Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 364194 / HA ZA 07-649
Vonnis van 12 januari 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANICULA B.V. in liquidatie,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TURDIGA B.V. in liquidatie,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat eerst mr. M. Das te Amsterdam, thans mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANGEFIELD TRUST (NETHERLANDS) B.V. (voorheen ING MANAGEMENT (NEDERLAND) B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Canicula, Turdiga, ING Management en ING Bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 10 juni 2009;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
- de brief, gedateerd 11 februari 2010, van de advocaat van ING Management en ING Bank;
- de brief, gedateerd 23 februari 2010, van de advocaat van Canicula en Turdiga;
- de brief, gedateerd 25 februari 2010, van de griffier van deze rechtbank;
- de mededeling, ter rolle van 17 maart 2010, van Canicula en Turdiga dat zij afzien van het nemen van een akte uitlating producties;
- de pleidooien en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de daarin vermelde stukken;
- de brief, gedateerd 18 november 2010, van de advocaat van Canicula en Turdiga;
- de brief, gedateerd 22 november 2010, van de griffier van deze rechtbank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
Canicula en Turdiga
2.1. Canicula is opgericht op 30 december 1987. Turdiga is opgericht op 5 april 1983.
2.2. Canicula is ontbonden bij beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam van 13 augustus 2002. Turdiga is ontbonden bij beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam van 20 augustus 2002.
2.3. Bij beschikkingen van deze rechtbank van 20 juli 2004 is de vereffening van het vermogen van Canicula, respectievelijk Turdiga, heropend met benoeming van [A] en [B] tot vereffenaars.
2.4. Artikel 9 van de statuten van Canicula en artikel 9 van de statuten van Turdiga luidden, voor zover hier van belang, met ingang van 6 januari 1993, respectievelijk 3 december 1992:
1. De direktie vertegenwoordigt de vennootschap. De vennootschap wordt tevens vertegenwoordigd door iedere direkteur zelfstandig handelende.
2. Ingeval de vennootschap met een of meer direkteuren een tegenstrijdig belang heeft, kan de vennootschap niettemin door die direkeur(en) rechtsgeldig worden vertegenwoordigd. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.
2.5. Enig aandeelhouder van Canicula en Turdiga was vanaf 13 november 1998, respectievelijk 1 februari 1995, Eveland Investments N.V., thans in liquidatie (hierna: Eveland).
2.6. Enig aandeelhouder van Eveland en Ultimate Beneficial Owner (UBO) van Canicula, Turdiga en Eveland was Akai Holdings Limited (voorheen genaamd Semi-Tech (Global) Company Limited), thans in liquidatie (hierna: Akai Holdings).
2.7. Executive Chairman of the Board en Chief Executive Officer van Akai Holdings was [C] (hierna: [C]). Vice President Banking & Finance van Akai Holdings was [D] (hierna: [D]). Company Secretary van Akai Holdings was [E] (hierna: [E]).
2.8. Grootaandeelhouder van Akai Holdings was SemiTech Corporation (hierna: STC), van welke vennootschap [C] Chief Executive Officer en Chairman was.
Definite
2.9. Op 22 maart 1991 is Definite Holdings B.V. (hierna: Definite) opgericht. Definite is ontbonden bij beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam van 29 augustus 2001. Bij beschikking van deze rechtbank van 14 april 2005 is de vereffening van het vermogen van Definite heropend met benoeming van [F] tot vereffenaar.
2.10. Enig aandeelhouder van Definite was vanaf 23 mei 1996 Quincy Investments N.V. (hierna: Quincy). Enig aandeelhouder van Quincy was Tri Asia Limited (hierna: Tri Asia). Enig aandeelhouder van Tria Asia en UBO van Definite, Quincy en Tri Asia was [G] (hierna: [G]).
Canicula, Turdiga en ING Management
2.11. ING Management is op 17 oktober 1994 aangetreden als enig statutair bestuurder van Canicula.
2.12. ING Management (“the Manager”), Canicula (“the Corporation”) en Eveland (“the Shareholder”) zijn in februari 1999 een Management Agreement met elkaar aangegaan. Artikel III (“Liability”) van die agreement luidt:
The Manager shall not be liable towards the Corporation and/or the Shareholder for any action duly or lawfully taken or omitted to be taken by it hereunder or in connection herewith, except for gross negligence or wilful misconduct of the Manager or his employees.
2.13. ING Management is op 1 februari 1995 aangetreden als enig statutair bestuurder van Turdiga.
2.14. ING Management (“the Manager”), Turdiga (“the Corporation”) en Eveland (“the Shareholder”) zijn in januari 1997 een Management Agreement met elkaar aangegaan. Ook artikel III van die agreement luidt:
The Manager shall not be liable towards the Corporation and/or the Shareholder for any action duly or lawfully taken or omitted to be taken by it hereunder or in connection herewith, except for gross negligence or wilful misconduct of the Manager or his employees.
ING Management en Definite
2.15. ING Management is op 22 maart 1991 aangetreden als enig statutair bestuurder van Definite.
2.16. ING Management, Definite en Tri Asia zijn in mei 1996 een Management Agreement met elkaar aangegaan. In verband met die agreement, die namens Tri Asia is ondertekend door [G], heeft [G] een Letter of Undertaking aan ING Management verstrekt.
1997 SLA
2.17. Akai Holdings hield in 1997 alle aandelen in het kapitaal van Arianta Belegging B.V. (hierna: Arianta).
2.18. ING Management was destijds enig statutair bestuurder van Arianta.
2.19. Op 24 juli 1997 zijn Arianta en Definite een Securities Lending Agreement (hierna: de 1997 SLA) met elkaar aangegaan. Die agreement is zowel namens Arianta als namens Definite ondertekend door ING Management.
2.20. Bij brief van 28 juli 1997 heeft ING Management aan Akai Holdings ([E]) geschreven:
Please receive enclosed a memorandum on the tax implications in The Netherlands of the conclusion of the Securities Lending Agreement and the subsequent borrowing of Sansui-stock.
Please also pass a copy of this memorandum to Mr (…) [G].
2.21. Ingevolge de 1997 SLA heeft Definite 10.000.000 aandelen in het kapitaal van Sansui Electric Company Limited (hierna: Sansui) van Arianta geleend. Op 13 november 1997 heeft Definitie 9.788.000 aandelen Sansui aan Arianta geretourneerd en het tekort geldelijk vergoed.
2.22. Director en Chairman of the Board van Sansui was destijds [C].
1999 SLA
2.23. Canicula en Turdiga hielden in 1999 aandelen in het kapitaal van Akai Electric Company Limited (hierna: Akai Electric).
2.24. Chairman en Representative Director van Akai Electric was destijds [C].
2.25. Bij memorandum van 3 augustus 1999 (waarop staat vermeld “Re: Definite Holdings B.V.”) heeft Akai Holdings ([D]), voor zover hier van belang, aan ING Management geschreven:
Please be informed that Canicula (…) has recently entered into agreement with the captioned company on securities lending. Please find attached a copy of the executed agreement by Semi-Tech and Definite Holdings for your reference. Definite also borrowed the shares pursuant to the agreement as per the attached borrowing request. As in the past, kindly sign on behalf of both companies, in the capacity of the managing director, on this agreement and the related documents in relation thereto. Please then fax return the documents and send the originals for our record.
Bijgevoegd waren een door [C] en [G] ondertekende Securities Lending Agreement (hierna: de 1999 SLA), gedateerd 26 juli 1999, tussen Canicula en Definite, en een door [G] “for and on behalf of” Definite ondertekend, aan Canicula gericht Borrowing Request, gedateerd 28 juli 1999, dat, voor zover hier van belang, luidt:
We are requesting to borrow 40,000,000 shares of common stock of Akai Electric (…) for a first fixed period of three months from even date hereof.
We confirm that the warranties made by us under clause 10 of the Agreement are true and accurate on the date of this Drawing as if made with reference to the facts and circumstances now prevailing and that no Event of Default of Potential Event of Default has occured and is continuing or would result from the Borrowing Request being made.
2.26. Bij faxbericht van 3 augustus 1999 heeft ING Management, voor zover hier van belang, aan Akai Holdings ([D]) geschreven:
First we would be grateful if you can provide us with a brief explanation for what motives the parties mentioned in the agreement desire to enter into a securities lending agreement.
Second, entering into securities lending transactions might have some tax consequences that could be overseen because of local particularities. However, as you are aware of ING Trust is not authorised to give tax advises to its clients. We would like to draw your attention to the fact that asking tax advice could be appropriate. For example we do not know what is meant by the Agreed Rate of 5% (five percent of what?). Is this a percentage at ‘arm’s length’? Please let us know if you wish us to approach a tax advisor.
2.27. Bij memorandum van 4 augustus 1999 heeft Akai Holdings ([D]), voor zover hier van belang, aan ING Management geschreven:
Please be informed that this securities lending transaction is similar to the previous securities lending transaction in 1997 which according to Definite, it will from time to time borrow securities from the Lender at a fee of 5% for its own investment purpose. As provided under the agreement, Definite can return either the borrowed securities or equivalent securities to the Lender.
In the fax message dated 16 Jul 99 from (…) Loyens & Volkmaars to you, we believed that the tax adviser had reviewed the previous securities lending transaction. We don’t hear from them afterwards on that transaction and therefore we have assumed that there is no other particular tax consequences on this kind of transaction except what have been accounted for. Therefore, we thought tax advice is not required at this stage. Please advise if otherwise.
The agreed rate of 5% is the above fee payable by the borrower to the lender. This is an arm’s length fee payable for this nature of transaction.
Hope the above clarifies and please feel free to contact us if you have any other questions.
2.28. Bij faxbericht van 9 augustus 1999 heeft ING Management, voor zover hier van belang, aan Akai Holdings ([D]) geschreven:
As requested in your fax of 4 August 1999 we herewith send you the Securities Agreement dated 26 July 1999 between Caligula B.V. and Definite Holdings B.V. duly signed on behalf of the Managing Director of both companies.
ING Management heeft namens Definite ook het Borrowing Request ondertekend.
2.29. Bij memorandum van 10 augustus 1999 heeft Akai Holdings ([C]), voor zover hier van belang, aan Anderson Mori (een Japans advocatenkantoor) geschreven:
Please be informed that Canicula BV had entered into a securities lending agreement with Definite Holdings BV. Copy of the agreement is attached for your information. A borrowing request was also served by Definite on 28 July 99 and 40 million shares of Akai were borrowed accordingly. Kindly make the necessary filing on behalf of Canicula accordingly.
Bijgevoegd waren de door ING Management namens Canicula en Definite ondertekende 1999 SLA en het door ING Management namens Definite ondertekende Borrowing Request.
2.30. Een in verband met het Borrowing Request door [G] “for and of behalf of” Definite ondertekende Promissory Note, gedateerd 28 juli 1999, luidt, voor zover hier van belang:
FOR VALUE RECEIVED, we, DEFINITE (…) promise to pay to CANICULA (…) on October 27 1999 the principal sum of Yen 5,200,000,000 (…) together with accrued interest at 4% per annum from the date of hereof to the date of payment (both days inclusive).
2.31. Een tweede door [G] “for and on behalf of” Definite ondertekend, aan Canicula gericht Borrowing Request, gedateerd 16 augustus 1999 betreft nog eens 26 miljoen aandelen in het kapitaal van Akai Electric.
2.32. Een in verband met het tweede Borrowing Request door [G] “for and on behalf of” Definite ondertekende Promissory Note, gedateerd 16 augustus 1999, betreft JPY 3,38 miljard, te betalen op 16 november 1999.
2.33. Bij brief van 7 september 1999 heeft Akai Holdings ([C]), voor zover hier van belang, aan Anderson Mori geschreven:
Pursuant to the captioned Agreement, Definite (…) borrowed from (…) Canicula (…) 40,000,000 shares of Akai Electric Co., Ltd. on 28 Jul 99.
Today, the Borrower advised that they are unable to return 20,000,000 shares of the Equivalent Securities as provided under the Agreement. Consequently, Canicula would have to report the Akai Shares as being sold.
We would appreciate it if your firm, as standing agent of Canicula, could make the necessary filing on our behalf for the above transaction.
ING Management heeft een kopie van die brief ontvangen. Aan de voet staat een aan haar gerichte instructie:
Kindly provide with Anderson Mori the necessary Power of Attorney for Canicula in order for them to proceed with the necessary filing with the authorities.
Canicula, Definite, Turdiga en ING Management
2.34. Op 8 september 1999 heeft STC uitstel van betaling aangevraagd onder Chapter 11 van de Bankruptcy Laws van de Verenigde Staten van Amerika.
2.35. Bij brief van 17 september 1999 heeft ING Management, voor zover hier van belang, aan Akai Holdings geschreven:
Considering the above referenced matter and due to a possible conflict of interest, lack of information on the actual financial situation of the group and lack of information with regard to a possible restructuring scheme we have decided to immediately resign as managing director of the above companies.
In de daarna volgende lijst staan onder andere Canicula, Turdiga en Definite.
1999 SLA
2.36. Bij brief van 24 september 1999 heeft Akai Holdings ([C]), voor zover hier van belang, aan Anderson Mori geschreven:
Pursuant to the captioned Agreement, Definite (…) borrowed from (…) Canicula (…) 40,000,000 shares of Akai Electric Co., Ltd. on 28 Jul 99.
Today, the Borrower advised that they have disposed the remaining 20,000,000 shares of the Borrowed Securities and will fulfill their obligation as provided under the Agreement. Consequently, Canicula would have to report the Akai Shares as being sold at a consideration of JPY130, being the Notional Purchase Cost.
We would appreciate it if your firm, as standing agent of Canicula, could make the necessary filing on our behalf for the above transaction.
Canicula, Definite, Turdiga en ING Management
2.37. Bij faxbericht van 4 oktober 1999 heeft Akai Holdings ([E]), voor zover hier van belang, aan ING Management geschreven:
We are very concerned that you have resigned as managing director of all our BV companies without giving us any prior notice. Among these companies, please note that (…), Canicula (…), Turdiga (…) and (…) currently hold about 70% interest in aggregate in Akai Electric (…). Please resume your position as the managing director of these companies immediately and confirm to us that these companies remain in good standing. We shall hold you liable for any consequences arising from the lack of managing director of these companies due to your resignation without prior notice.
Definite (…) is owned by Mr [G] and is in operation. Mr [G] also wants you to resume your position as its managing director.
2.38. Bij faxbericht van 5 oktober 1999 heeft ING Management, voor zover hier van belang, aan Akai Holdings ([E]) geschreven:
We are happy to inform you that we are prepared to reconsider our decision to resign as Managing Director of the various companies acting as holding company for Akai (…). The ultimate decision will depend on the fulfilment of certain conditions by Akai Holding (…).
2.39. Bij faxbericht van 8 oktober 1999 heeft ING Management, voor zover hier van belang, aan Akai Holdings ([E]) geschreven:
Furthermore we urgently ask you to send us on short notice the following documents:
For Definite (…):
- a letter of introduction issued by a reputable bank stating that Mr [G] is a trustworthy client;
- a copy of Mr [G]’s passport;
- a company chart showing the structure of the group of which Definite (…) forms part.
2.40. ING Management is op 13 oktober 1999 weer aangetreden als enig statutair bestuurder van Canicula, Turdiga en Definite.
1999 SLA
2.41. Bij brief van 20 oktober 1999 heeft [G], voor zover hier van belang, “for and on behalf of” Definite aan Canicula geschreven:
Please be informed that we have recently disposed 26,000,000 Borrowed Securities in the market. We shall redeliver the Equivalent Securities pursuant to the provisions in the captioned Agreement accordingly.
ING Management en Definite
2.42. Bij faxbericht van 11 november 1999 heeft [G], voor zover hier van belang, met betrekking tot Definite en Quincy aan ING Management geschreven:
Please note that we no longer require the captioned companies. Accordingly, please resign as Managing Director of these companies immediately. Kindly also arrange to strike them off.
1999 SLA
2.43. Bij brief van 12 november 1999 heeft Akai Holdings ([C]), voor zover hier van belang, aan Anderson Mori geschreven:
Please be informed that pursuant to the captioned Agreement, Canicula procured Turdiga to lend to Definite (…) 26,000,000 shares on 16 August 1999. Definite (…) advised us that on 20 October 1999, they had disposed all such shares. They will fulfill their obligation as provided under the Agreement in due course. As a result, Turdiga should report the above as disposal of shares under its name as being sold at a consideration of JPY130, being the Notional Purchase Cost under the Agreement. Kindly file on our behalf accordingly.
ING Management en Definite
2.44. Bij faxbericht van 24 november 1999 heeft ING Management, voor zover hier van belang, aan [G] geschreven:
We understood from (…) [E] at Akai Holdings (…) that you wish to have the company of Definite (…) liquidated as soon as possible. Before we can proceed with the liquidation of Definite (…) we kindly draw your attention to the following matters.
(…)
During the liquidation procedure it is most important that we obtain a complete picture of all the assets of Definite (…). The contracts concluded by Definite (…) do not provide absolute certainty with regard to the exact amount of shares held or borrowed by Definite (…) in either Sansui or Akai Electric (…). In due course during the drafting of the liquidation accounts we will contact you or your representative (…).
2.45. ING Management is op 1 juni 2000 afgetreden als statutair bestuurder van Definite.
Canicula, Turdiga en ING Management
2.46. ING Management is op 17 oktober 2000 afgetreden als statutair bestuurder van Canicula en Turdiga.
ING Bank
2.47. ING Bank, die tot 2 juli 2007 indirect alle aandelen in het kapitaal van ING Management hield, heeft op 19 november 1985 een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek (BW), gedateerd 28 oktober 1985, neergelegd ten kantore van het handelsregister, inhoudende dat zij zich aansprakelijk stelt voor alle verplichtingen van ING Management.
2.48. Bij e-mailbericht van 3 februari 2006 heeft de advocaat van ING Management en ING Bank, voor zover hier van belang, aan de advocaat van Canicula en Turdiga geschreven:
(…) we herewith, in addition to the confirmations made in our letter of yesterday, confirm that ING Bank unconditionally guarantees to your client the immediate and proper payment of any and all amounts which ING Management (…) will have to make to your client (…) on the basis of a judgement in a procedure to be initiated by your client against ING Management (…).
We once again stress that this confirmation does not add anything to the security your clients already had on the basis of the 403-statement with which your client apparently were already familiar (…).
Beslagen
2.49. Op 25 januari 2006 hebben Canicula en Turdiga met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank 375 conservatoire derdenbeslagen gelegd ten laste van ING Management.
2.50. De beslagen zijn opgeheven op 3 februari 2006.
3. Het geschil in conventie
3.1. Canicula en Turdiga vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I
voor recht verklaart dat
(1.a) ING Management toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als bestuurder van Canicula en Turdiga en dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden en dat ING Management gehouden is Canicula en Turdiga schadeloos te stellen voor alle schade, inclusief rente en kosten, die Canicula en Turdiga dientengevolge hebben geleden; en
(1.b) ING Management als bestuurder van Definite jegens Canicula en Turdiga een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat ING Management gehouden is Canicula en Turdiga schadeloos te stellen voor alle schade, inclusief rente en kosten, die Canicula en Turdiga dientengevolge hebben geleden; en
(2) ING Bank op grond van de door haar verstrekte 2:403 BW-verklaring alsmede op grond van de door haar aanvullend aan Canicula en Turdiga gegeven garantie, zoals verwoord in de e-mail van haar raadsman gedateerd 3 februari 2006 (productie 49 bij dagvaarding), hoofdelijk aansprakelijk is met ING Management voor alle bedragen die ING Management op grond van het vonnis van de rechtbank zal moeten betalen aan Canicula en/of Turdiga en verplicht is deze bedragen op eerste verzoek van Canicula en Turdiga te voldoen;
II
ING Management en ING Bank hoofdelijk veroordeelt, tegen behoorlijk bewijs van betaling, waarbij indien de een betaalt de ander van zijn verplichting zal zijn gekweten, te betalen, uiterlijk binnen twee dagen nadat het door de rechtbank te wijzen vonnis aan ING Management en ING Bank zal zijn betekend,
primair
aan Canicula de bedragen zoals hieronder uiteengezet sub (a) tot en met (f)
(a) EUR 75.877.878,00, zijnde het equivalent van JPY 8.614.033.055,00;
(b) de wettelijke (samengestelde) rente over EUR 22.167.278,00 vanaf 7 september 1999 tot de dag van betaling; en
(c) de wettelijke (samengestelde) rente over EUR 24.086.411,00 vanaf 24 september 1999 tot de dag van betaling; en
(d) de wettelijke (samengestelde) rente over EUR 29.624.189,00 vanaf 20 oktober 1999 tot de dag van betaling;
(e) de kosten ter vaststellling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, bestaande uit expertisekosten, kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs, inclusief intern gemaakte bedrijfskosten en administratiekosten, waaronder de kosten van de vereffenaars, de kosten van heropening van de liquidatie, ingewonnen adviezen uit Hong Kong, Japan, Engeland, de Nederlandse Antillen en Nederland en de kosten van overige adviseurs, een en ander (eventueel) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
(f) de kosten van deze procedure waaronder mede begrepen (i) de kosten van beslaglegging, waaronder de verschotten, inclusief de door de deurwaarder in rekening gebrachte kosten ad EUR 53.443,36 alsmede het salaris procureur (de rechtbank leest: advocaat) en (ii) de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, bestaande uit de verschotten (inclusief taxes), het salaris procureur (de rechtbank leest: advocaat) en kosten van Lipman Karas en Loyens & Loeff N.V. en voorbereidingskosten van de vereffenaars van Canigula en Turdiga (die niet door de getuigentaxe worden gedekt), een en ander (eventueel) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair
indien en voor zover in deze procedure mocht komen vast te staan dat Turdiga en niet Canicula het recht heeft schade te vorderen met betrekking tot de aandelen die door Turdiga, op het verzoek van Canicula, werden uitgeleend
aan Canicula, de bedragen zoals hieronder uiteengezet sub (a) tot en met (c)
(a) EUR 46.253.689;
(b) de wettelijke (samengestelde) rente over EUR 22.167.278,00 vanaf 7 september 1999 tot de dag van betaling; en
(c) de wettelijke (samengestelde) rente over EUR 24.086.411,00 vanaf 24 september 1999 tot de dag van betaling;
aan Turdiga de bedragen zoals hieronder uiteengezet sub (d) en (e)
(d) EUR 29.624.189,00;
(e) de wettelijke (samengestelde) rente over EUR 29.624.189,00 vanaf 20 oktober 1999 tot de dag van betaling;
aan Canicula en Turdiga de bedragen zoals hieronder uiteengezet sub (f) en (g)
(f) de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, bestaande uit expertisekosten, kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs, inclusief intern gemaakte bedrijfskosten en administratiekosten, waaronder de kosten van de vereffenaars, de kosten van de heropening van de liquidatie, ingewonnen adviezen uit Hong Kong, Japan, Engeland, de Nederlandse Antillen en Nederland en de kosten van overige adviseurs, een en ander (eventueel) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
(g) de kosten van deze procedure waaronder mede begrepen (i) de kosten van beslaglegging, waaronder de verschotten, inclusief de door de deurwaarder in rekening gebrachte kosten ad EUR 53.443,36 alsmede het salaris procureur (de rechtbank leest: advocaat) en (ii) de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, bestaande uit de verschotten (inclusief taxes), het salaris procureur (de rechtbank leest: advocaat) en kosten van Lipman Karas en Loyens & Loeff N.V. en voorbereidingskosten van de vereffenaars van Canigula en Turdiga (die niet door de getuigentaxes worden gedekt), een en ander (eventueel) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2. Canicula en Turdiga leggen hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
3.2.1. Canicula en Turdiga hebben, en zullen, de door hen aan Definite uitgeleende aandelen niet terugontvangen. Zij hebben, en zullen, ook geen vervangende aandelen van Definite ontvangen, en al evenmin een geldelijke vergoeding, onder de Promissory Notes of anderszins. Als gevolg daarvan lijden zij schade.
3.2.2. ING Management is bij de totstandkoming en uitvoering van de 1999 SLA met Definite toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Canicula en Turdiga uit hoofde van de managementovereenkomsten. ING Management, statutair bestuurder van Canicula en Turdiga, heeft tevens haar wettelijke verplichtingen op grond van artikel 2:9 BW en artikel 2:256 BW geschonden, hetgeen ook als onrechtmatig jegens Canicula en Turdiga is aan te merken. Bovendien is haar handelwijze als strijdig met de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm als onrechtmatig aan te merken.
ING Management heeft zich, kort samengevat, niet of nauwelijks verdiept in de achtergronden van de 1999 SLA, heeft niet voldoende acht geslagen op de voor Canicula en Turdiga met die agreement gepaard gaande risico’s en is voorbij gegaan aan de noodzaak
– en de mogelijkheden – om die risico’s uit te sluiten, althans te beperken. Zelfs bij de (onmiddellijk dreigende) verwezenlijking van de bedoelde risico’s is ING Management niet in actie gekomen.
3.2.3. Ook als statutair bestuurder van Definite heeft ING Management onrechtmatig jegens Canicula en Turdiga gehandeld, maar dan in hun hoedanigheid van schuldeisers van Definite. Canicula en Turdiga wijzen in dit verband op de door de Hoge Raad in zijn arresten van 6 oktober 1989, LJN: AB9521 (H) en 8 december 2006, LJN: AZ0758 (Ontvanger/[I]) ontwikkelde regels.
3.2.4. Canicula en Turdiga houden ING Bank hoofdelijk aansprakelijk voor de door ING Management veroorzaakte schade op grond van de hiervoor onder 2.47 vermelde verklaring en het hiervoor onder 2.48 vermelde e-mailbericht.
3.3. ING Management en ING Bank voeren verweer.
3.4. De (nadere) stellingen en verweren komen hierna, in het kader van de beoordeling, (nader) aan de orde.
4. De beoordeling in conventie
4.1. De rechtbank zal de stellingen en verweren van partijen allereerst beoordelen aan de hand van het bepaalde in artikel 2:9 BW.
4.1.1. Daarbij wordt vooropgesteld dat artikel 2:9 BW zich richt tot elke bestuurder van elke rechtspersoon naar Nederlands recht. Het artikel maakt geen onderscheid tussen, bijvoorbeeld, bestuurders van groepsvennootschappen en bestuurders van niet tot een groep behorende vennootschappen of tussen bestuurders van trustvennootschappen en bestuurders van andere vennootschappen. Het artikel richt zich dus ook tot ING Management.
4.1.2. Artikel 2:9 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bestuurder (in het onderhavige geval ING Management) tegenover de rechtspersoon (in het onderhavige geval Canicula en Turdiga) gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.
Zoals ook partijen hebben onderkend, heeft de Hoge Raad met betrekking tot artikel 2:9 BW twee richtinggevende arresten gewezen: dat van 10 januari 1997, LJN: ZC2243 ([J] en [K]/[L] c.s.) en dat van 29 november 2002, LJN: AE7011 ([M] Papierfabriek).
In die arresten zijn, voor zover hier van belang, de volgende regels ontwikkeld: (i) voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt; (ii) of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval; (iii) tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult; (iv) de omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijslast rusten op de partij die de bestuurder aansprakelijk houdt.
4.1.3. Bij de toepassing van die door de Hoge Raad ontwikkelde regels op het onderhavige geval wordt het volgende vooropgesteld:
- Canicula en Turdiga maakten deel uit van een internationaal concern waarin diverse vennootschappen economisch, juridisch en/of organisatorisch met elkaar waren verbonden;
- het beleid binnen de vennootschappen behorend tot dat internationale concern werd bepaald door Akai Holdings; ING Management werd in het voorbereiden en vaststellen daarvan niet gekend;
- Canicula en Turdiga hadden geen ander doel dan het dienen van de fiscale belangen van het door Akai Holdings geleide internationale concern; zij oefenden geen bedrijf uit anders dan “holding of investments in other Group companies” (annual reports 1997);
- een structuur als de onderhavige van een internationaal concern als het onderhavige is zowel in het Nederlandse als in het internationale recht gebruikelijk en algemeen aanvaard;
- [C], [D] en [E] waren bevoegd Akai Holdings te vertegenwoordigen, althans ING Management mocht, gelet op de van Akai Holdings afkomstige informatie, redelijkerwijze aannemen dat zij bevoegd waren Akai Holdings te vertegenwoordigen; daarbij is mede van belang dat niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat op de vertegenwoordiging van Akai Holdings, respectievelijk de schijn daarvan, buitenlandse rechtsregels van toepassing zijn die afwijken van de Nederlandse rechtsregels op deze punten;
- niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat tussen (het concern van) Akai Holdings en (het concern van) [G] (zie hiervoor onder 2.10) banden bestonden die als groepsbanden (vergelijk artikel 2:24b BW) kunnen worden gekwalificeerd; het gaat dus om twee van elkaar te onderscheiden internationale concerns.
4.1.4. Mede tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat ING Management een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt ten aanzien van haar beslissingen en gedragingen bij de totstandkoming en uitvoering van de 1999 SLA. Hiertoe wordt het volgende overwogen:
- het memorandum van 3 augustus 1999 is afkomstig van [D], een topman van Akai Holdings, welke vennootschap UBO van Canicula en Turdiga was;
- het memorandum van 3 augustus 1999 presenteert een volledig uitgewerkte Securities Lending Agreement en bijhorend Borrowing Request waarover tussen de betrokken (materiële) partijen kennelijk al overeenstemming was bereikt; de Securities Lending Agreement is getekend door [C], Executive Chairman of the Board en Chief Executive Officer van Akai Holdings en [G], de UBO van Definite; het Borrowing Request is getekend door [G]; ING Management is bij de voorbereiding en vaststelling van die stukken niet betrokken geweest;
- het memorandum van 3 augustus 1999 bevat aan het adres van ING Management louter instructies; om een inhoudelijke reactie wordt niet gevraagd;
- niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat ING Management reden had om als statutair bestuurder van Canicula (of Turdiga) vraagtekens te zetten bij hetgeen haar met het memorandum van 3 augustus 1999 als voldongen feit werd gepresenteerd; dit geldt ook voor de anders dan in de 1997 SLA gemaakte keuze voor een Promissory Note als zekerheid voor de nakoming, door Definite, van haar verplichtingen;
- Akai Holdings verwijst in haar memorandum van 4 augustus 1999 in reactie op de vragen van ING Management van 3 augustus 1999 naar de eerdere (positieve) ervaringen van Akai Holdings met een Securities Lending Agreement, zoals zij in haar memorandum van 3 augustus 1999 ook al had gedaan;
- in de latere correspondentie geeft Akai Holdings er onverminderd blijk van dat zij meent met de 1999 SLA en bijbehorende stukken een solide overeenkomst te zijn aangegaan; zo schrijft [C] in zijn brief van 12 november 2009: “They will fulfill their obligation as provided under the Agreement in due course”; niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat ING Management in die tijd beschikte over informatie die op het tegendeel wees;
- op ING Management rustte de zelfstandige verplichting ervoor zorg te dragen dat Canicula en Turdiga, ook in het kader van de totstandkoming en uitvoering van de 1999 SLA, voldeden en bleven voldoen aan de Nederlandse wet- en regelgeving (“remain in good standing”, zoals [E] schrijft in haar faxbericht van 4 oktober 1999); niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat ING Management deze verplichting niet is nagekomen.
4.1.5. Canicula en Turdiga stellen nog dat Canicula ter zake van de 1999 SLA een tegenstrijdig belang had met ING Management. Deze stelling, die kennelijk aanhaakt bij de hiervoor onder 4.1.2 onder (iv) vermelde regel, treft geen doel. Redengevend hiervoor is reeds het bepaalde in artikel 9 van de statuten van Canicula (zie hiervoor onder 2.4), in combinatie met de uitdrukkelijke instructies van haar UBO, Akai Holdings (welke instructies in dit geval hebben te gelden als instemming van de directe en indirecte aandeelhouders van Canicula met het aangaan van de 1999 SLA).
4.1.6. Canicula en Turdiga stellen tot slot dat ING Management als hun statutair bestuurder haar administratieplichten heeft geschonden. Indien en voor zover Canicula en Turdiga hiermee een zelfstandig verwijt aan ING Management hebben willen maken, kan dit verwijt niet leiden tot aansprakelijkheid van ING Management voor de door Canicula en Turdiga gestelde schade. Niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat die schade is veroorzaakt door de hier aan de orde zijnde (beweerde) tekortkoming van ING Management. Niet, althans niet voldoende, is immers gesteld of gebleken dat met een behoorlijke(r) nakoming, door ING Management, van haar administratieverplichtingen de onderhavige schade zou zijn voorkomen of beperkt.
4.2. Niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat de managementovereenkomsten meer verplichtingen op ING Management legden dan die uit artikel 2:9 BW volgen. Op grond van de managementovereenkomsten kan dan ook niet alsnog tot aansprakelijkheid van ING Management als statutair bestuurder van Canicula en Turdiga worden gekomen. De vraag naar de rechtsgeldigheid en werking van de in de managementovereenkomsten opgenomen exoneratiebedingen (zie hiervoor onder 2.12 en 2.14) kan in het midden blijven.
4.3.1. Bij de beoordeling van de vraag of ING Management als statutair bestuurder van Definite onrechtmatig jegens Canicula en Turdiga heeft gehandeld, gaat het in de eerste plaats om de vraag of ING Management bij het namens Definite aangaan van de 1999 SLA wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Definite niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen uit die agreement zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Canicula en/of Turdiga ten gevolge van die wanprestatie zou(den) lijden. Canicula en Turdiga stellen dat dit het geval was, maar lichten die stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting van ING Management en ING Bank, onvoldoende toe. In het bijzonder maken zij niet duidelijk dat en waarom bij de totstandkoming van de 1999 SLA duidelijk was dat Definite haar verplichtingen uit die agreement niet (tijdig) zou kunnen nakomen, laat staan dat en waarom ING Management dat wist of behoorde te weten. Daarbij is mede van belang dat die verplichtingen in de eerste plaats strekten tot teruglevering, door Definite, van de aan haar geleende aandelen.
4.3.2. Vervolgens is aan de orde de vraag of ING Management wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Definite (na de totstandkoming van de 1999 SLA) tot gevolg zou hebben dat Definite haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Redengevend hiervoor is reeds dat niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat ING Management, die bij het door Definite gevoerde beleid en het daaruit voortkomende feitelijk handelen van Definite niet of nauwelijks betrokken was (en in de gegeven omstandigheden ook niet of nauwelijks hoefde te zijn), de hand heeft gehad in het door Canicula en Turdiga gestelde niet-nakomen door Definite van haar verplichtingen. Daarbij komt dat niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat (vanuit het concern van) Akai Holdings bij Definite en/of ING Management (tevergeefs) is aangedrongen op nakoming door Definite van haar verplichtingen uit hoofde van de 1999 SLA.
4.4. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat al het gevorderde dient te worden afgewezen. De overige stellingen en verweren behoeven geen behandeling.
4.5. ING Management en ING Bank vorderen veroordeling van Canicula en Turdiga in (een deel van) de werkelijke proceskosten, die zij bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie begroten op EUR 1.562.000,00. De rechtbank wijst die vordering af nu geen sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van Canicula en Turdiga. Niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat de vorderingen van Canicula en Turdiga van meet af aan zo weinig kans van slagen hadden dat zij, gelet op de voorzienbare kosten van het verweer van ING Management en ING Bank, van het instellen daarvan hadden moeten afzien.
4.6. Canicula en Turdiga zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten conform het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van ING Management en ING Bank worden begroot op:
- griffierecht EUR 4.732,00
- salaris advocaat EUR 22.477,00 (zeven punten, tarief VIII);
- taxe getuige [B] EUR 14.231,60
totaal EUR 41.440,60.
5. Het geschil in reconventie
5.1. ING Management en ING Bank vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
Canicula en Turdiga veroordeelt tot betaling aan ING Management van EUR 460.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontstaan van de schade, zijnde 25 januari 2006, althans een in goede justitie te bepalen moment, tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair
Canicula en Turdiga veroordeelt tot betaling aan ING Management van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontstaan van de schade, zijnde 25 januari 2006, althans een in goede justitie te bepalen moment, tot de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair
Canicula en Turdiga veroordeelt tot betaling van de werkelijke proceskosten welke tot 16 september 2009 EUR 1.562.000,00 belopen.
5.2. ING Management en ING Bank leggen hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat de conservatoire derdenbeslagen ten laste van ING Management geheel onnodig zijn gelegd en ook nog gedurende een aantal dagen zijn gehandhaafd. Deze beslagen waren niet alleen onnodig omdat Canicula en Turdiga geen vordering op ING Management hadden (en hebben), maar ook omdat een eventueel wel bestaande vordering op ING Management zonder meer op ING Bank zou kunnen worden verhaald. Dit alles hebben zij gedaan in de wetenschap dat ING Management daardoor grote reputatieschade zou oplopen. Door dit als onrechtmatig te kwalificeren handelen van Canicula en Turdiga heeft ING Management (goodwill)schade geleden, die ING Management en ING Bank begroten op het gevorderde bedrag.
5.3. Canicula en Turdiga voeren verweer.
5.4. De (nadere) stellingen en verweren komen hierna, in het kader van de beoordeling, (nader) aan de orde.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de vorderingen te worden afgewezen. Redengevend hiervoor is reeds dat ING Management en ING Bank, tegenover de gemotiveerde betwisting van Canicula en Turdiga, niet, althans niet voldoende, aannemelijk maken dat ING Management als gevolg van de conservatoire derdenbeslagen daadwerkelijk (reputatie)schade heeft geleden. Zo hebben ING Management en ING Bank niet met concrete gegevens onderbouwd dat bestaande relaties van ING Management als gevolg van de beslagen bij ING Management zijn vertrokken of dat potentiële relaties van ING Management als gevolg van de beslagen bij ING Management zijn weggebleven.
6.2. ING Management en ING Bank zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden begroot op EUR 5.160,00 aan salaris advocaat (vier punten maal 0,5, tarief VII).
7. De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Canicula en Turdiga hoofdelijk in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van ING Management en ING Bank begroot op EUR 41.440,60;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt ING Management en ING Bank in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van Canicula en Turdiga begroot op EUR 5.160,00;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. S.F. van Merwijk en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.?