Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 434547 / HA ZA 09-2435
Vonnis van 2 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIFORCE B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. de Jong te Amsterdam,
tegen
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Uniforce, [A] en [B] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 juli 2009
- de akte overlegging producties van Uniforce
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties
- het tussenvonnis van 28 oktober 2009, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek in conventie, alsmede antwoord in reconventie
- de conclusie van repliek, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- het proces-verbaal van het op 7 oktober 2010 gehouden pleidooi en de daarin vermelde stukken, alsmede de ten behoeve van het pleidooi op voorhand aan de rechtbank toegezonden producties 28 en 29 van Uniforce en de producties 12 tot en met 14 van [A] en [B].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Uniforce, althans haar rechtsvoorganger, is meer dan 25 jaar actief geweest als importeur van de productgroepen ‘tuin en vrije tijd’, ‘sanitair’ en ‘outdoor’. Inmiddels heeft zij haar activiteiten op dat gebied grotendeels gestaakt. Als importeur heeft zij onder meer handgereedschappen aan de Maxeda Groep (hierna Maxeda) geleverd, waar de Praxis filialen onderdeel van uitmaken. In dat kader heeft Uniforce ook de productgroepen Altools en Black Lion aan de Praxis bouwmarkten geleverd. Deze productgroepen werden door Uniforce voor een belangrijk deel van een Chinese producent, Meridian International Co. Ltd. (hierna Meridian) betrokken.
2.2. [A] is van 1995 tot en met 2007 als directeur en eigenaar werkzaam geweest bij een Praxis bouwmarkt te Huizen, waar hij vanaf 1987 al bedrijfsleider was. In 2005 hebben [A] en [B] aan Uniforce voorgesteld om een aantal productgroepen van Uniforce te gaan exporteren. Dit voorstel heeft ertoe geleid dat zij, aanvankelijk via de Roemeense vennootschap Concept Trading SRL (hierna Concept Trading), de productgroepen Altools en Black Lion aan bouwmarkten in Roemenië zijn gaan verkopen. [A] en [B] zijn samen (indirect) houders van alle aandelen in het kapitaal van Concept Trading en zij zijn ook bestuurders van deze vennootschap.
2.3. Omdat de handel tussen Uniforce en Concept Trading voor btw-gerelateerde problemen zorgde hebben [A] en [B] op 22 juni 2005 Concept Import/Export B.V. (hierna Concept) opgericht. [A] en [B] houden samen ([A] via zijn persoonlijke houdstermaatschappij) alle aandelen in het kapitaal van Concept en zijn tevens bestuurders van deze vennootschap. Vanaf het moment van haar oprichting is Concept als handelspartner van Uniforce opgetreden en heeft Concept de van Uniforce betrokken productgroepen Altools en Black Lion aan Concept Trading geleverd ten behoeve van de verkoop aan Roemeense bouwmarkten.
2.4. Op 22 februari 2007 is tijdens een bespreking ten kantore van Uniforce door Uniforce aan [A] en [B] meegedeeld dat Uniforce medio 2007 zou gaan stoppen met het op de markt brengen van de productgroepen Altools en Black Lion.
2.5. Bij e-mailbericht van 5 maart 2007 heeft [C] (hierna [C]), toenmalig bestuurder van Uniforce, aan [A] en [B], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
Hierbij ons voorstel zoals vorige week besproken.
Altools:
Per 1 juni zal Uniforce b.v. stoppen met het leveren van Altools aan Praxis. Vanaf deze datum kunnen wij het geheel overdragen aan Concept (…). Concept zal uiterlijk 1 juli alle Altools voorraad overnemen tegen de origininele Uniforce inkoopprijs. (…) Indien Concept alle (nog varende) voorraden heeft afgenomen, en betaald, zal door Uniforce de Merknaam Altools kosteloos worden overgezet naar Concept.
De verwachte voorraad op 1 juni bedraagt +/- € 25.000,=. (…)
Black Lion:
Uitgangspunt was om uiterlijk 31 december 2007 alle voorraden overgedragen te hebben aan Concept. Ons voorstel is om dit in 2 etappes te doen. Uiterlijk 1 juli zal concept de helft van de voorraad (+/- € 265.000,=) overnemen.
Uiterlijk 15 december zal de 2e helft van de voorraad worden overgenomen.
Concept betaald voor de voorraad de originele Uniforce inkoopprijs. (…)
De merknaam Black Lion zal worden overgedragen nadat de hele voorraad is afgenomen en betaald.(…)
Algemeen:
Uniforce zal zover binnen haar vermogen ligt bijdragen in het goed overdragen van kennis. Wij zullen Concept introduceren bij alle producenten, verpakkers en agenten welke nodig zijn om beide merken te voeren.
Ook eventuele kennis op het gebied van ordering en voorraadbeheer wordt aan u ter beschikking gesteld.
(…)
2.6. Op 7 maart 2007 hebben Uniforce en Concept een zogenaamde Licentie Overeenkomst (hierna de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
Uniforce en Concept (…) zijn overeen gekomen dat:
Concept (…) de licenties verkrijgt van ALTOOLS – BLACK LION (…) handgereedschap onder de volgende voorwaarden.
Altools:
Per 1 juni zal Uniforce b.v. stoppen met het leveren van Altools aan Praxis. Vanaf deze datum zal het geheel worden overgedragen aan Concept (…). Concept zal uiterlijk 1 juli alle Altools voorraad overnemen tegen de origininele Uniforce inkoopprijs. (…) Indien Concept alle (nog varende) voorraden heeft afgenomen, en betaald, zal door Uniforce de Merknaam Altools kosteloos worden overgezet naar Concept (…).
De verwachte voorraad op 1 juni bedraagt +/- € 25.000,=. (…)
Black Lion:
Uitgangspunt was om uiterlijk 31 december 2007 alle voorraden overgedragen te hebben aan Concept.
Ons voorstel is om dit in 2 etappes te doen. Uiterlijk 1 juli zal concept de helft van de voorraad (+/- € 240.000,=) overnemen.
Uiterlijk 15 december zal de 2e helft van de voorraad worden overgenomen.
(…)
De merknaam Black Lion zal worden overgedragen nadat de hele voorraad is afgenomen en betaald.(…)
Algemeen:
Uniforce zal zover binnen haar vermogen ligt bijdragen in het goed overdragen van kennis. Wij zullen Concept introduceren bij alle producenten, verpakkers en agenten welke nodig zijn om 3 merken te voeren.
Ook eventuele kennis op het gebied van ordering en voorraadbeheer wordt aan u ter beschikking gesteld.
(…)
2.7. Bij e-mail van 8 augustus 2007 heeft [C] aan [A] het volgende bericht:
Onderwerp: merkrechten altools en Black Lion
(…)
Ik moet terugkomen op eerder gedane uitspraak.
Beide merken zijn vastgelegd in beschermt in Benelux.
2.8. Bij e-mail van 5 oktober 2007 heeft Uniforce aan Meridian, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
For years Uniforce (…) have been buying (…) the Black Lion and Altools range from you (…).
Now we have transferred these 2 ranges and the rights of the names and images of Black Lion and Altools to our customer Concept Trading.
Concept Trading will place orders for these ranges with your company Meridian, as Uniforce no longer trades in handtools.
We ask you to supply them with these orders without further involvement of Uniforce.
Maxeda DIY Asia has indicated that this is no problem for them, so when you receive orders from Concept Trading you can deliver these directly to them.
2.9. Op 12 oktober 2007 hebben [A] en [B] een gereedschapsbeurs in Kanton, China, bezocht, waar zij van vertegenwoordigers van Meridian hebben begrepen dat Meridian de productgroepen Altools en Black Lion niet voor Concept kon produceren.
2.10. Op 12 november 2007 hebben [A] en [B] op het kantoor van Kinzo, een concurrent van Maxeda, overleg gehad met [C] en [F], toenmalig interim directeur van Uniforce, over de ontstane situatie met Meridian. Door [A] en [B] is daarbij meegedeeld dat Concept zich niet langer gehouden voelde de overeenkomst na te komen. Kort na deze bijeenkomst hebben [A] en [B] aangeboden de resterende voorraad handgereedschappen van Altools en Black Lion voor een bedrag van EUR 65.000,- van Uniforce over te nemen, op welk aanbod Uniforce niet heeft gereageerd.
2.11. Op 4 december 2007 heeft de toenmalige raadsvrouw van Uniforce Concept gesommeerd om de resterende voorraden Altools en Black Lion af te nemen tegen de in de overeenkomst vastgelegde prijzen. Concept heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. Ook nadien gevolgde sommaties van de zijde van Uniforce hebben er niet toe geleid dat Concept tot afname conform de overeenkomst is overgegaan.
2.12. Uniforce heeft vervolgens Concept in kort geding gedagvaard tot - kort gezegd - nakoming van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam
- samengevat en voor zover hier van belang - geoordeeld dat:
(i) Concept de resterende voorraden Altools en Black Lion diende af te nemen tegen directe betaling van EUR 293.500,41, vermeerderd met de wettelijke rente;
(ii) Concept voor iedere dag dat zij in strijd handelde met het onder (i) bepaalde, een dwangsom zou verbeuren van EUR 2.500,- met een maximum van EUR 250.000,-.
2.13. Concept heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en niet aan dit vonnis voldaan. Daarmee heeft zij per 21 juli 2008 het maximum aan dwangsommen verbeurd. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 14 oktober 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Tegen deze uitspraak heeft Concept geen cassatieberoep ingesteld. Ook het arrest van het gerechtshof is door Concept niet nageleefd, ondanks een daartoe op 23 oktober 2008 verzonden sommatie.
2.14. Bij e-mail van 6 november 2008 heeft [A] onder meer het volgende aan Uniforce bericht:
Zoals reeds gemeld zijn er binnen Concept (…) geen enkele activiteiten meer sinds 1 jan. 2008.(…) Volledigheidshalve geef ik aan dat er binnen Concept (…) geen overige schuldeisers zijn en het eigen vermogen voor zover dat al aanwezig was verdampt is (…)
Zoals ik getracht heb duidelijk te maken is het voor ons een principiële zaak waar wij ons (…) in hoge mate tekort en benadeeld voelen gedaan door Uniforce bij monde van [C] en de door hem gedane beloftes en afspraken welke nimmer zijn nagekomen. CIE (Concept, rechtbank) heeft nimmer adresbestanden ontvangen van de betreffende producten noch product informatie (…). Er is door ons meerdere malen om verzocht (cq aangedrongen) deze bestanden over te dragen en dit is ook toegezegd door [C] welke hier nooit gehoor aan heeft gegeven mogelijk om hem moverende reden welke bij ons niet bekend zijn.
Zonder deze cruciale informatie kan er geen sprake van zijn dat er door Uniforce ook maar iets is overgedragen aangaande de besproken concepten van Black Lion en Altools.(…)
2.15. Bij e-mail van 17 november 2008 heeft [A] aan Uniforce een voorstel voor een mogelijke ‘creatieve’ oplossing gedaan en in dat kader aan Uniforce onder meer meegedeeld:
Ik blijf van mening dat ook het in appel door de voorzieningenrechter gewezen arrest, geen recht doet aan de positie van concept in- en export en dat ten onrechte door de rechter voorbij gegaan is aan het karakter van de tussen ons (Uniforce en CIE) gemaakte afspraken etc.
(…)
Met dit voorstel dat verder overigens ook niet onderhandelbaar is, doe ik een ultieme poging ons geschil op te lossen. Meer is er niet en meer stel ik ook niet beschikbaar. (…)
2.16. Bij brief van 1 april 2009 heeft de raadsman van Uniforce - kort gezegd - [A], [B] en Concept hoofdelijk gesommeerd tot afname van de voorraden Altools en Black Lion conform de overeenkomst en tot betaling van de verbeurde dwangsommen. Daarnaast heeft hij meegedeeld dat Uniforce, bij gebreke van afname binnen de gestelde termijn, de overeenkomst door middel van deze brief per 10 april 2009 zou ontbinden. Aan deze sommatie hebben Concept en [A] en [B] geen gehoor gegeven.
2.17. Het door de accountant van Concept op 12 mei 2009 opgestelde concept rapport over het boekjaar 2008 van Concept luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. OPDRACHT
Ingevolge uw opdracht hebben wij de jaarrekening 2008 van uw besloten vennootschap, waarin begrepen de balans met tellingen van € 268.064 en de winst- en verliesrekening sluitende met een resultaat na belastingen van negatief € 580.217, samengesteld.
(…)
4.2 Toelichting op het resultaat
In 2008 is de omzet ten gevolge van het niet meer kunnen afnemen van goederen gedaald naar nihil. In 2008 is een reservering opgenomen voor te betalen dwangsommen waartoe de vennootschap als gevolg van een juridisch geschil is veroordeeld. Het bedrag aan dwangsommen beloopt € 250.000. Als gevolg van het wegvallen van de activiteiten en daarmee het gebrek aan toekomstige baten is twijfel gerezen over de toekomst van de vennootschap. In verband daarmee is, met ingang van dit boekjaar, als waarderingsgrondslag de directe opbrengstwaarde gekozen. Als gevolg hiervan zijn alle vorderingen op een Roemeense handelspartner (Concept Trading, rechtbank) gewaardeerd op 1/3 van de nominale waarde, welke waardering door de directie wordt gezien als een benadering van deze directe opbrengstwaarde.
(…)
4.6 TOELICHTING OP DE BALANS PER 31 DECEMBER 2008
(…)
Overige schulden
Leningen o/g [A] - 118.800
Lening o/g [B] inzake gezamenlijke rekening - 78.264
Lening o/g [A] inzake gezamenlijke rekening - 21.181
Lening o/g [B] - 50.000
_______ ________
- 268.245
Van de leningen per 31 december 2007 is een bedrag van € 125.000 afgelost (…).
2.18. Uniforce heeft [A] en [B], als bestuurders van Concept, in kort geding gedagvaard. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 28 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat een geldbedrag van EUR 125.000,- ten behoeve van [A] en [B] aan het vermogen van Concept was onttrokken, waardoor Uniforce als schuldeiser was benadeeld. Volgens de voorzieningenrechter was het ter zake aan [A] en [B] te maken verwijt voldoende ernstig om hen persoonlijk aansprakelijk te achten op grond van onrechtmatige daad. De voorzieningenrechter heeft de als gevolg hiervan door Uniforce geleden schade voorlopig begroot op EUR 50.000,- en [A] en [B] hoofdelijk veroordeeld om dit bedrag, vermeerderd met proceskosten, aan Uniforce te voldoen.
2.19. Op 8 juni 2009 hebben [A] en [B] het uit hoofde van voornoemd vonnis door hen verschuldigde bedrag van EUR 50.000,- op de derdenrekening van de advocaat van Uniforce betaald.
2.20. Uniforce heeft de voorraden Altools en Black Lion inmiddels aan een derde verkocht voor een bedrag van EUR 26.775,- inclusief btw.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Uniforce vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van [A] en [B] tot betaling van EUR 538.738,34, vermeerderd met rente en (na)kosten.
3.2. Uniforce legt – kort gezegd – aan haar vordering ten grondslag dat [A] en [B] als bestuurders en enig aandeelhouders van Concept onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door te bewerkstelligen dat Concept zowel de overeenkomst, als het onder 2.12 bedoelde vonnis en het onder 2.13 bedoelde arrest, niet is nagekomen. [A] en [B] zijn gehouden de als gevolg van hun onrechtmatige handelwijze door Uniforce geleden schade, begroot op het in hoofdsom gevorderde bedrag, te vergoeden. Deze schade bestaat enerzijds uit de contractswaarde van de voorraden Altools en Black Lion, vermeerderd met btw en rente (in totaal een bedrag van EUR 313.909,44), en anderzijds uit verbeurde dwangsommen, vermeerderd met rente (in totaal een bedrag van EUR 274.828,90). Bij pleidooi heeft Uniforce verder aangevoerd dat de verkoopopbrengst van de voorraden (zie hiervoor onder 2.20) in mindering op de te betalen som dient te strekken. Volgens haar resteert aldus per 22 september 2010, inclusief wettelijke rente, een schadevergoedingsvordering ter zake de voorraden van EUR 314.142,82 en een vordering ter zake de verbeurde dwangsommen van EUR 301.466,33.
3.3. [A] en [B] voeren verweer. Kort gezegd bestrijden zij dat Concept haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen; volgens hen was het juist Uniforce die - toerekenbaar - de overeenkomst niet nakwam. Omdat Uniforce in schuldeisersverzuim verkeerde, heeft Concept haar verplichtingen uit de overeenkomst opgeschort. Van betalingsonwil van de zijde van [A] en [B] is verder geen sprake. [A] en [B] konden (en kunnen) zich niet in de hiervoor vermelde uitspraken vinden, maar deze zienswijze is op geen enkele wijze van belang geweest bij de vraag of Concept aan de veroordeling zou (kunnen) voldoen. Concept heeft hiertoe niet de financiële middelen, zoals onder meer uit haar (concept-)jaarstukken over de jaren 2007 en 2008 blijkt, aldus steeds [A] en [B].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [A] en [B] hebben aanvankelijk samengevat - gevorderd Uniforce te veroordelen tot betaling van EUR 50.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben zij hun eis verminderd, in die zin dat zij deze vordering hebben ingetrokken.
4. De beoordeling
in conventie
Inleiding
4.1. Ter beoordeling staat of [A] en [B] als bestuurders van Concept onrechtmatig hebben gehandeld jegens Uniforce door te bewerkstelligen dat Concept haar betalingsverplichtingen jegens Uniforce niet is nagekomen, te weten de betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst en de betalingsverplichtingen voortvloeiende uit het vonnis van 27 maart 2008 en het arrest van 14 oktober 2008. Daartoe dient allereerst te worden vastgesteld in hoeverre Concept tot betaling aan Uniforce is gehouden. Alleen waar een betalingsverplichting van Concept jegens Uniforce kan worden aangenomen, kan immers aan de orde komen of [A] en [B] hebben bewerkstelligd dat Concept deze verplichting niet is nagekomen. Wanneer komt vast te staan dat Uniforce vorderingen op Concept heeft zal vervolgens - kort gezegd - moeten worden beoordeeld of van betalingsonwil van [A] en [B] (zoals Uniforce stelt), dan wel van betalingsonmacht (zoals [A] en [B] stellen), sprake is.
Betalingsverplichtingen uit de overeenkomst
4.2. Onderzocht moet worden of Concept (zoals Uniforce stelt) dan wel Uniforce (zoals [A] en [B] stellen) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit hoofde van de overeenkomst op haar rustende verplichtingen. Indien komt vast te staan dat niet het handelen van Concept, maar dat van Uniforce aan de nakoming van de overeenkomst in de weg heeft gestaan, kan Uniforce - ongeacht de vraag of in het verleden van betalingsonwil sprake is geweest - jegens [A] en [B] geen aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij lijdt omdat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Concept zelf is immers pas gehouden tot vergoeding van door de Uniforce geleden ontbindingsschade, wanneer een tekortkoming aan haar zijde een grond voor ontbinding heeft opgeleverd. Uniforce aan de andere kant heeft de overeenkomst niet kunnen ontbinden wanneer komt vast te staan dat zij zelf in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst is tekort geschoten en in schuldeisersverzuim is geraakt.
4.3. Ter onderbouwing van hun standpunt dat niet Concept, maar Uniforce toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, voeren [A] en [B] het volgende aan.
4.4. Uniforce en Concept zijn op 22 februari 2007 mondeling overeengekomen dat Uniforce ervoor zou instaan dat Concept de productgroepen Altools en Black Lion ‘going concern’ kon voortzetten. De overeenkomst, die nadien is opgesteld (toen bleek dat Maxeda ook in de merken Altools en Black Lion was geïnteresseerd), geeft een uiterst summier en onvolledig beeld van de tussen partijen gemaakte afspraken. Partijen werkten al jaren samen en er bestond geen twijfel over dat ieder de gemaakte afspraken zou nakomen. Overigens blijkt ook uit de tekst van de overeenkomst dat een ‘going concern’ overdracht, en niet slechts de overname van resterende voorraden en de merken van Altools en Black Lion, was overeengekomen. Uniforce is de gemaakte (mondelinge) afspraken als hierna te melden niet, althans niet deugdelijk, nagekomen:
A. Uniforce is ook na 1 juni 2007 de productgroepen Altools en Black Lion aan Maxeda (Praxis) blijven leveren;
B. [C] heeft [A] en [B] op 22 februari 2007 toegezegd dat Uniforce de merkrechten van Altools en Black Lion in heel Europa had geregistreerd, op welke toezegging hij in zijn onder 2.7 aangehaalde e-mail is terug gekomen;
C. Uniforce heeft niet, zoals was overeengekomen, haar kennis over het productieproces van de productgroepen Altools en Black Lion, aan Concept overgedragen, zodat Concept zelfstandig de in- en verkoop van die productgroepen kon gaan verzorgen;
D. Uniforce heeft met haar onder 2.8 aangehaalde e-mail Meridian onjuist geïnformeerd;
E. Uniforce is haar toezegging dat Concept de productgroepen Altools en Black Lion ‘going concern’ kon voortzetten niet nagekomen; Meridian blijkt niet voor Concept te willen produceren en Uniforce heeft ook nooit de gegevens over de producenten in Duitsland en Frankrijk aan Concept ter beschikking gesteld.
4.5. Uniforce stelt hier - kort gezegd - tegenover dat de overeenkomst alle wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen behelst; daarnaast zijn volgens haar geen verdergaande rechten en/of verplichtingen voor een van partijen overeengekomen. Voorts bestrijdt zij dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de op grond van de overeenkomst op haar rustende verplichtingen en wijst zij erop dat zij ter zake ook nooit door Concept in gebreke is gesteld.
4.6. Ten aanzien van de hiervoor onder 4.4 A tot en met D vermelde tekortkomingen geldt dat, voor zover al van tekortkomingen sprake is, [A] en [B] onvoldoende hebben gesteld om aan te kunnen nemen dat Uniforce als gevolg hiervan in schuldeisersverzuim is geraakt. [A] en [B] hebben immers niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat Concept in verband hiermee de nakoming van haar verplichtingen jegens Uniforce heeft opgeschort, zodat van schuldeisersverzuim geen sprake kan zijn. Concept heeft Uniforce ter zake ook nooit in gebreke gesteld.
4.7. Anders ligt dit ten aanzien van het onder 4.4 E geformuleerde verwijt van [A] en [B]. Vaststaat dat [A] en [B] tijdens de onder 2.10 aangehaalde bijeenkomst aan Uniforce hebben meegedeeld dat Concept zich niet langer aan de overeenkomst gebonden achtte omdat Uniforce zich volgens hen niet hield aan haar toezegging dat Concept de productgroepen Altools en Black Lion ‘going concern’ kon voortzetten. Concept heeft daarmee - zoals [A] en [B] onweersproken aanvoeren - haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst opgeschort.
Indien juist is dat Uniforce de door [A] en [B] gestelde toezegging aan Concept heeft gedaan, was Concept, toen haar duidelijk was dat Meridian niet aan haar wenste te leveren en nog niet duidelijk was of Uniforce op andere wijze in staat zou zijn de productgroepen ‘going concern’ aan haar over te dragen, bevoegd haar verplichting om de resterende voorraden van Uniforce af te nemen op te schorten en is Uniforce in schuldeisersverzuim geraakt.
4.8. Nu Uniforce als hiervoor onder 4.5 vermeld gemotiveerd betwist dat zij jegens Concept tekort is geschoten, is het aan [A] en [B] om de door hen gestelde afspraken met betrekking tot de ‘going concern’ overdracht te bewijzen. Anders dan zij menen zijn deze afspraken niet uit de tekst van de overeenkomst af te leiden. Het vrijwel gelijkluidende voorstel van 5 maart 2007 zijdens Uniforce, dat aan de overeenkomst is vooraf gegaan, duidt hier evenmin op. Ook de door [A] en [B] overgelegde stukken, waaronder schriftelijke verklaringen van [A], [B], mevrouw [D] en de heer [E], kunnen - nu deze door Uniforce worden betwist - hierover geen uitsluitsel bieden. [A] en [B] zullen dan ook dienen te bewijzen dat Uniforce en Concept zijn overeengekomen dat Uniforce ervoor zou instaan dat Concept de productgroepen Altools en Black Lion ‘going concern’ kon voortzetten. Tot dit bewijs zullen zij, overeenkomstig hun aanbod, worden toegelaten.
4.9. Als [A] en [B] erin slagen het gevraagde bewijs te leveren, staat daarmee vast dat Concept bevoegdelijk haar verplichting tot nakoming van de overeenkomst heeft opgeschort en dat Uniforce wegens schuldeisersverzuim aan haar zijde de overeenkomst niet heeft mogen ontbinden. Uniforce heeft in dat geval geen vordering tot vergoeding van ontbindingsschade op Concept en kan dan ook niet aan [A] en [B] tegenwerpen dat Concept de vordering tot vergoeding van deze schade niet voldoet.
Betalingsverplichtingen voortvloeiend uit het vonnis van 27 maart 2008 en het arrest van 14 oktober 2008
4.10. Vastgesteld wordt dat Concept gehouden was en is de door haar verbeurde dwangsommen aan Uniforce te betalen. Ook al zou in het onderhavig bodemgeschil, anders dan in het onder 2.12 aangehaalde kort-gedingvonnis, worden geoordeeld dat Concept niet tot afname van de voorraden Altools en Black Lion gehouden was, neemt dit niet weg dat Concept de eenmaal verbeurde dwangsommen verschuldigd blijft (zie onder meer NJ 1990, 434). Dit betekent dat ten aanzien van deze betalingsverplichting van Concept dient te worden vastgesteld of aan de zijde van Concept/[A] en [B] van betalingsonwil dan wel betalingsonmacht sprake is geweest.
4.11. Anders dan [A] en [B] aanvoeren is het niet zo dat de door Concept verbeurde dwangsommen hoe dan ook niet op hen als bestuurders verhaald kunnen worden. Vaststaat dat de dwangsommen verbeurd zijn omdat Concept het vonnis van de voorzieningenrechter niet heeft nageleefd en dat in die zin de dwangsom als prikkel tot naleving van de veroordeling niet het beoogde effect heeft gehad. [A] en [B] stellen in dat kader dat Concept niet aan de veroordeling heeft kunnen voldoen omdat daartoe bij Concept onvoldoende financiële middelen aanwezig waren. Indien echter komt vast te staan dat niet betalingsonmacht, maar betalingsonwil van [A] en [B], aan het niet naleven van de veroordeling ten grondslag ligt, kan het niet naleven van de veroordeling aan [A] en [B] persoonlijk ernstig worden verweten en is dit handelen als onrechtmatig jegens Uniforce aan te merken. Onder de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door Uniforce geleden schade kunnen in dat geval ook de door Concept verbeurde dwangsommen worden gerekend, die Concept dan immers door toedoen van [A] en [B] heeft verbeurd.
4.12. Uniforce dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake was van betalingsonwil van [A] en [B], dan wel dat aan de betalingsonmacht van Concept betalingsonwil van [A] en [B] ten grondslag lag. Daarbij is van belang dat van betalingsonmacht sprake is indien een vennootschap niet kan betalen uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen en ook niet kan betalen uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Verder dient in aanmerking te worden genomen dat de vraag of van betalingsonmacht van Concept, dan wel van betalingsonwil van [A] en [B], sprake is geweest moet worden beoordeeld aan de hand van de financiële situatie van Concept na het wijzen van het onder 2.12 aangehaalde kort-gedingvonnis. Ingevolge dit vonnis was Concept gehouden binnen 10 dagen na betekening daarvan de resterende voorraden Altools en Black Lion tegen directe betaling van EUR 293.500,41 af te nemen. Aangezien het vonnis op 1 april 2008 aan Concept is betekend, was Concept gehouden uiterlijk op 11 april 2008 tot afname en betaling over te gaan.
4.13. Uniforce stelt dat de onrechtmatigheid van het handelen van [A] en [B] zich met name op drie terreinen heeft gemainfesteerd, te weten het selectief betalen van crediteuren van Concept, het afboeken van vorderingen van Concept en het onvoldoende financieren van Concept. In dit verband voeren zij het volgende aan.
4.14. Concept, c.q. [A] en [B], heeft/hebben zich in het verleden - al naar de stand van het geschil - tegenstrijdig uitgelaten omtrent de (financiële) positie van Concept, terwijl jaarrekeningen van Concept zo laat werden gedeponeerd dat de financiële toestand van Concept niet op basis van openbare bronnen kon worden geverifieerd. Concept bleek (zie de onder 2.17 aangehaalde concept-jaarrekening van 2008) in 2008 in staat om een bedrag van EUR 125.000,- aan [A] en [B] af te lossen, kennelijk ter aflossing van een door hen verstrekte lening. Dit bedrag hadden zij volledig ten behoeve van Uniforce moeten aanwenden. Uit de onder 2.14 aangehaalde e-mail van [A] lijkt te volgen dat Uniforce kennelijk de enige schuldeiser van Concept is die [A] en [B] willens en wetens onbetaald laten.
Uit de concept-jaarrekeningen 2007 en 2008 blijkt verder dat [A] en [B] de vorderingen van Concept op Concept Trading hebben gewaardeerd op 1/3 van de nominale waarde. Voor een afboeking van de vorderingen op Concept Trading is echter geen zakelijke reden, behalve de benadeling van Uniforce. Niet alleen had het op de weg van [A] en [B] gelegen de aanwezige financiële middelen aan te wenden ten behoeve van Uniforce, maar ook hadden zij voor de nodige financiering moeten zorgen om Concept aan haar betalingsverplichtingen jegens Uniforce te kunnen laten voldoen. Als zij, terwijl Concept als doorgeefluik zelf geen financiering kon bewerkstelligen, nooit het voornemen hebben gehad om voor deze financiering te zorgen, zijn zij de overeenkomst aangegaan in de wetenschap dat Concept nooit aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen kon voldoen en hebben zij aldus ook onrechtmatig jegens Uniforce gehandeld. [A] en [B] handelen hiermee zodanig ernstig verwijtbaar dat dit als onrechtmatig jegens Uniforce als schuldeiser van Concept moet worden aangemerkt, aldus steeds Uniforce.
4.15. Ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen van [A] en [B] wordt het volgende overwogen.
Uit de onder 2.14 en 2.15 aangehaalde e-mails lijkt te volgen dat [A] en [B] zich om principiële redenen niet met het vonnis en het daaropvolgende arrest konden verenigen en daarom geen uitvoering aan de op Concept rustende betalingsverplichting hebben gegeven. [A] en [B] voeren weliswaar aan dat sprake was van betalingsonmacht van Concept, verwijzende naar de (concept-) jaarstukken van Concept en de omstandigheid dat het bedrijf is komen stil te liggen (door de tekortkomingen van Uniforce), maar betwisten daarmee onvoldoende de gestelde selectieve betalingen van schuldeisers, het zonder zakelijke reden afwaarderen van vorderingen van Concept en het onvoldoende financieren van Concept.
Uniforce wijst er immers terecht op dat uit de jaarstukken van Concept blijkt dat Concept in 2008 een bedrag van EUR 125.000 heeft afgelost aan [A] en [B], haar aandeelhouders, kennelijk in verband met een verstrekte lening (waarover door [A] en [B] overigens geen nadere toelichting is verstrekt). Omstandigheden die een voorkeursbehandeling van de aandeelhouders van Concept ten opzichte van de enige andere schuldeiser van Concept rechtvaardigden, zijn gesteld noch gebleken. Integendeel, [A] en [B] erkennen dat deze overschrijving ten onrechte is geschied, maar stellen dat dit een slordigheid betrof. Dit neemt echter niet weg dat deze kennelijk ter beschikking staande financiële middelen hadden kunnen worden aangewend voor gedeeltelijke betaling van Uniforce (of voor (verdere) exploitatie van handelsactiviteiten van Concept). Dat [A] en [B] het bedrag van EUR 125.000,- inmiddels, na het kort gedingvonnis van 28 mei 2009, hebben terugbetaald aan Concept doet aan het voorgaande niet af. Verder wijst Uniforce er terecht op dat uit de jaarstukken blijkt dat Concept haar vordering op Concept Trading aanzienlijk heeft afgewaardeerd, terwijl van een zakelijke reden daarvoor niet is gebleken. [A] en [B] voeren weliswaar aan dat het voortbestaan van Concept Trading onzeker is geworden en dat Concept Trading naar alle waarschijnlijkheid niet in staat zal zijn haar schulden aan Concept te voldoen, maar zij lichten dit onvoldoende concreet toe. Omtrent de financiële situatie van Concept Trading hebben [A] en [B] in ieder geval geen gegevens overgelegd. Zeker gelet op verklaring van [A] bij pleidooi dat bij Concept Trading in Roemenie nog (volgens hem onverkoopbare) voorraden met een inkoopwaarde van EUR 400.000 à EUR 500.000 liggen, had het op de weg van [A] en [B] gelegen nader te onderbouwen dat de financiële situatie van Concept Trading een afwaardering zoals heeft plaatsgevonden rechtvaardigde. De opmerking van [A] bij pleidooi dat zij ([A] en [B]) Concept en Concept Trading niet failliet willen laten gaan, omdat dat hun eer te na is, wijst er verder niet op dat met deze ondernemingen geen positief resultaat meer kon worden behaald. [A] en [B] stellen weliswaar dat zij tevergeefs diverse pogingen hebben ondernomen om nieuwe handelsactiviteiten voor Concept en Concept Trading te ontplooien, maar zowel van de pogingen, als van het niet slagen daarvan ontbreekt iedere onderbouwing. Tegenover de stelling van Uniforce dat [A] en [B] voor de nodige financiering hadden moeten zorgen om Concept aan haar betalingsverplichtingen jegens Uniforce te kunnen laten voldoen, voeren [A] en [B] ten slotte enkel aan dat het, zonder de verwachte resultaten die met de ‘going concern’ productgroepen konden worden gerealiseerd, onaannemelijk was dat zij een dergelijke kredietfaciliteit hadden kunnen aantrekken. Gesteld noch gebleken is echter dat zij enige inspanning tot het verkrijgen van financiering hebben gedaan. Aldus onderbouwen [A] en [B] onvoldoende concreet dat zij ten behoeve van Concept geen (tijdelijke) nieuwe kredietfaciliteit hadden kunnen aantrekken om Concept aan haar betalingsverplichting uit hoofde van het kort geding vonnis te laten voldoen. Al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de conclusie dat [A] en [B] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat sprake is geweest van betalingsonwil van hun zijde, die aan de (mogelijke) betalingsonmacht van Concept ten grondslag lag. Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat sprake is geweest van betalingsonwil van [A] en [B]. Aan (tegen)bewijslevering kan niet worden toegekomen.
4.16. Zoals hiervoor onder 4.11 reeds is overwogen kan aan [A] en [B] een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt van de betalingsonwil. De vordering zal dan ook, voor zover deze ziet op vergoeding van de door Uniforce geleden schade als gevolg van het niet nakomen van het vonnis en het arrest door Concept, worden toegewezen.
in reconventie
4.17. [A] en [B] hebben bij pleidooi hun vordering ingetrokken en daarmee verminderd tot nihil. Dit neemt niet weg dat ten aanzien van de proceskosten in reconventie dient te worden beslist. [A] en [B] zullen als de partij die nodeloos de proceskosten in reconventie hebben veroorzaakt tot vergoeding van deze proceskosten worden veroordeeld. Deze worden, nu ten aanzien van de reconventionele vordering geen wezenlijk ander debat is gevoerd dan ten aanzien van de vordering in conventie, begroot op nihil.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt [A] en [B] op te bewijzen dat Uniforce en Concept zijn overeengekomen dat Uniforce ervoor zou instaan dat Concept de productgroepen Altools en Black Lion ‘going concern’ kon voortzetten,
5.2. bepaalt dat, indien [A] en [B] het bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. S.P. Pompe in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 op 19 april 2011 van 13.30 tot 17.00 uur,
5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.4. bepaalt dat [A] en [B], indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moeten opgeven,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.7. veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van Uniforce tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. K.A. Brunner en mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.?