Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 483136 / KG ZA 11-274 HJ/JWR
Vonnis in kort geding van 11 maart 2011
in de zaak van
1. DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VAN ORGANON BIOSCIENCES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Oss,
advocaat mr. P.N. Wakkie te Amsterdam,
2. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN N.V. ORGANON,
gevestigd te Oss,
advocaat mr. I. de Brouwer te Tilburg,
3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Utrecht,
advocaat mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam,
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
DE UNIE, VAKBOND VOOR INDUSTRIE EN DIENSTVERLENING,
gevestigd te Culemborg,
advocaat mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam,
5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN MIDDENKADER EN HOGER PERSONEEL VAN MSD,
gevestigd te Oss,
advocaat mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam,
6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
CNV VAKMENSEN,
gevestigd te Utrecht,
advocaat mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam,
eisers bij concept-dagvaarding,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van New Jersey, USA,
MERCK & CO INC.,
gevestigd te New Jersey, USA,
advocaten mr. J.M. van Slooten en mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
N.V. ORGANON,
gevestigd te Oss,
advocaat mr. M. van Eck te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORGANON BIOSCIENCES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Oss,
advocaat mr. M. van Eck te Amsterdam,
gedaagden,
vrijwillig verschenen,
Eiser sub 1 zal hierna de Raad van Commissarissen worden genoemd, eiser sub 2 de Ondernemingsraad. Eisers sub 3 tot en met 6 zullen gezamenlijk worden aangeduid als de vakbonden.
Gedaagde sub 1 zal hierna worden aangeduid als Merck Inc., gedaagden sub 2 als Organon en gedaagde sub 3 als Organon Biosciences. Alle gedaagden gezamenlijk zullen worden aangeduid als Merck c.s.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 4 maart 2011 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Merck c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en pleitnota’s overgelegd.
Ter zitting waren aanwezig:
- namens eisers de dames/heren [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon 8], bijgestaan door mrs. Wakkie, De Brouwer en Bosch;
- namens Merck c.s. de heren [persoon 9], [persoon 10], [persoon 11] en [persoon 12], bijgestaan door mrs. Van Slooten, Leijten en Van Eck.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Merck Inc. is een wereldwijd opererend farmaceutisch bedrijf. Op 8 juli 2010 heeft Merck Inc. een nieuwe netwerkstrategie bekend gemaakt. Onderdeel van die nieuwe strategie is een vermindering van het aantal research-afdelingen.
2.2. Organon Biosciences is een dochteronderneming van Merck Inc. Organon is een dochteronderneming van Organon Biosciences. De nieuwe netwerkstrategie betekent voor Organon dat zij niet langer researchwerk voor het Merck-concern kan verrichten waardoor de betreffende afdeling Merck Research Laboratories Oss/Schaijk, hierna aan te duiden als MRL, mogelijk gesloten zou moeten worden. Hierdoor loopt de werkgelegenheid van ongeveer 1100 werknemers gevaar.
2.3. De Raad van Commissarissen en de Ondernemingsraad hebben verklaard niet met het door Merck Inc. genomen besluit in te stemmen. De Ondernemingsraad is op 29 juli 2010 een procedure ex artikel 26 WOR Pro gestart bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. In die procedure stelt de Ondernemingsraad dat het besluit van Merck Inc. aan Organon kan worden toegerekend en Organon de verplichting moet worden opgelegd dit besluit in te trekken. De advocaat van de Ondernemingsraad heeft Organon gesommeerd om gedurende deze procedure geen uitvoeringshandelingen met betrekking tot het door Merck Inc. genomen besluit te nemen.
2.4. Vervolgens heeft overleg tussen diverse betrokken partijen plaatsgevonden om na te gaan of men gezamenlijk kon gaan werken aan een onderzoek naar “business development initiatieven” waardoor de dreigende sluiting van MRL voorkomen kon worden.
2.5. Op 1 september 2010 is een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) tot stand gekomen tussen Merck Inc., Organon en Organon Biosciences enerzijds en de Raad van Commissarissen en de Ondernemingsraad anderzijds. Op verzoek van deze partijen hebben ook de vakbonden zich als partij bij de Overeenkomst aangesloten. De tekst van de Overeenkomst luidt, voor zover van belang:
"THE UNDERSIGNED:
1. The Supervisory Board of Organon BioSciences Nederland B.V., represented for these purposes by Mr. [persoon 13], referred to below as ‘SB';
2. The works council of N.V. Organon, established in Oss, the Netherlands, represented for these purposes by its Chairman Mrs. [persoon 14], referred to below as ‘W/C Organon';
3. Merck & Co. Inc, having its registered office pursuant to its Articles of Association in New Jersey (United States), represented for these purposes by [persoon 15], Senior Vice President Merck, referred to below as 'Merck';
4. N.V. Organon, having its registered office pursuant to its Articles of Association
and maintaining a place of business in Oss, the Netherlands, represented for these purposes by its Director [persoon 16], referred to below as 'Organon';
5. Organon BioSciences Nederland B.V. having its registered office pursuant to its Articles of Association and maintaining a place of business in Oss, the Netherlands, represented for these purposes by its Director [persoon 16], referred to below as "OBSNL".
Parties under 1 until and including 5 are to be jointly referred to below as 'Parties'
HEREBY AGREE AS FOLLOWS:
1. Advisory Body
(a) An advisory Body will be installed and will consist of:
(i) two representatives on behalf of the SB;
(ii) two representatives on behalf of W/C Organon
(iii) two representatives on behalf of the Unions, subject to 5 (b).
(b) The management of Merck (represented by [persoon 17], Executive Director Corporate Business Development) and Organon/OBSNL (represented by [persoon 16], Director) and the Advisory Body will jointly in good faith explore and stimulate business development alternatives and evaluate possible proposals in which respect a balance is aspired between the different interests of all stakeholders, such as employment, knowledge, continuity, future prospects and economic interests of the business. The BD process is further detailed in the attached addendum which is an integral part of this Agreement.
c) Parties shall procure that the members of the Advisory Body and all other people involved in the execution of this Agreement, will observe strict confidentiality (...)
(d) Parties agree that the Business Development Function ("BDF") of Merck ([persoon 17]) will be in the lead of the business development process, as usual, and that Merck and/or Organon management would also be the only one to negotiate and conclude any deals.
(e) The Advisory Body will discuss potential solutions, including where it concerns potential acquisition opportunities by third parties, the candidates for such transactions, their credentials, their financial resources and other relevant information. BDF will transmit to the Advisory Body all potential candidates, who have signed a non-disclosure agreement. The Advisory Body will also be entitled to put forward candidates it has recruited or selected. These candidates will be brought into contact with BDF for further processing. No potential transaction will be denied by Merck or Organon without prior consultation with (not approval of) the Advisory Body. [onderstreping vrzr.]
(f) The SB will hire its own investment bank to advise in the process. The costs of the investment bank's services will be born by OBSNL but will be capped to an amount of
Euro 150,000.
2. Investigation period
(a) The period in which business alternatives will be explored - as mentioned in article 1 under (b) - is limited to a period of four months, being September, October, November, December 2010 ("the investigation period").
(…)
(b) If no solution acceptable to all Parties is agreed by 31 December 2010, the Parties shall revert to the positions they hold on the signing date of this Agreement and will not have deemed to have relinquished their legal or factual positions with respect to the Merck plans in the Netherlands as announced on 8 July 2010, including but not limited to:
i. Merck's continued reliance on such plans;
ii. Organon's and/or OBSNL's discretion to develop and make proposals and decide in respect of the R&D business in the Netherlands;
iii. the Supervisory Board's refusal to accept such plans; and
iv. the Works Council's right to advise."
2.6. Vervolgens is een Advisory Body als bedoeld in artikel 1 van Pro de Overeenkomst tot stand gekomen (door partijen ook wel aangeduid als “the AB”). Merck c.s. en de Advisory Body zijn op zoek gegaan naar mogelijke alternatieven voor het door Merck Inc. genomen besluit. In de Advisory Body is gesproken over aanbiedingen van meerdere geïnteresseerde derden. In november 2010 is besloten exclusief verder te praten met een potentiële koper, die hierna zal worden aangeduid als partij X (en in te citeren stukken ook als “party A” of “Party A3”).
2.7. In verband met de onderhandelingen met partij X zijn partijen op
16 december 2010 een addendum bij de Overeenkomst overeengekomen (hierna: het Addendum). In het Addendum is, voor zover van belang, bepaald:
1. The AB will continue tot exist ultimately until February 15, 2011 in order to discuss relevant information regarding Party A and to provide its advice regarding a possible transaction with Party A. The AB will cease to exist before 15 February, 2011 in the event that Organon and OBSNL [Organon Biosciences; vzr] (…) take a written decision to enter into a transaction with PartyA or take a written decision not to enter into a transaction with Party A. (…) Article 2b of the Agreement applies in the latter situation, meaning in summary that the parties shall revert tot their original positions.
2. The business development process with Party A will be continued as described in the Agreement.
3. Very soon after a binding offer of Party A has been received (on or about January 20, 2011), if such offer is considered by Merck, Organon and OBSNL as a basis for a possible transaction, a request for advice will be filed by Organon with the W/C (…).
6. As long as the AB continues to exist, the Agreement remains in force, as far as it
concerns Party A and unless agreed differently in this Addendum (…).
2.8. Partij X heeft onder meer op 20 januari 2011 en 9 februari 2011 voorstellen aan Merck Inc. gedaan. Op 13 februari 2011 heeft Merck Inc. meegedeeld dat de voorstellen van partij X voor haar niet aanvaardbaar waren en dat de onderhandelingen werden gestaakt. Op 14 februari 2011 heeft partij X nog een aangepast voorstel gedaan, maar ook dit was voor Merck Inc. niet aanvaardbaar. Een en ander is meegedeeld in een brief van 24 februari 2011 aan de bestuurder van Organon, welke voor zover hier van belang als volgt luidt:
This is to formally notify you of Merck's conclusion concerning the proposed deal with Party A, as discussed in the Merck Pharmaceutical and Vaccines Operating Committee meetings of Friday February 11, 2011 and Monday February 14, 2011.
(…)
There are a number of reasons why the PVOC - after balancing the different interests of all stakeholders (such as employment, knowledge, continuity, future prospects and economic interests of the business) - considered the final bid of Party A not acceptable.
• Complexity: the deal remained an extraordinarily complex deal in light of the
number of products and broad scope of activities to be transferred to Party A.
(…)
As these problems became apparent during the negotiation process, we and Party A worked hard to find ways to reduce the complexity and burden of resources - and we certainly made progress in that direction - but at the end we were not able to fully address it from Merck's perspective.
• Negative financial impact: a deal would have a significant negative financial impact on Merck and its shareholders compared with Merck's base case scenario as announced on
July 8, 2010.
- Despite intensive negotiations, we were not able to reach terms which were EPS neutral for Merck. Our calculations indicated that if Merck executed Party A's proposal of February 11, Merck's EPS would decrease by $ 0.12 per share between 2011 and 2015 or approximately $ .02 to $ .04 per share per year except in 2011 in which the transaction would have been accretive by $ .01. In Party A's proposal of February 14, Merck's EPS would decrease by $ .17 per share between 2011 and 2015 or approximately $ .03 to $ .05 per share each year, except in 2011 in which the transaction would have been EPS neutral.
- The transaction would have generated a significant negative NPV for Merck. Our calculations indicated that if Merck would execute the Party A transaction, $ 706 million in value would be destroyed. Party A's proposal of February 11 would have destroyed $ 638 million in value.
- The arrangement would have resulted in a substantial loss of revenue for Merck, particularly in the strategically important emerging markets. Our calculations indicated that if Merck would execute either of Party A's proposals, this would have decreased Merck's revenue by approximately $ 150 million in 2011. By 2020, the Party A proposals would have decreased Merck's revenue by approximately $ 500 - 600 million.
- The Dutch Government was not willing to contribute to the funding of the transaction.
Merck set off the significant negative financial impact of a deal with Party A against the potential job savings of 500 FTE and concluded that this transaction was not something we could support moving forward with.
• Risks: Merck would have assumed a number of significant risks: credit/ financial risk associated with the delayed timing of payments by Party A: risks of problems with products licensed to Party A and risks associated with Merck's ongoing commitment to supply divested products.
(…)
As the deal could not be shaped to fit within the network strategy, the costs and risks involved are not in line with what we consider in Merck's interest (including our stakeholders). This outcome has been offset against the potential job savings that could (potentially) be realized. After weighing all the circumstances and interests, we concluded that this was not a deal which Merck could accept.
(…)
We understand that local management of Organon is now engaged in its own decision making process on the basis of the plans as announced on July 8, 2010. Merck is cooperating with you in exploring whether a new model can be implemented which would preserve some research employment at Oss. Given the time that has lapsed since the announcement, we are looking forward to a swift response.
2.9. Organon heeft zich vervolgens beraden op alternatieve mogelijkheden, welke zijn gepresenteerd als “plan B”. Volgens dit plan zal een deel van de arbeidsplaatsen behouden blijven.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen – samengevat – primair dat Merck c.s. wordt veroordeeld tot nakoming van de Overeenkomst en dientengevolge het bod van
partij X, zoals geformuleerd op 20 januari 2011en gewijzigd op 14 februari 2011, te aanvaarden en subsidiair dat Merck c.s. wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst en dientengevolge de onderhandelingen met partij X te goeder trouw voort te zetten en de “investigation period” als bedoeld in artikel 2a van de Overeenkomst te verlengen tot 1 mei 2011, met handhaving van de Advisory Body en haar bevoegdheden.
3.2. Eisers stellen dat Merck c.s. in strijd handelt met de Overeenkomst door zonder haar vooraf advies te hebben gevraagd het bod van partij X definitief af te wijzen. Eisers menen voorts dat Merck c.s. door de onderhandelingen af te breken niet te goeder trouw uitvoering heeft gegeven aan de Overeenkomst, nu deze erop gericht was de diverse bij de te nemen beslissing betrokken belangen met elkaar te verenigen door voor te schrijven dat besluitvorming dient te geschieden op basis van de in artikel 1b van de Overeenkomst opgenomen criteria. Indien dit was gebeurd, zou dat er volgens eisers toe hebben geleid dat een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, althans zou het bod niet zonder meer zijn afgewezen. Merck Inc. heeft echter naar de mening van eisers ten onrechte haar bedrijfseconomische belangen centraal gesteld. De op die grond geuite bezwaren tegen het bod achten eisers overigens niet steekhoudend.
3.3. Merck c.s. voert verweer. Naar haar mening laat de overeenkomst onverlet dat het aan Merck Inc. is om uiteindelijk te beslissen of een bod al dan niet zou worden aanvaard. In artikel 1b is slechts bepaald dat de daar genoemde criteria in acht genomen zouden worden bij het zoeken en selecteren van kandidaten, niet bij het beslissen over het aangaan van een transactie. Dat Merck Inc. bedrijfseconomische aspecten in haar afweging heeft betrokken is niet in strijd met de overeenkomst. De problemen die Merck Inc. op dat gebied voorzag zijn gedurende het onderhandelingsproces met de Advisory Body besproken en daar ook aanvaard. De overeenkomst verplichtte volgens Merck c.s. niet tot het vragen van advies aan de Advisory Body alvorens het bod van partij X definitief kon worden afgewezen. Volgens Merck c.s. was dit ook voor de Advisory Body duidelijk. Merck c.s. stelt verder te goeder trouw uitvoering te hebben gegeven aan de overeenkomst. Het uiteindelijke bod van partij X is op goede gronden afgewezen. Tot slot betwist Merck c.s. dat eiser sub 1 procesbevoegdheid heeft.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet binnen vier weken betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het processuele verweer van Merck c.s. betreffende de vraag of de Raad van Commissarissen ontvankelijk is in haar vorderingen. Merck c.s. betwist dat een Raad van Commissarissen als procespartij kan optreden. Ter terechtzitting heeft de Raad van Commissarissen gesteld ontvankelijk te zijn omdat zij partij is bij de Overeenkomst. Hierop heeft Merck c.s. betwist dat een Raad van Commissarissen partij kan zijn bij een overeenkomst.
4.3. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Wat er zij van de mogelijkheid voor een Raad van Commissarissen in het algemeen om als procespartij op te treden, in onderhavig geval gaat het om een vordering tot nakoming van een overeenkomst waarbij de Raad van Commissarissen partij is. Blijkens de tekst van de Overeenkomst is de Raad van Commissarissen door Merck c.s. destijds als partij bij de overeenkomst erkend. Daarmee verdraagt zich niet de ter terechtzitting ingenomen stelling dat een Raad van Commissarissen geen overeenkomsten kan aangaan. Een orgaan van een vennootschap dat met instemming van de wederpartij een overeenkomst is aangegaan, moet de mogelijkheid hebben in rechte nakoming van die overeenkomst te vorderen. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid wordt daarom verworpen.
4.4. Het inhoudelijke geschil tussen partijen betreft naar de kern genomen de vraag of de Overeenkomst is nagekomen. Eisers stellen dat dit niet het geval is en vorderen dat Merck c.s. wordt veroordeeld daartoe alsnog over te gaan. Daarbij vragen zij tevens veroordeling van Merck c.s. tot datgene wat naar hun mening noodzakelijkerwijs uit nakoming van de Overeenkomst voortvloeit, te weten het alsnog sluiten van een overeenkomst met partij X, subsidiair het voortzetten van onderhandelingen met die partij.
Merck c.s. voert aan de Overeenkomst correct te zijn nagekomen.
4.5. De primaire vordering van eisers behelst veroordeling van Merck Inc. tot nakoming van de Overeenkomst in die zin dat zij het laatst gedane bod van partij X dient te aanvaarden. Ter terechtzitting is dit onderdeel van de vordering toegelicht en is gesteld dat bedoeld wordt een acceptatie van het bod op hoofdlijnen, uitmondend in een intentieverklaring die vervolgens kan worden uitgewerkt. Eisers voeren hiertoe aan dat het bod voldoet aan alle in artikel 1b genoemde criteria, zodat het Merck Inc. niet vrij stond dit te verwerpen. Organon, Organon Biosciences en de heer [persoon 17] (hierna: [persoon 17]), die namens Merck Inc. de onderhandelingen met partij X heeft gevoerd, hebben zich volgens eisers achter het bod geschaard. Het belang van eisers (en degenen die zij vertegenwoordigen) bij aanvaarding van het bod weegt naar hun mening ook zwaarder dan het belang van Merck Inc. bij afwijzing ervan. De argumenten die Merck Inc. tegen aanvaarding van het bod heeft aangevoerd achten eisers bovendien niet valide. Eisers betwisten dat in het Addendum een beperking in de rechten van de Advisory Body is overeengekomen en wijzen op het onder 2.7 weergegeven punt zes van het Addendum.
4.6. Merck c.s. betwist dat de Overeenkomst ertoe leidt dat, ingeval een bod zou worden uitgebracht dat objectief bezien zou voldoen aan de in artikel 1b genoemde criteria, zij verplicht zou zijn dat bod te accepteren. Daartoe voert zij aan dat de opsomming van criteria in artikel 1b niet limitatief is. Daarnaast zien de in dat artikel genoemde criteria volgens Merck c.s. slechts op de selectie van kandidaten. In dat verband wijst zij erop dat de zin “No potential transaction will be denied without prior consultation” niet in het Addendum is overgenomen. Dit laat zich naar haar mening verklaren door het feit dat op dat moment de selectie van kandidaten reeds had plaatsgevonden. Ook het gebruik van het woord “denied” in plaats van “rejected” duidt er naar haar mening op dat het uitsluitend ging om de selectie van kandidaten. Uit de Overeenkomst en het Addendum blijkt volgens Merk c.s. duidelijk dat de onderhandelingen met een potentiële koper en de besluitvorming over diens voorstellen exclusief was voorbehouden aan Merck en Organon. Zij voert verder aan dat Merck Inc. te goeder trouw heeft onderhandeld met partij X maar dat op goede gronden is besloten af te zien van aanvaarding van het bod. Merck c.s. betwist dat Organon, Organon Biosciences en [persoon 17] van mening zijn dat Merck Inc. het (laatstgedane) bod van partij X wel had moeten aanvaarden.
4.7. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 1b en 1e van de Overeenkomst. Volgens vaste jurisprudentie dient voor de beantwoording van de vraag welke uitleg aan een overeenkomst moet worden gegeven te worden gekeken naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan een bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet het volgende in aanmerking worden genomen. De Overeenkomst is gesloten nadat de onder 2.1 genoemde netwerkstrategie met als te verwachten gevolg de sluiting van MRL bekend was geworden en nadat de Ondernemingsraad een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer had ingediend. Op voorstel van het bestuur van Organon is toen overleg op gang gekomen om gezamenlijk ‘externe alternatieven’ te onderzoeken voor de sluiting van MRL, te weten de overname daarvan door een derde partij.
4.8. Uit de bewoordingen van artikel 1b van de Overeenkomst, mede gezien tegen de achtergrond van de onder 4.7 genoemde aanleiding voor het sluiten daarvan, moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat de rol van eisers een adviserende was. Dit blijkt ook duidelijk uit het bij de Overeenkomst oprichten van een ‘Advisory Body’. Dat onder artikel 1b van de Overeenkomst een aantal belangen is genoemd (“different intrests of all stakeholders”) die bij de selectie van kandidaten en bij de waardering van hun voorstellen een rol zouden spelen, kan niet betekenen dat Merck c.s. afstand deed van haar vrijheid de uiteindelijke beslissing te nemen. Dit komt ook tot uiting in artikel 2 onder Pro b van de Overeenkomst (aangehaald onder onder 2.5), waar immers is bepaald dat als geen voor alle partijen acceptabele oplossing wordt gevonden, partijen terugkeren in de juridische en feitelijke positie van voor de Overeenkomst.
De genoemde belangen waarmee rekening gehouden moest worden kunnen dan ook niet worden gezien als toetscriteria voor een voorgenomen overeenkomst, in die zin dat als een voorgenomen transactie aan die criteria zou voldoen, Merck c.s. verplicht zou zijn de overeenkomst aan te gaan. Zij zijn daarvoor bovendien onvoldoende concreet. Dit betekent dat aan de uitvoerige betogen van partijen over de vraag of de voorgenomen transactie al dan niet 'voldeed aan de criteria' en dus al dan niet terecht door Merck Inc. is afgewezen voorbij zal worden gegaan.
4.9. Wel kan uit de bewoordingen van artikel 1e naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat de rol van de Advisory Body zodanig is vormgegeven dat (ook) het niet-instemmen van Merck of Organon met een voorgestelde transactie pas kon plaatsvinden nadat het voornemen daartoe met de Advisory Body was besproken en zij daarover had kunnen adviseren. Dat het in deze bepaling alleen zou gaan om de selectie van kandidaten om MRL over te nemen, zoals Merck c.s. heeft gesteld, wordt voorshands niet aannemelijk geacht; het woord 'transaction' is hiermee in tegenspraak en bovendien staat deze bepaling in verband met voorafgaande zinnen, waarin niet alleen de selectie van deelnemers aan de orde is maar ook de 'evaluation' van de door die deelnemers gedane voorstellen. De stelling van Merck c.s. dat uit de tekst van het Addendum de juistheid van haar lezing blijkt wordt eveneens verworpen. Immers, ten tijde van het overeenkomen van het Addendum had de selectie van kandidaten reeds plaatsgevonden. Het Addendum bepaalt bovendien dat de Advisory Body in stand wordt gehouden in order to (…) provide its advice regarding a possible transaction with Party A.
4.10. Vast staat dat Merck Inc. nadat zij had besloten het “final offer” van partij X van 11 februari 2011 en ook het daarna nog ontvangen nader aangepast bod van
14 februari 2011 af te wijzen, dit aan partij X en andere betrokkenen is meegedeeld zonder dat de Advisory Body daarover had kunnen adviseren. Derhalve is de Overeenkomst op dit onderdeel niet nagekomen.
Merck c.s. heeft gesteld dat zij wel aan de overeenkomst heeft voldaan omdat zij de Advisory Body steeds op de hoogte heeft gehouden van het verloop van de onderhandelingen met partij X en dat het de Advisory Body ook duidelijk was dat de uiteindelijke beslissing door Merck zou worden genomen.
De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Dat de Advisory Body steeds op hoogte is gehouden neemt niet weg dat de Overeenkomst expliciet bepaalt dat de beslissing over het al dan niet verwerpen van een potentiële transactie in geval van een voorgenomen verwerping aan de Advisory Body ter advisering voorgelegd moest worden.
4.11. De vordering van eisers tot nakoming van de overeenkomst kan dus worden toegewezen in die zin dat Merck c.s. wordt veroordeeld alsnog haar voorgenomen besluit aan de Advisory Body voor te leggen. De vordering van eisers inhoudende dat het bod van partij X moet worden aanvaard zal worden afgewezen.
4.12. Nu de primaire vordering deels zal worden afgewezen zal ook de subsidiaire vordering worden beoordeeld.
4.13. Eisers vorderen subsidiair dat Merck c.s. wordt veroordeeld de Overeenkomst na te komen in die zin dat zij de onderhandelingen met partij X dient voort te zetten. Eisers baseren de gestelde verplichting tot dooronderhandelen op de reeds besproken belangen (“different intrests of all stakeholders”) zoals genoemd in artikel 1b van de Overeenkomst en op de eveneens in artikel 1b van de Overeenkomst opgenomen bepaling dat het hele proces (“explore and stimulate business development alternatives and evaluate possible proposals”) moest geschieden te goeder trouw ('in good faith'). Voor zover deze vordering wordt gebaseerd op het bepaalde onder artikel 1b van de Overeenkomst wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is onder 4.8 is overwogen over de uitleg van de genoemde belangen.
Wat betreft de stelling dat door Merck c.s. niet is onderhandeld 'in good faith' overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Van niet te goeder trouw onderhandelen zou sprake kunnen zijn als Merck c.s. zich onvoldoende zou hebben ingespannen om een overeenkomst tot stand te brengen of als zij bij die onderhandelingen een reëel bod niet zou willen accepteren op oneigenlijke gronden.
Dat Merck c.s. zich onvoldoende zouden hebben ingespannen is niet gesteld of gebleken. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting kan worden opgemaakt dat door Merck c.s. en eisers, in het bijzonder de Advisory Body, een grote inspanning is geleverd.
Het verwijt dat eisers Merck c.s. maken betreft uitsluitend de beoordeling van het uiteindelijke bod van partij X. Eisers hebben gesteld dat daarbij de (hen onbekende) financiële vooronderstellingen, met name de groeiverwachtingen met betrekking tot de verschillende producten, zijn aangepast als gevolg van informatie die Merck c.s. in de loop van de onderhandelingen van partij X heeft verkregen. Die aanpassingen hebben volgens eisers geresulteerd in het door Merck c.s. genoemde vermogensverlies van $ 706 miljoen indien zou worden ingegaan op het bod van partij X, vergeleken met het oorspronkelijke plan, te weten sluiting van MRL.
Volgens Merck is de oorzaak van die genoemde negatieve uitkomst echter gelegen in de het feit dat partij X andere producten in haar bod had opgenomen.
4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zonder nader onderzoek waarvoor in kort geding geen plaats is - niet kan worden vastgesteld of Merck c.s. de toekomstverwachtingen van de betrokken producten in de loop van de onderhandelingen heeft bijgesteld. Echter, ook als dat waar zou zijn, leidt dat niet zonder meer tot het oordeel dat Merck c.s. niet heeft onderhandeld 'in good faith'. Het staat Merck c.s. immers vrij om gezien het verloop van de onderhandelingen een andere inschatting te maken van de mogelijke voor- en nadelen van de voorgestelde transactie. Dat de gegeven beoordeling van de economische effecten van de transactie opzettelijk door manipulatie van vooronderstellingen in negatieve zin is bijgesteld is voorshands onvoldoende aannemelijk. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat ter zitting is gebleken dat eisers (nog) geen inzage is gegeven in de berekening van het genoemde vermogensverlies (en de daarmee samenhangende te verwachten ontwikkeling van de winst per aandeel). Het ligt op de weg van Merck c.s. in het kader van het onder 4.11 bedoelde advies van de Advisory Body die inzage alsnog te verschaffen. Alleen dan zal de Advisory Board immers in staat zijn een goed onderbouwd advies te geven.
De voorzieningenrechter komt vooralsnog tot het oordeel dat er op dit moment onvoldoende gronden zijn om aan te nemen dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de onderhandelingen niet 'in good faith' zijn gevoerd.
4.15. Gelet op het voorgaande kan de vordering tot veroordeling van Merck c.s. om de Overeenkomst na te komen in die zin dat zij de onderhandelingen met partij X dient voort te zetten niet worden toegewezen.
4.16. Uit het voorgaande volgt dat Merck c.s. zal worden veroordeeld het besluit om niet verder te onderhandelen met partij X alsnog aan de Advisory Body ter advisering voor te leggen. Vervolgens zijn verschillende uitkomsten mogelijk:
- de Advisory Body weet Merck c.s. ervan te overtuigen dat zij het bod van partij X alsnog moet aanvaarden;
- de Advisory Body weet Merck c.s. ervan te overtuigen dat zij met partij X moet voort onderhandelen;
- de Advisory Body weet Merck c.s. van geen van beide te overtuigen. In dat laatste geval geldt volgens de Overeenkomst dat partijen terugkeren in hun feitelijke en juridische positie van voor de overeenkomst (zie artikel 2 onder Pro b).
Nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat Merck c.s. op grond van de door de Advisory Body te geven adviezen op haar eerder genomen besluit terugkomt, hebben eisers bij de gevraagde veroordeling belang, welk belang tevens voldoende spoedeisend is.
4.17. Wat betreft de vordering om de “investigation period” te verlengen tot 1 mei 2011, met handhaving van de Advisory Body en haar bevoegdheden oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. De strekking van de beperkte termijn waarvoor de Advisory Body oorspronkelijk is ingesteld vloeit voort uit de beperkte tijd die is uitgetrokken om alternatieven voor de sluiting van MRL te onderzoeken. Het besluit meer tijd te nemen voor het onderzoeken van alternatieven is dan ook gepaard gegaan met een verlenging van het bestaan van de Advisory Body. Nu het onderhavige vonnis ertoe leidt dat de termijn voor het beoordelen van de mogelijkheden voor het tot stand komen van een alternatief nogmaals wordt verlengd omdat de Advisory Body nog in de gelegenheid dient te worden gesteld een advies uit te brengen zal op de vordering tot instandhouding van de Advisory Body worden beslist als volgt:
De Advisory Body blijft in ieder geval bestaan totdat Merck c.s. haar besluit om niet verder te onderhandelen met partij X aan de Advisory Body heeft voorgelegd ter advisering. De termijn voor het uitbrengen van het advies wordt gesteld op een week. Of de Advisory Body na het uitbrengen van het betreffende advies nog zal blijven bestaan is vervolgens afhankelijk van de reactie van Merck c.s. op het advies van de Advisory Body, een en ander zoals in het dictum weer te geven. De “investigation period” zal met een gelijke periode worden verlengd.
4.18. Nu beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Merck c.s. het besluit tot niet verder onderhandelen met partij X ter advisering aan de Advisory Body voor te leggen;
5.2. bepaalt dat Merck daarbij inzage zal moeten geven in de door haar gemaakte berekeningen van het vermogensverlies en de winst per aandeel zoals die het gevolg zouden zijn van aanvaarding van het bod van partij X;
5.3. bepaalt dat de Advisory Body in ieder geval blijft bestaan totdat Merck c.s. haar besluit om niet verder te onderhandelen met partij X aan de Advisory Body heeft voorgelegd ter advisering en de Advisory Body daarover heeft geadviseerd, waarbij partijen er naar moeten streven dat dit advies wordt gegeven binnen een week nadat Merck c.s. haar voorgenomen besluit ter advisering heeft voorgelegd;
5.4. bepaalt dat indien het advies van de Advisory Body leidt tot voortzetting van de onderhandelingen met partij X, de Advisory Body blijft bestaan zolang die onderhandelingen worden voortgezet;
5.5. bepaalt dat de investigation period voortduurt zolang volgens het bepaalde onder 5.3 en 5.4 de Advisory Body nog bestaat;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde;
5.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2011.