.694,17), een en ander conform de aan deze overeenkomst door beide partijen ondertekende opstelling;
- dat dit bedrag door de ondergetekende sub II aan de ondergetekende sub I ten titel van geldlening ter beschikking is gesteld;
- dat de ondergetekenden deze geldlening wensen vast te leggen in de navolgende overeenkomst;
De ondergetekenden:
I. [BB], (-)
Hierna te noemen “schuldenaar”.
Verklaart wegens te leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan
II [C], (-)
Hierna te noemen “schuldeiser”,
Een bedrag groot twee honderd acht en veertig duizend zes honderd vier en negentig euro en zeventien eurocent, welke schuldbekentenis de schuldeiser verklaarde te aanvaarden.
Een bedrag groot (-), welke schuldbetekenis de schuldeiser verklaarde te aanvaarden.
De onderhavige geldlening is geschied onder de navolgende bepalingen:
1. De hoofdsom is te allen tijde geheel of gedeeltelijk aflosbaar, echter eerst opeisbaar, met een opzegtermijn van drie maanden, indien het huwelijk tussen partijen wordt beëindigd door echtscheiding of scheiding van tafel en bed, en voorts op grond het artikel hierna gemeld.
(-)
3. De hoofdsom of het restant daarvan is met rente en kosten zonder voorafgaande opzegging dadelijk opeisbaar bij niet-nakoming van enige verplichting tegenover de schuldeiser, bij overlijden of faillietverklaring van de schuldenaar, bij diens aanvraag tot surséance van betaling, bij inbeslagneming van het geheel of een gedeelte zijner zaken of indien hij boedelafstand doet.
(-)”
2.11. Bij brief van 15 november 2008 eist [C] van [BB] door haar verstrekte leningen op. Voor zover hier van belang is, in deze brief daartoe het volgende opgenomen:
“(-)
15 november 2008
[BB],
Constaterend dat de Stichting Terra Vitalis beslag heeft gelegd op alle vermogensbestanddelen van jou, inclusief de onverdeelde helft van ons appartement gelegen aan --, --, eis ik, op grond van artikel 3 van Pro de door ons beiden ondertekende Vaststellingsovereenkomst dd 15 september 2006, de daarin vastgelegde vordering van mij op jou ten bedrage van € 248.694,17 op.
Mede ter voldoening van die schuld vorder ik de verdeling van de gemeenschap.
Het is goed om aansluitend aan het voorgaande vast te stellen dat de huidige marktwaarde van ons appartement ongeveer € 567.500,- bedraagt. Dit bedrag is gebaseerd op de zojuist gerealiseerde koopsom bij verkoop van een identiek appartement op (-). Gegeven de op ons appartement rustende hypotheek van € 455.000,- is er dus op dit moment sprake van een overwaarde van € 112.000,-. Bij overdracht aan mij van jouw deel van het eigendom en de hypotheek zal de schuld van jou aan mij dus met € 56.000,- afnemen. De restschuld bedraagt dan der halve € 192.694,17
(-)”
2.12. Bij akte van verdeling van 27 maart 2009 draagt [BB] zijn aandeel in de gemeenschappelijke woning en in een tweetal andere gemeenschappelijke onroerende zaken over aan [C]. Voor de vordering die [BB] ten gevolge van deze overdracht op [C] verkreeg verleent hij haar finale kwijting.
2.13. [A] heeft, laatstelijk bij brief van 20 november 2009, [B], [BB] en [C] gesommeerd aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de onder 2.1. aangehaalde overeenkomst te voldoen.
2.14. Namens [A] is bij brief van 26 maart 2010 de vernietigbaarheid van de akte van verdeling van 27 maart 2009 ingeroepen.
2.15. [A] heeft, na op 26 januari 2010 verkregen verlof, op 27 januari 2010 conservatoir beslag doen leggen op aan [C] in eigendom toebehorende zaken, bankrekening(en) en roerende zaken.
2.16. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2010 zijn deze beslagen opgeheven.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert na wijziging van eis, een en ander voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat de verdeling d.d. 27 maart 2009 op grond van paulianeus handelen is vernietigd, dan wel de verdeling d.d. 27 maart 2009 op grond van paulianeus handelen te vernietigen;
II gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, tot betaling van de:
- hoofdsom inzake koopsom aandelenoverdracht EUR 315.000,00
- hoofdsom inzake aflossingsverplichtingen geldlening EUR 79.653,94
- wettelijke rente ex artikel 6:119a PM
- beslagkosten PM
- buitengerechtelijke kosten EUR 5.610,00
- de kosten van dit geding, salaris van advocaat daaronder begrepen, onder de bepaling dat, indien het bedrag van deze proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan [A] is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. [C] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen tegen [B] en [BB]
4.1. [A] vordert naast een verklaring voor recht terzake paulianeus handelen van [BB] en [C] de hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden tot betaling van de koopsom voor de aandelen, de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening, de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke en beslagkosten.
4.2. [B] noch [BB] zijn in deze procedure verschenen en hebben derhalve geen verweer gevoerd tegen het gevorderde. Dit heeft tot gevolg dat jegens hen als niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken als vaststaand wordt aangenomen dat [B] en [BB] de gemaakte betalingsafspraken als overeengekomen in de overeenkomst van 30 november 2004, de brief van 30 november en 24 december alsmede de Incasso-overeenkomst van 27 december 2004 niet zijn nagekomen. Nu het recht niet in de weg staat aan de hiertoe strekkende vordering van [A], ligt de vordering tot betaling van de koopsom voor de aandelen van EUR 315.0000,00 en de vordering van geldlening ad EUR 79.653,94 vermeerderd met rente en kosten tegen [B] en [BB] in beginsel voor toewijzing gereed. De gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is wat betreft de betaling van de koopsom voor de aandelen toewijsbaar en wat betreft de vordering uit hoofde van de geldlening vanaf 1 juli 2006, telkens tot de dag der algehele voldoening.
De vorderingen tegen [C]
4.3. [A] legt aan zijn vordering tot betaling van voornoemde bedragen door [C] ten grondslag dat [C] partij is geworden bij de overeenkomst. [A] wijst ter onderbouwing van deze stelling op het door hem overgelegde uitreksel uit het handelsregister waaruit blijkt dat op 29 december 2004 door [BB] aandelen in [B] aan [C] zijn overgedragen. Deze aandelenoverdracht heeft gelet op het bepaalde in artikel 2.1. van de Incasso-overeenkomst tot gevolg dat [C] partij is geworden en uit hoofde daarvan mede aansprakelijk voor de nakoming van de overeenkomst met [A].
4.4. [C] betwist dat zij als gevolg van deze verkrijging partij bij de overeenkomst met [A] is geworden. De rechtbank volgt [C] in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende. Als partijen bij de Incasso-overeenkomst staan opgesomd [A], [B] en [BB]. Uit de considerans onder VI, gelezen in samenhang met artikel 3 van Pro de Incasso-overeenkomst blijkt dat [C] op grond van het bepaalde in artikel 1:88 BW Pro als echtgenote van [BB] de Incasso- overeenkomst mede heeft ondertekend. Waar [A] stelt dat [C] door de aan haar op 29 december 2004 overgedragen aandelen in [B] partij bij de Incasso overeenkomst is geworden en om die reden aangesproken kan worden voor de nakoming van de overeenkomst berust deze stelling op een onjuiste uitleg van artikel 2.1. In artikel 2.1 is aan [BB] de mogelijkheid gegeven aandelen in [B] over te dragen aan [C], zijnde zijn echtgenote mits zij ook op gelijke voet als [A] en [BB] partij wordt bij de Incasso-overeenkomst. Deze formulering brengt met zich dat [BB], indien hij gebruik maakt van de mogelijkheid tot aandelenoverdracht, ervoor zorg dient te dragen dat [C] alsdan ook partij bij de overeenkomst wordt. Uit de redactie van dit artikel kan, zeker waar [C] geen partij bij de Incasso-overeenkomst is, niet worden afgeleid dat zij na overdracht van de bedoelde aandelen aan haar automatisch partij bij de Incasso-overeenkomst wordt. Een dergelijk gevolg, zou ook strijdig zijn met het algemene uitgangspunt van het Nederlandse vermogensrecht waar partijen bij een overeenkomst- in beginsel- uitsluitend elkaar kunnen binden en niet ook over het vermogen van een derde kunnen beschikken door deze derde zonder zijn instemming verplichtingen op te leggen. Dat na de overdracht van de aandelen door [BB] en/of [C] stappen zijn ondernomen om haar partij bij de Incasso-overeenkomst te maken is verder niet gesteld of gebleken. Dit heeft tot gevolg dat de betalingsvordering jegens [C] niet toewijsbaar is.
Paulianeuze handelingen
4.5. [A] stelt bij - akte vermeerdering eis - dat door [BB] en [C] paulianeus jegens hem is gehandeld. De overdracht door [BB] van zijn aandeel in gemeenschappelijke onroerende zaken aan [C] was zonder rechtsgrond en om niet. [BB] en [C] zouden niets met elkaar te verrekenen hebben.
4.6. [C] betwist dat de akte van verdeling van 27 maart 2009 een onverplichte rechtshandeling is. [C] wijst er op dat zij in 1991 na het overlijden van haar vader een erfenis, in geld, verkreeg. Aan deze verkrijging was de testamentaire voorwaarden verbonden dat deze buiten elke gemeenschap zou blijven. [C] heeft aan [BB] in de huwelijkse periode deze gelden uitgeleend. Deze lening en wijze waarop zou worden terugbetaald is door [C] en [BB] in de vaststellingsovereenkomst van 15 september 2006 vastgelegd. Toen in 2008 door een derde beslag werd gelegd op vermogensbestanddelen van [BB] trad de voorwaarde van opeisbaarheid van deze lening in en heeft [C] bij brief van 15 november 2008 [BB] gesommeerd de lening in te lossen. [BB] heeft daar gevolg aangegeven in de vorm van betaling als vastgelegd in de akte van verdeling van 27 maart 2009.
4.7. De rechtbank oordeelt als volgt. Voor een succesvol beroep op het bepaalde in artikel 3:45 BW Pro is vereist:
I. een door een schuldenaar onverplicht aangegane rechtshandeling;
II. waardoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld;
III. wetenschap (weten of behoren te weten) van die benadeling bij de schuldenaar ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling;
en, uitsluitend bij een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht;
IV. wetenschap (weten of behoren te weten) van de benadeling bij degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte.
Artikel 3:46 BW Pro omschrijft hierbij enkele situaties waarin bewijsvermoedens ten aanzien van de wetenschap van benadeling wordt aangenomen, in het geval de rechtshandeling is verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond.
4.8. Uit hetgeen [C] aanvoert volgt dat zij kennelijk in 1991 aan [BB] geld heeft geleend en dat pas 15 jaar later in de overeenkomst van 15 september 2006 is vastgelegd wat de omvang van deze lening en hoe deze opeisbaar wordt. Uit de brief van [C] van 15 november 2008 volgt dat zich voor of rond 15 november 2008 onder [BB] beslag is gelegd op grond waarvan [C] haar vordering opeist en partijen overgaan tot verdeling als bepaald in de akte van 29 maart 2009. Onder verwijzing naar het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst betwist [C] dat de akte van verdeling als een onverplichte rechtshandeling heeft te gelden. Dit verweer slaagt niet. Vast staat dat [BB] namens [B] bij e-mail van 21 juli 2006 aan [A] laten weten dat ten gevolge van het faillissement van Steenklip [B] niet meer aan de verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst zou kunnen voldoen. [BB] wist dan wel kon weten dat [A] naar aanleiding daarvan de door hem verstrekte borgstelling zou inroepen. Vervolgens sluit [BB] nog geen twee maanden daarna met [C] een overeenkomst waarin zij een recht verkrijgt wat zij daarvoor niet had namelijk onder welke omstandigheden zij de door haar in 1991 verstrekte lening kan opeisen. Gesteld noch gebleken is op grond waarvan [BB] dit recht aan [C] heeft verstrekt, zodat de vaststellingsovereenkomst en de daarmee samenhangende verdeling moet worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW Pro.
4.8.1. Vervolgens dient dan beoordeeld te worden of [A] in zijn verhaalsmogelijkheid is benadeeld. De rechtbank stelt voorop dat de benadeling van de schuldeiser als bedoeld in artikel 3:45 BW Pro aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop deze zijn rechten doet gelden. Indien, als in deze zaak, in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht een beroep doet op artikel 3:45 BW Pro, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin hij feitelijk verkeert als die handeling onaangetast blijft.
In deze zaak staat vast dat ingevolge de verdeling de woning en een tweetal andere onroerende zaken, met daaraan verbonden overwaarde aan [C] is toegedeeld. [BB] heeft [C] terzake finale kwijting verleend. Als gevolg hiervan kan [A] voor zijn vordering daarop geen verhaal meer zoeken. [C] heeft niet gesteld dat het overig vermogen van [BB] een zodanige omvang en samenstelling heeft dat [A] door uitwinning daarvan in dezelfde positie zou kunnen komen te verkeren als in de situatie waarin hij zich op de woning en andere onroerende zaken zou hebben kunnen verhalen.
Meer in het bijzonder is door [C] niet ontkent dat de verdeling tot benadeling van [A] heeft geleid. Zij heeft slechts aangevoerd dat de akte van verdeling een verplichte rechtshandeling is en op grond daarvan geen paulianeuze handeling is als bedoeld in artikel 3:45 BW Pro. Uit het voorgaande volgt dat ook aan het benadelingsvereiste als hiervoor omschreven is voldaan.
4.8.2. De rechtbank overweegt voorts dat door [C] niets althans onvoldoende is aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat zij en [BB] ten tijde van de verdeling niet bekend waren met het feit dat door de wijze waarop het door haar geleende in de vaststellingsovereenkomst opeisbaar werd gemaakt in het licht van de feiten en omstandigheden tot gevolg had dat zij in aanzienlijke mate werd over bedeeld ten opzichte van [BB] en dus dat de verhaalsmogelijkheden voor schuldeisers van [BB] navenant afnamen. Daarmee staat vast dat beide echtelieden ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en de daarop volgende verdeling hebben geweten of hebben behoren te weten dat benadeling van schuldeisers van [BB] daarvan het gevolg zou zijn. Daarmee is ook aan het bekendheidsvereiste als hiervoor onder III en IV voldaan en kan in het midden blijven of de gewraakte rechtshandeling als een rechtshandeling om niet moet worden aangemerkt.
Conclusie en kosten
4.9. De subsidiaire vordering tot vernietiging van bedoelde rechtshandeling is op grond van het vorenstaande toewijsbaar. De rechtbank begrijpt deze vordering aldus dat vernietiging gevorderd wordt van de op 29 maart 2009 tussen [C] en [BB] overeengekomen verdeling van de tussen hen bestaand hebbende gemeenschap van onroerende zaken, voor zover daarbij aan [C] is toegedeeld de onroerende zaak gelegen aan de --, te --, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding -- appartementsindex 2, het appartementsrecht, gelegen nabij de -- te --, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding --- appartementsindex 165, uitmakende het één/driehonderdtweeëntwintigste (1/322) aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het hoofdappartementsrecht, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding --Appartementsindex 6, uitmakende een aandeel in voormelde hoofdgemeenschap, en het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de parkeergarage van het gebouw, gelegen nabij de -- te --, kadastraal bekend, gemeente --, sectie -- complexaanduiding --- appartementsindex 325, uitmakende het één/driehonderdtweeëntwintigste (1/322) aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het hoofdappartementsrecht, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding -- appartementsindex 6, uitmakende een aandeel in voormelde hoofdgemeenschap.
4.9.1. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [C] tot betaling van de koopsom voor de aandelen, de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening, de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke en beslagkosten wordt afgewezen. De vordering tot hoofdelijke veroordeling tot betaling van [B] en/of [BB] van de koopsom voor de aandelen, en inlossing van de geldlening vermeerderd met (wettelijke) handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW zal worden toegewezen. Gelet op het vorenstaande behoeven de overige stellingen en weren geen verdere bespreking.
4.9.2. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [A] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [A] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.9.3. [A] zal, gelet op de uitkomst van deze procedure, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [C] worden veroordeeld, welke tot op heden begroot zijn op:
- vast recht EUR 1.188,00
- salaris advocaat EUR 4.000,00 (2,0 punten x tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 5.188,00
4.9.4. [B] en [BB] zullen, hoofdelijk, in de proceskosten van [A] worden veroordeeld, welke tot op heden begroot zijn op:
- vast recht EUR 1.188,00
- salaris advocaat EUR 2.000,00 (1 punt x tarief EUR 2.000,00)
- beslagkosten EUR 2.104,61
Totaal EUR 5.292,61
4.9.5. De door [A] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 dagen na dag waarop het vonnis is gewezen zal als onweersproken door [B] en/of [BB] worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. vernietigd de tussen [BB] en [C] op 27 maart 2009 overeengekomen verdeling van de tussen hen bestaand hebbende gemeenschap van onroerende zaken voorzover daarbij aan [C] is toegedeeld:
- de onroerende zaak aan --, te --, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding -- appartementsindex 2,
- het appartementsrecht, gelegen nabij de -- te --, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding --- appartementsindex 165, uitmakende het één/driehonderdtweeëntwintigste (1/322) aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het hoofdappartementsrecht, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding -- Appartementsindex 6, uitmakende een aandeel in voormelde hoofdgemeenschap,
- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de parkeergarage van het gebouw, gelegen nabij de -- te --, kadastraal bekend, gemeente --, sectie -- complexaanduiding --- appartementsindex 325, uitmakende het één/driehonderdtweeëntwintigste (1/322) aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het hoofdappartementsrecht, kadastraal bekend gemeente --, sectie -- complexaanduiding -- appartementsindex 6, uitmakende een aandeel in voormelde hoofdgemeenschap,
5.2. veroordeelt [B] en [BB] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van:
- de hoofdsom inzake koopsom aandelenoverdracht EUR 315.000,00 vermeerderd met de in artikel 6:119a BW beschreven rente vanaf 1 augustus 2006,
- de hoofdsom inzake aflossingsverplichtingen geldlening EUR 79.653,94 vermeerderd met de in artikel 6:119a BW beschreven rente vanaf 1 juli 2006,
5.3. veroordeelt [B] en [BB] hoofdelijk des dat in de proceskosten van [A] tot op heden begroot op EUR 5.292,61 vermeerderd met wettelijke rente verschuldigd vanaf 23 maart 2011 indien en voor zover deze kosten voor voormelde datum niet zijn voldaan,
5.4. veroordeelt [A] in de proceskosten van [C] tot op heden begroot op EUR 5.188,00,
5.5. verklaart dit vonnis met betrekking tot de onderdelen 5.3 en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.S. Schoorl en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.?