Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/608 ZW
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap Impuls Kinderopvang B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: [gemachtigde],
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
gevestigd te Groningen,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 26 november 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van een werkneemster van eiseres, mevrouw [persoon 1], om een uitkering krachtens de Ziektewet (ZW) afgewezen.
Bij besluit van 8 januari 2010 heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 december 2010. Namens eiseres is mevrouw [persoon 2] verschenen. Verweerder is - met kennisgeving - niet verschenen.
Bij beslissing van 10 januari 2011 heeft de rechtbank het onderzoek heropend.
Eiseres heeft de rechtbank desgevraagd nadere schriftelijke stukken gezonden.
Nadat partijen toestemming hebben gegeven om de zaak zonder nadere zitting af te doen als bedoeld in artikel 8:57 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Feiten en standpunten partijen
1.1. Per 1 maart 2009 is mevrouw [persoon 1] (hierna: de werkneemster) werkzaam als pedagogisch medewerker bij eiseres voor oproepwerkzaamheden. Eiseres en de werkneemster hebben op 3 maart 2009 een arbeidsovereenkomst gesloten, ingaande op
1 maart 2009 en eindigend op 1 maart 2010.
1.2. Op 3 november 2009 heeft de werkneemster zich ziek gemeld. De werkneemster heeft op 24 november 2009 een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een uitkering krachtens de Ziektewet (ZW). Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat eiseres verplicht is tijdens de ziekte van de werkneemster haar loon door te betalen.
1.3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een oproepovereenkomst voor de duur van één jaar zonder verschijningsplicht. Dit betekent dat ten aanzien van iedere oproepperiode waarin gewerkt wordt een arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep is ontstaan. De overeenkomst voor de duur van de oproep is in principe een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Eiseres is meer dan vier keer opgeroepen, zodat er meer dan vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn geweest. Ingevolge artikel 7:688a van het Burgerlijk Wetboek is er dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Dit brengt mee dat eiseres een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte heeft, aldus verweerder.
1.4. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het juist is om het gemiddelde aantal uren dat de werkneemster over de voorafgaande drie maanden had gewerkt, zijnde 7,66 uur per week, toe te kennen voor de duur van het dienstverband dat is aangegaan. Er is echter geen sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Het dienstverband is aangegaan voor de duur van een jaar en loopt af op 1 maart 2010. Tot die datum zal eiseres alle plichten aangaande de werkneemster vervullen. Met ingang van 1 maart 2010 is de arbeidsrelatie echter ten einde, aldus eiseres.
1.5. De rechtbank heeft de werkneemster bij brief van 2 april 2010 in de gelegenheid gesteld als procespartij deel te nemen aan deze procedure. Op 15 april 2010 heeft de werkneemster op het antwoordformulier aangegeven dat zij niet als procespartij wil deelnemen aan het geding.
2. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 7:629, eerste lid, van het BW behoudt, voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.
Ingevolge artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW, geldt vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW wordt, behoudens het tweede lid, onderdeel e, en de artikelen 29a, 29b en 29d geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek .
3. Beoordeling van het beroep
3.1. De rechtbank overweegt allereerst dat uit de door eiseres na de heropening aan de rechtbank toegezonden stukken is gebleken dat mevrouw [persoon 3] bevoegd was om mevrouw [gemachtigde] en mevrouw [persoon 2] een volmacht te verlenen om beroep in te stellen en namens eiseres ter zitting te verschijnen.
3.2. De rechtbank stelt op grond van de verklaring van eiseres ter zitting vast dat eiseres het loon van de werkneemster vanaf haar eerste ziektedag, 3 november 2009, tot 1 maart 2010 heeft doorbetaald. Partijen zijn verdeeld over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waardoor op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW, een loondoorbetalingsverplichting voor het tijdvak van 104 weken voor eiseres is ontstaan.
3.3. In artikel 2, tweede alinea, van de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de werkneemster is bepaald dat de werknemer niet verplicht is oproepen te aanvaarden. Indien de werknemer te kennen heeft gegeven aan een of meerdere oproepen gevolg te zullen geven is hij, bijzondere omstandigheden en ziekte daargelaten, verplicht de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.
3.4. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 9 september 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BJ7371, overwogen dat bij verschijnen op elke oproep steeds een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat. Gelet op de tekst en de strekking van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster ontstond naar het oordeel van de rechtbank iedere keer wanneer de werkneemster werd opgeroepen en daadwerkelijk verscheen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
3.5. Niet in geschil is dat de werkneemster in de periode van 1 maart 2009 en 3 november 2009 meer dan drie keer door eiseres is opgeroepen met tussenpozen van niet meer dan
3 maanden en dat eiseres telkens is verschenen. Nu tussen eiseres en de werkneemster meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van korter dan drie maanden hebben opgevolgd, geldt de arbeidsovereenkomst nadien als aangegaan voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt wanneer deze rechtsgeldig is beëindigd. Van enige vorm van beëindiging van deze overeenkomst is de rechtbank niet gebleken. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eiseres is dan ook op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW verplicht tot loondoorbetaling bij ziekte van de werkneemster. Verweerder heeft, gelet op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW terecht de aanvraag van de werkneemster om een ZW-uitkering afgewezen. De rechtbank overweegt nog, onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak van de Afdeling, dat het voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, van de ZW niet uitmaakt over hoeveel uren per week recht op loon bestaat. De (exacte) omvang van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is een civiele zaak tussen de werkneemster en eiseres, die zonodig aan de orde kan worden gesteld in een civiele procedure bij de kantonrechter.
3.6. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit dan ook ongegrond verklaren. Zij ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Eggink, rechter, in aanwezigheid van mr. M.L. van Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
DOC: C
SB O