Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 477842 / KG ZA 10-2296 Pee/CGvB
Vonnis in kort geding van 25 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISS CATERING SERVICES B.V.,
gevestigd te De Meern,
eiseres bij dagvaarding van 16 december 2010,
advocaat mr. S.A. Vogel te De Meern,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Fanoy te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ISS en UWV worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 11 januari 2011 heeft ISS gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. UWV heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van ISS: dhr.[persoon 1] met mr. Vogel, voornoemd.
Aan de zijde van UWV: dhr. [persoon 2] en dhr. [persoon 3] met mr. Fanoy, voornoemd.
2. De feiten
2.1. UWV is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is UWV verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.
2.2. Op 15 september 2010 heeft UWV de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor een raamovereenkomst met een looptijd van (maximaal) vier jaar ten behoeve van het leveren van restauratieve voorzieningen. UWV heeft ervoor gekozen om een elektronische aanbestedingsprocedure te houden. Inschrijvers kunnen alleen door zich vooraf bij UWV te melden, toegang krijgen tot een afgeschermde website. Alle inschrijvers die zich bij UWV hebben aangemeld, worden tijdens de aanbestedingsprocedure in de gelegenheid gesteld om een aantal locaties te bezichtigen.
2.3. ISS en Albron zijn op dit moment de zittende leveranciers. ISS heeft, om kans te maken op de huidige opdracht, de aanbestedingsstukken opgevraagd. Ook Albron heeft aan de onderhavige aanbesteding meegedaan.
2.4. De Uitnodiging tot Inschrijving ten behoeve van de Openbare Europese aanbesteding UWV Restauratieve Voorzieningen (hierna: UTI) luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
2. Inhoud van de opdracht (…)
2.1.2 Scope van de aanbesteding
De scope van de aanbesteding is gebaseerd op de doelstellingen van UWV en omvat de volgende diensten:
Lunchvoorziening:
• basisassortiment (zie bijlage basisassortiment);
• vrije verkoop (luxe assortiment);
• Overwerkmaaltijden;
• alternatieve lunchvoorziening.
Vergaderservice:
• koffie, thee, water, etc. (zie bijlage Vergaderservice);
• vergaderlunches (zie bijlage Vergaderlunches);
Extra dienstverlening
• recepties;
• balielunches (lunch langs de counter, op rekening);
• koffiecorners (optioneel)
UWV maakt onderscheidt in de ABCD-locaties:
A: Volledige uitgifte
B: Beperkte uitgifte
C: Alternatieve lunchvoorziening
D: Geen catering/ wel pantry
(…)
2.1.3 Volume
(…) De totale waarde van de opdracht gebaseerd om een andere vorm van contractering vanuit het verleden bedraagt € 6,6 miljoen per jaar. De relevante informatie voor de Inschrijvers is de onderverdeling in vergaderservice en recepties en het basisassortiment van deze € 6,6 miljoen per jaar.
• Vergaderservice (en vergaderservice) en recepties € 2,2 miljoen per jaar;
• Basisassortiment € 1,8 miljoen per jaar.
Aan deze indicatie vanuit het verleden kunnen geen rechten worden ontleend. (…)
2.2.1 Subsidie over het basisassortiment
Om Inschrijver tegemoet te komen in onder andere het prijsverschil tussen het basisassortiment en de vrije verkoop zal gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst door Opdrachtgever een subsidie verstrekt worden over het vastgestelde basisassortiment.
In het tarievenblad kan de Inschrijver het benodigde percentage aan subsidie opgeven met een maximum van 100%. De wijze waarop de subsidie gefactureerd kan worden is verder beschreven in het Programma van Eisen en Wensen.
(…)
4. Inschrijvingsvoorwaarden (…)
4.8 Inschrijvingsvereisten
(…) De Inschrijving geschiedt geheel digitaal. Datum en tijdstip dienen als een fataal moment te worden beschouwd. (…) Inschrijvingen die na genoemde datum, na genoemd tijdstip en/of onvolledig worden ingeleverd, worden geacht niet te zijn gedaan. (…)
4.16 Nadere toelichting op de Inschrijving
Indien de Inschrijving van de Inschrijver onduidelijkheden bevat kan Aanbesteder verzoeken om een nadere schriftelijke of mondelinge toelichting van de Inschrijving. (…)
5 Beoordelingsprocedure
Bij de beoordeling van de ontvangen Inschrijvingen zal eerst worden getoetst of de Inschrijving voldoet aan de gestelde formele en materiële eisen. Niet-besteksconforme inschrijvingen worden geëcarteerd en komen derhalve niet voor gunning in aanmerking. Inschrijvers die een geldige en volledige (= besteksconforme) Inschrijving hebben ingediend zullen door Aanbesteder worden beoordeeld op basis van de uitsluitingsgronden van artikel 45 BAO Pro. (…)
7 Gunning (…)
7.2 Gunningcriteria
Bij deze aanbesteding wordt als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige aanbieding gehanteerd. Aanbesteder maakt hierbij onderscheid tussen kwalitatieve criteria en financiële criteria. Voor de diverse criteria geldt op hoofdniveau de onderstaande maximale puntenverdeling:
Gunningscriteria in te behalen punten (totaal 1000 punten (weging is 100%)):
1. Kwalitatieve gunningscriteria – 450 punten (weging is 45%)
2. Financiële gunningscriteria – 550 punten (weging is 55%) (…)
7.2.3. Financiële aspecten en beoordeling van de Inschrijving, 550 punten (weging 55%)
Uitgangspunt voor de calculatie van deze Inschrijving:
UWV heeft de financiële aspecten in de volgende categorieën ingedeeld:
• Vergaderservice (inclusief kortingspercentage), 88 punten, 8,8%,
• Vergaderlunch (inclusief kortingspercentage), 174 punten, 17,4%,
• Cases (inclusief kortingspercentage), 88 punten, 8,8%,
• Subsidie (inclusief kortingspercentage), 200 punten, 20%,
Voor het indienen van uw tarieven en het benodigd subsidie percentage en de kortingspercentages dient u bijgaand tarievenblad in te vullen.
Voorwaarden en instructies:
Bij de invulling dient u de volgende uitgangspunten te hanteren: (…)
2. Inschrijver dient alle relevante kostenposten die samenhangen met de opdracht mee te nemen in de Inschrijving;
3. Alle tarieven dienen te worden opgegeven in Euro’s en zijn exclusief BTW;
4. Als algemene restrictie geldt dat de opgegeven tarieven reëel dienen te zijn en dat negatieve bedragen niet mogen worden opgegeven. Per tariefonderdeel kunnen daarnaast specifieke restricties gelden;
5. De op te geven tarieven dienen de inhoud van de opdracht af te dekken. Niet in de tarieven opgenomen kosten kunt u niet factureren, althans zullen niet worden vergoed. (…)
8. Alle velden aangegeven met “geel”dient u in te vullen.
Zie voor instructie voor het invullen van het Tarievenblad het werkblad “Instructie”van het Tarievenblad. (…)
In het tarievenblad dient Inschrijver tarieven per dienstverleningscomponent te offreren. Hierbij vult de Inschrijver de gevraagde tarieven in (per onderdeel/item) in de daarvoor bestemde geel gemaakte kolom(men). De afgegeven tarieven en het subsidiepercentage en de kortingspercentages worden in de Raamovereenkomst overgenomen en liggen vast gedurende de gehele Raamovereenkomst. (…)
Tarieven (inclusief kortingspercentage)
De beoordeling van de tarieven geschiedt op grond van de opgaven van de Inschrijvers op de volgende aspecten:
Vergaderservice (…)
Koffie/ thee/ water/ koekje/ suiker creamer per persoon in € (subweging 6,4%, is 64 punten)
extra Koffiekan (1 liter) in € (subweging 0,4%, is 4 punten)
extra Theekan (1 liter) in € (subweging 0,4%, is 4 punten)
extra Waterkan en / of karaf (1 liter) in € (subweging 0,4%, is 4 punten)
extra Koffiekan (1,5 liter) in € (subweging 0,4%, is 4 punten)
extra Theekan (1,5 liter) in € (subweging 0,4%, is 4 punten)
extra Waterkan en / of karaf (1,5 liter) in € (subweging 0,4%, is 4 punten)
Lunch A + B (locaties A.B.C) (inclusief kortingspercentage)
Totaal prijs Lunch A in € (subweging 6,3%, is 63 punten)
Totaal prijs Lunch B in € (subweging 5,6%, is 56 punten)
Totaal prijs 1 Snack in € (subweging 0,8%, is 8 punten)
Lunch A + B (voor de D locatie) (inclusief kortingspercentage)
Totaal prijs Lunch A in € (subweging 3,1%, is 31 punten)
Totaal prijs Lunch B in € (subweging 1,6%, is 16 punten)
Cases (inclusief kortingspercentage)
Case 1 Receptie totaal bedrag in € (subweging 5,3%, is 53 punten)
Case 1 Receptiemaatwerk totaal bedrag in € (subweging 3,5%, is 35 punten)
Subsidie (inclusief kortingspercentage)
Benodigde subsidie in % (subweging 20%, is 200 punten)
(…)
Berekening prijs (inclusief kortingspercentage):
De Inschrijver die de laagste prijs opgeeft voor de gevraagde componenten ontvangt per component de daarvoor gestelde maximale score. Inschrijvingen met een hogere prijs ontvangen per component minder punten.
Waarbij er sprake is van de volgende weging per tarief component.
Tarief contractjaar 1 en 2 weging 70%
Tarief contractjaar 3 weging 20%
Tarief contractjaar 4 weging 10%
(…)
Inschrijver dient de tarieven, het subsidiepercentage en de kortingspercentages op te geven conform het bijgevoegde tarievenblad. Afwijking van het tarievenblad is niet toegestaan.
(…)”
De bijbehorende Instructie van het Tarievenblad, bevat voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
A: Alleen de gele vlakken invullen op de tabbladen “vergaderservice, vergaderlunch, case 1 en 2, subsidie en kortingspercentage. Het tabblad totaal zal automatisch gevuld worden
B: Negatieve bedragen en percentages zijn niet toegestaan
C: (…)
D: (…)
E: Veranderingen aangebracht door Inschrijver in de witte velden, kan zorgen voor uitsluiting van deelname aan deze aanbesteding.
(…)”
Onder het tabblad vergaderservice staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
De prijzen voor lunch A en B moeten per persoon en exclusief btw in het tarievenblad worden opgegeven.”
(…)”
2.5. UWV heeft tevens een programma van eisen en wensen aan inschrijvers ter beschikking gesteld.
2.6. De vragen van inschrijvers zijn beantwoord in drie Nota’s van Inlichtingen. In de eerste Nota van Inlichtingen is met betrekking tot vraag 55, voor zover hier van belang, de volgende mededeling gedaan:
“(…)
Naam Tab (…) citaat tekst Vraag Antwoord
Bijlage tarieven
blad Subsidie
percentage Is het juist dat u subsidie betaald voor alle kosten gemoeid met het basisassortiment? (personeel, algemeen, ingrediëntkosten e.a.). Alle overige kosten zijn dan ook voor rekening van de inschrijver. De verkoop van het totale basisassortiment is de basis voor het subsidiebedrag
Waar (voor welke kosten) Inschrijver het in de aanbesteding opgegeven percentage subsidie voor gebruikt kan Inschrijver zelf bepalen.
Er kunnen verder geen kosten in rekening worden gebracht.
(…)”
In de tweede Nota van Inlichtingen is met betrekking tot vraag 30, voor zover hier van belang, de volgende mededeling gedaan:
“(…)
Naam Tab Pargraaf nr. citaat tekst vraag Antwoord
UTI 7.2.3 Bijlage Tarievenblad Restauratieve Voorzieningen definitief versie 1.51 Bij het invulblad van case 1 en 2 is het soms niet mogelijk om een prijs met twee decimalen in te vullen. Kunt u een herzien invulblad toesturen waarin dit wel mogelijk is? Ja, zie: “UTI hoofdstuk 7 Bijlage tarievenblad EA Restauratieve voorzieningen.xls”U dient dit prijzenblad volledig in te vullen en te uploaden.
(…)”
In de derde Nota van Inlichtingen is met betrekking tot vraag 1, voor zover hier van belang, de volgende mededeling gedaan:
“(…)
Naam Tab Pargraaf nr. citaat tekst vraag Antwoord
UTI 7.2.3 “De waardering van de subsidie wordt beoordeeld door het afgegeven subsidiepercentage die inschrijvers in het tarievenblad “tabblad subsidie”aangeven onderling te vergelijken. Naar mate het subsidie percentage lager is, zal deze beter worden beoordeeld, waarbij de inschrijver met het laagste subsidiepercentage het maximaal aantal punten (330) ontvangt. Wij hebben hier reeds in de 2e vragenronde een vraag over gesteld. Deze vraag is door u in de NvI2 beantwoord. Uw antwoord kan ons inziens leiden tot een voor het UWV ongewenste situatie.
1. Het op te geven subsidiepercentage is onderling niet vergelijkbaar aangezien het bedrag waarover het percentage wordt berekend niet hoeft te worden opgegeven. In het geval dat wij rekenen met een hoger percentage basisassortiment resulteert dit in een lager subsidiepercentage met als gevolg voor het UWV een hogere nominale bijdrage.
2. Indien de cateraar in de praktijk stuurt in haar exploitatie op een hoger aandeel afname basisassortiment dan resulteert dat dus ook in hogere kosten voor het UWV. Zie ook vraag 41 NvI 2e vragenronde: antwoord: Het maximaal aantal te behalen punten is 200. Het genoemde aantal 330 is niet juist.
1. Het op te geven percentage voor de subsidie is wel degelijk onderling vergelijkbaar. Wij vergelijken immers enkel het percentage. De insteek van UWV is dat de leveranciers hun ondernemerschap kunnen tonen. De consequenties van voornoemde onderlinge vergelijking zien wij derhalve graag terug in de respectievelijke inschrijvingen.
2. Indien Inschrijver met een lager percentage subsidie inschrijft omdat hij stuurt op een hogere capture rate en hogere verkoop van het basisassortiment en duurder is met de prijzen vergaderservices, vergaderlunches en banqueting verkopen, dan is dat aan de Inschrijver. UWV wenst ondernemerschap terug te zien in de inschrijvingen.
(…)”
2.7. Op 25 oktober 2010 heeft ISS haar inschrijving ingediend. ISS heeft van de in totaal zes in te vullen tabbladen (tabblad vergaderservices, tabblad vergaderlunch, tabblad case 1 en 2, tabblad subsidie, tabblad kortingspercentages en het tabblad totaal) vijf tabbladen, met inbegrip van het ‘tabblad totaal ‘volledig ingevuld. ISS heeft in het tabblad ‘vergaderlunch’ 24 geel gearceerde invulvlakken niet ingevuld.
2.8. Bij brief van 19 november 2010 heeft UWV, voor zover hier van belang, het volgende aan ISS bericht:
“(…)
Albron heeft de economisch meest voordelige aanbieding ingediend en wij hebben deze inschrijver schriftelijk medegedeeld, dat UWV voornemens is de opdracht aan hem te gunnen.
Uw aanbieding is wegens het niet volledig invullen van de met geel gearceerde invulvlakken in het tarievenblad, dat vereist was op het moment van indiening (zie toelichting tarievenblad en UTI 7.2.3.), ter zijde gelegd (zie UTI 5 Beoordelingsprocedure) en niet meegenomen in de beoordeling.
(…)”
2.9. Bij brief van 24 november 2010 heeft ISS bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van UWV. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Inschrijving niet onvolledig
ISS bestrijdt de visie van UWV. Het tarievenblad is niet onvolledig. ISS constateert dat UWV lijkt te miskennen dat ISS prijzen van € 0,00 heeft aangeboden.
Op het tarievenblad diende enkel de (geel markeerde) kolom Contractjaar 1en 2 te worden ingevuld. De onderste rij Totaalprijs en de kolommen Contractjaar 3 en 4 konden niet worden ingevuld. Deze onderdelen werden door het invoeren van gegeven in de kolom Contractjaar 1 en 2 automatisch in het tarievenblad (Excel-bestand) bijgewerkt. Zie ter illustratie hieronder een overzicht van de door ISS ingevulde, gecomprimeerde tabel voor Lunch A (locaties A, B en C):
Omschrijving Contractjaar 1 en 2 Contractjaar 3 Contractjaar 4
1 zacht wit (belegd*) broodje € 0,01 € 0,01 € 0,01
1 zacht bruin (belegd*) broodje € 0,00 € 0,00
Lunch A Vleeswaren € 0,00 € 0,00
Kaas € 0,00 € 0,00
1 Krentenbol € 0,00 € 0,00
1 stuk fruit € 0,00 € 0,00
Melk/ karnemelk/ jus d’orange € 0,00 € 0,00
Totaalprijs € 0,01 € 0,01 € 0,01
Uit het bovenstaande overzicht volgt dat ISS het onderdeel 1 zacht wit (belegd*) broodje een prijs van € 0,01 heeft aangeboden. Dit heeft geleid in een totaalprijs van € 0,01. Dit leidt onmiskenbaar tot de conclusie dat ISS voor de overige onderdelen (hierna: de Overige Onderdelen) een prijs heeft aangeboden van € 0,00. Zie in dat kader hierna de volgende, simpele rekensom:
€ 0,01 + € 0,00 + € 0,00 + € 0,00 + € 0,00 + € 0,00 + € 0,00 = 0,01
Voornoemde conclusie (dat ISS op de Overige Onderdelen een prijs heeft aangeboden van € 0,00) wordt bevestigd door de prijzen van de Overige Onderdelen onder Contractjaar 3 en Contractjaar 4. In deze kolommen zijn enkel prijzen van € 0,00 opgenomen. Gelet op het door ISS geboden kortingspercentage (0%) betekent dit dat de prijzen op de Overige Onderdelen onder kolom Contractjaar 1 en 2 ook zijn aan te merken als € 0,00. (…)
Mogelijkheid tot herstel
(…) Zou al sprake zijn van een onvolledigheid (hetgeen ISS uitdrukkelijk betwist), dan dient ISS in de gelegenheid te worden gesteld deze onvolledigheid te herstellen. (…)
Het staat wel vast dat ISS op de Overige Onderdelen heeft ingeschreven (althans heeft beoogd in te schrijven) met een prijs van € 0,00. (…)
herstel van de vermeende onvolledigheid [leidt] niet tot een (wezenlijke) wijziging van de inschrijving van ISS. Sterker nog, de inschrijving van ISS wordt in het geheel niet gewijzigd: de te beoordelen totaalprijzen blijven onveranderd en onverkort gelden.
(…)”
2.10. Bij brief van 1 december 2010 heeft UWV op de brief van ISS gereageerd. In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
UWV heeft bij de beoordeling van de inschrijving van ISS geconstateerd dat deze onvolledig is geweest. Een aantal velden op het tarievenblad is niet ingevuld.
(…)
UWV stelt voorop dat iedere onduidelijkheid of omissie in de offerte voor uw rekening en risico is. In de invulinstructies bij het tariefblad staat duidelijk vermeld dat alle tariefvelden moeten worden ingevuld. Het feit dat ISS een aantal velden niet heeft ingevuld, maakt de inschrijving onvolledig. Uit uw inschrijving blijkt niet welk tarief in de lege velden had moeten staan.
Na sluiting van de termijn voor inschrijving kan de offerte niet meer worden aangevuld of anderszins gewijzigd. Dit geldt in het bijzonder voor de tarieven.
(…)”
2.11. Op 16 december 2010 is de dagvaarding in dit kort geding op verzoek van ISS aan UWV betekend.
2.12. Bij brief van 5 januari 2011 heeft de advocaat van UWV aan ISS, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
In uw dagvaarding stelt u dat UWV uit de inschrijving van ISS had moeten begrijpen dat ISS bij de niet ingevulde velden met een prijs van EUR 0,00 heeft ingeschreven. Indien uw stelling juist zou zijn, hetgeen UWV betwist, dan stuit UWV op een tweede reden voor ongeldigheid van de inschrijving van ISS. UWV heeft in de aanbestedingsstukken aangegeven dat de ingediende prijzen reëel moeten zijn.
“Als algemene restrictie geldt dat de opgegeven tarieven reëel dienen te zijn en dat negatieve niet mogen worden opgegeven. Per tarief onderdeel kunnen daarnaast specifieke restricties gelden;”
De stelling van ISS komt er op neer dat een vergaderlunch in totaal 1 eurocent kost. Hoe ook tegen de prijsstelling van ISS moet worden aangekeken, het is onmiskenbaar niet reëel dat een complete vergaderlunch 1 eurocent kost. De door andere inschrijvers ingediende prijzen op deze onderdelen onderschrijven dat. UWV kan derhalve niet anders constateren dan dat ISS, als op de leeg gebleven velden EUR 0,00 zou kunnen/moeten worden gelezen, ISS met niet reële prijzen heeft ingeschreven.
(…)”
3. Het geschil
3.1. ISS vordert, op straffe van dwangsommen in het geval UWV de veroordeling(en) niet nakomt:
primair
veroordeling van UWV om de inschrijving van ISS alsnog in behandeling te nemen en tot (her)beoordeling van haar inschrijving over te gaan;
subsidiair
dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die zij in goede justitie passend acht;
primair en subsidiair
veroordeling van UWV in proceskosten, met inbegrip van de wettelijke rente over de proceskosten.
3.2. Ter toelichting op de vordering is het volgende gesteld. ISS stelt dat haar inschrijving niet onvolledig is. De door ISS op het onderdeel vergaderservices niet ingevulde velden moeten immers materieel worden beschouwd als prijzen van € 0,00. Dit geldt te meer, nu ‘niets’ gelijk staat aan een prijs van € 0,00. Het was de ook de bedoeling van ISS om op de niet ingevulde velden een prijs van € 0,00 te bieden. Dit volgt eveneens uit de systematiek van het excelbestand aangezien de getallen die bij contractjaar 3 en contractjaar 4 staan vermeld zijn doorgerekend tot € 0,00. Verder is het invullen van € 0,00 op de niet ingevulde velden ook rekenkundig in overeenstemming met de door ISS op dat onderdeel geboden totaalprijs van € 0,01. ISS heeft er juist voor gekozen om op één onderdeel een prijs van € 0,01 in te vullen en op de overige zes onderdelen met een prijs van € 0,00 in te schrijven. ISS is evenwel vergeten in 24 gele vlakken € 0,00 in te vullen omdat de totaalprijs klopte. Aangezien het bij deze aanbesteding draait om de totaalprijs is de inschrijving niet als onvolledig te beschouwen en kan deze evenmin ongeldig worden verklaard. Dit geldt te minder, nu UWV geen specifieke sanctie heeft verbonden aan het niet invullen van gele invulvlakken. Daarbij komt dat UWV bij de beoordeling van de inschrijvingen enkel het tabblad totaal heeft getoetst. Het niet invullen van de betreffende gele invulvlakken in het tabblad vergaderservices heeft derhalve ook geen invloed op de beoordeling van de inschrijving kunnen hebben.
3.2.1. Voor zover er bij UWV wel enige onduidelijkheid over de juistheid van de door ISS geboden (totaal)prijzen bestond, had het – naar vaste jurisprudentie en conform artikel 4.16 UTI – op de weg van UWV gelegen om hierover navraag bij ISS te doen. Dit heeft UWV evenwel nagelaten, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
3.2.2. Indien sprake is van een onvolledige inschrijving, heeft te gelden dat ISS – naar vaste jurisprudentie – in de gelegenheid dient te worden gesteld om tot herstel van de inschrijving over te gaan. Het herstellen van de inschrijving is ook toegestaan, nu geen sprake is van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding. Een eventueel herstel is dan ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
3.2.3. ISS heeft binnen de grenzen van de UTI strategisch ingeschreven door op bepaalde onderdelen onder de kostprijs in te schrijven en dit op andere onderdelen te compenseren. Het was gelet op de Instructie van het Tarievenblad onder B enkel niet toegestaan om op subonderdelen negatieve prijzen te bieden. Dit heeft ISS dan ook niet gedaan. Voorts kan uit artikel 7.2.3 sub 4 van de UTI niet worden afgeleid dat alle door inschrijvers geboden op subonderdelen geboden prijzen reëel dienen te zijn. De strekking van dit artikel is dat inschrijvers de opdracht dienen uit te voeren tegen de aangeboden (totaal)prijzen, zonder daarbij aanspraak te maken op meerwerk. De inschrijving van ISS dient ook niet op één subonderdeel, maar in zijn geheel te worden beoordeeld. Dit blijkt ook uit de artikelen 7.2.3 sub 2 en sub 5 UTI, vraag 55 van de eerste Nota van Inlichtingen en vraag 1 van de derde Nota van Inlichtingen. Het was ISS toegestaan om op bepaalde subonderdelen een lage prijs te bieden, nu ISS de subsidie die zij van UWV ontvangt, te weten een bedrag van € 1.800.000,--, naar eigen inzicht mocht aanwenden. Dit geldt te meer, nu ISS UWV bij de Nota van Inlichtingen voor de mogelijkheid van strategisch inschrijven heeft gewaarschuwd. UWV heeft hierop geantwoord dat zij juist wenste dat inschrijvers hun ondernemerschap zouden tonen bij hun inschrijving. Daarbij komt dat ISS heeft vernomen dat ook de winnaar van de aanbesteding strategisch heeft ingeschreven. Uit het voorgaande volgt dat UWV ten onrechte stelt dat ISS tevens vanwege irreële of strategische prijzen dient te worden uitgesloten.
3.3. UWV voert verweer. Uit artikel 4.8 van de UTI volgt dat inschrijvingen die onvolledig worden ingeleverd, worden geacht niet te zijn gedaan. Voorts volgt uit hetgeen hoofdstuk 5 van de UTI is opgenomen dat niet besteksconforme inschrijvingen dienen te worden geëcarteerd. In artikel 7.2.3 sub 8 UTI is vermeld dat alle velden aangegeven met “geel” dienen te worden ingevuld. Dit is bovendien in antwoord op vraag 30 bij de tweede Nota van Inlichtingen verduidelijkt. UWV heeft derhalve de inschrijving van ISS terecht als ongeldig ter zijde gelegd. UWV heeft dit gedaan om dat zij wil voorkomen dat er achteraf discussie ontstaat over de juistheid van de aangeboden prijzen. Voorts wil UWV voorkomen dat inschrijvers onnodig fouten maken. Verder dient de mogelijkheid van manipulatie van een aanbesteding te worden verhinderd. Het gelijkheidsbeginsel tussen inschrijvers brengt in dit geval dan ook mee dat UWV de inschrijving van ISS terzijde moet leggen. UWV dient immers de spelregels strak toe te passen.
3.3.1. De omstandigheid dat ISS heeft nagelaten c.q. heeft vergeten 24 gele invulvlakken in te vullen, komt voor haar rekening en risico. Dit geldt te meer, nu het voor iedere inschrijver duidelijk was dat het niet invullen van een geel invulvlak tot ongeldigheid van de inschrijving zou leiden. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie dat het UWV niet is toegestaan om de prijsbladen achteraf zelf in te vullen of te interpreteren. Dit sluit dan ook de mogelijkheid van herstel van de inschrijving uit. Het is immers in strijd met de toepasselijke aanbestedingsbeginselen van objectiviteit, gelijkheid en transparantie om een inschrijver een tweede kans te bieden om haar inschrijving gestand te doen. Dat ISS achteraf heeft betoogd dat zij op de niet ingevulde velden met € 0,00 heeft willen inschrijven, maakt dat niet anders. Vaststaat immers dat ISS niets in de gele invulvlakken heeft ingevuld. Het invullen van deze invulvlakken was evenwel nodig om tot een totaalprijs te komen. Aangezien geen is sprake geweest van een actief invullen van 24 invulvlakken, kan UWV niet vaststellen of ISS ook daadwerkelijk met een totaalprijs van € 0,01 op het onderdeel vergaderservices heeft willen inschrijven. Dit geldt te meer, nu het tarievenblad zelf de totaalprijs berekende op basis van de ingevulde deeltarieven en aan de niet ingevulde velden een tarief van € 0,00 koppelde.
3.3.2. Indien de bezwaren van ISS hout snijden, dan geldt het volgende. Uit artikel 7.2.3 sub 4 van de UTI volgt dat de door inschrijvers opgegeven tarieven reëel dienen te zijn. ISS heeft een irreële inschrijving ingediend, nu het aanbieden van een complete vergaderlunch tegen een prijsstelling van € 0,01 niet als reëel kan worden beschouwd. Dat een dergelijk tarief niet reëel is, leidt UWV af uit de gemiddelde prijzen die de overige inschrijvers hebben geoffreerd. Het is bovendien – naar vaste jurisprudentie – evenmin toegestaan om manipulatief in te schrijven. Uit het voorgaande volgt dat UWV de inschrijving van ISS terecht ongeldig heeft verklaard.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet binnen vier weken betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Tussen partijen is in geschil of de omstandigheid dat ISS 24 gele invulvlakken in het tabblad vergaderservices niet heeft ingevuld, meebrengt dat de inschrijving van ISS moet worden uitgesloten.
4.3. Dat ISS niet besteksconform in de zin van artikel 5 van Pro de UTI heeft ingeschreven, is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Uit dit artikel volgt immers niet dat UWV aan het niet invullen van de gele invulvlakken in het tabblad vergaderservices specifiek de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving heeft verbonden. De passage in artikel 7.2.3 UTI en het antwoord op vraag 30 van de NvI maken dit niet anders. Deze geven aan dat het de bedoeling is dat alle gele vlakken worden ingevuld, doch niet dat bij het niet-volgen van deze instructie onmiddellijk uitsluiting zou gelden.
Evenmin kan worden aangenomen dat ISS een onvolledige inschrijving in de zin van artikel 4.8 van de UTI heeft ingediend. Daartoe wordt als volgt overwogen. UWV heeft ter zitting verklaard dat zij de in het tabblad vergaderservices ingevulde prijzen niet afzonderlijk heeft beoordeeld. UWV heeft bij de beoordeling enkel naar de in het tabblad totaal opgenomen totaalprijzen gekeken. De onderliggende tabbladen strekken slechts tot doel om inzicht te verkrijgen in de kostenopbouw van de inschrijving. Het is derhalve enkel van belang dat de gele invulvlakken in het tabblad een correcte totaalsom geven. Het gaat er in deze zaak dus om of het niet invullen van 24 gele invulvlakken in het tabblad vergaderservices tot gevolg heeft dat onzekerheid bestaat over de door ISS aangeboden totaalprijs.
4.4. Het betoog van UWV dat de niet ingevulde velden in het tabblad vergaderservices mogelijk een andere waarde dan € 0,00 belopen, is niet aannemelijk. De door ISS op het onderdeel vergaderservices niet ingevulde velden kunnen voorshands namelijk enkel als prijzen van € 0,00 worden beschouwd. Het was inschrijvers immers niet toegestaan om voor contractjaar 1 en 2 een andere prijs te bieden dan voor contractjaar 3 en 4, waar een prijs van € 0,00 staat vermeld. Het systeem van de excel-sheet vulde voor contractjaar 3 en 4 automatisch de voor jaar 1 en 2 geboden waardes in. Nu de excel-sheet voor contractjaar 3 en 4 € 0,00 aangeeft, is voor de beoordeling van de totaalprijs in jaar 1 en 2 noodzakelijkerwijs ook € 0,00 gerekend. Voorts is het invullen van € 0,00 op de niet ingevulde velden ook rekenkundig in overeenstemming met de door ISS op dat onderdeel geboden totaalprijs van € 0,01. Onder deze omstandigheden bestaat geen onduidelijkheid over de door ISS geboden totaalprijs op het onderdeel vergaderservices en zou ongeldigheid van de inschrijving van ISS, wegens het niet-invullen van de betreffende gele vakken in de excel-sheet, disproportioneel zijn.
4.5. Dat UWV de inschrijving van ISS – gelet op de aangeboden prijs van € 0,01 op het onderdeel vergaderservices – als irreëel terzijde mag leggen, is evenmin aannemelijk geworden. Ofschoon het uitgangspunt in artikel 7.2.3 sub 4 van de UTI is dat de door inschrijvers opgegeven tarieven reëel dienen te zijn, betekent dit niet dat ISS ook op alle subonderdelen gehouden is om reële tarieven te hanteren. Uit de Instructie van het Tarievenblad onder B volgt immers dat het enkel niet is toegestaan om op subonderdelen negatieve prijzen te bieden. Voorts volgt uit vraag 55 van de eerste Nota van Inlichtingen en vraag 1 van de derde Nota van Inlichtingen dat UWV ondernemerschap van de inschrijvers verwacht, alsmede dat alle inschrijvers – zoals ter zitting is erkend – een subsidie van € 1.800.000,-- (indien zij daar gebruik van willen maken) naar eigen inzicht mogen aanwenden. Het argument van UWV dat ISS manipulatief heeft ingeschreven gaat hier dan ook niet op; UWV heeft immers met de door haar gekozen aanbestedingssystematiek zelf om strategische inschrijvingen gevraagd. UWV heeft gelet op het voorgaande onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop ISS met de subsidie is omgegaan de grenzen van een strategische inschrijving conform het door UWV bedoelde mechanisme zou hebben overschreden.
Op grond van het voorgaande geldt dat de keuze van ISS om – met gebruikmaking van het volledige subsidiebedrag – op het subonderdeel vergaderservices met een prijs van € 0,01 in te schrijven, niet op voorhand maakt dat haar aanbieding irreëel is. Een vergelijking met de gemiddelde prijzen van de overige inschrijvers (die op dat onderdeel gemiddeld meer dan € 3,-- hoger liggen), kan UWV evenmin baten. Onder meer niet omdat UWV niet inzichtelijk heeft gemaakt in welke mate de overige inschrijvers van de subsidiemogelijkheden gebruik hebben gemaakt. Een en ander heeft tot gevolg dat aan deze vergelijking geen conclusies kunnen worden verbonden.
4.6. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.5 is overwogen volgt UWV de inschrijving van ISS ten onrechte ter zijde heeft geschoven. Derhalve zal UWV worden veroordeeld om de inschrijving van ISS alsnog in behandeling te nemen en binnen 10 werkdagen tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan.
4.7. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.8. UWV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn betaald. De kosten aan de zijde van ISS worden begroot op:
- explootkosten € 73,89
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.457,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt UWV om de inschrijving van ISS alsnog in behandeling te nemen en binnen 10 werkdagen tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan,
5.2. bepaalt dat UWV voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat aan het onder 5.1 bepaalde te voldoen, aan ISS een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- per dag, tot een maximum van € 40.000,--,
5.3. veroordeelt UWV in de proceskosten, aan de zijde van ISS tot op heden begroot op € 1.457,89, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2011.