Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 477444 / KG ZA 10-2257 WT/TF
Vonnis in kort geding van 14 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres bij dagvaarding van 16 december 2010,
advocaat mr. A.P. Meijboom te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] (Brazilië),
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] (Italië),
gedaagden,
advocaat mr. C.A.B. Zeevenhooven te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Nike worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 4 januari 2011 heeft Nike gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in voorwaardelijke reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. De voorwaardelijke vordering in reconventie is, zoals de advocaat van gedaagden ter zitting heeft verklaard, ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. Nike heeft de voorwaardelijke vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting heeft Nike door het inkopiëren van niet eerder overgelegde e-mails in de pleitnotitie van haar raadsman niet eerder aangekondigde stukken overgelegd, waarop gedaagden geen verweer hebben kunnen voorbereiden. Gedaagden zijn daarom in de gelegenheid gesteld te reageren op voornoemde e-mails en desgewenst op uiterlijk 7 januari 2011 van haar kant nieuwe stukken met betrekking tot de onderhandelingsfase tussen partijen toe te sturen. Nike is de keuze gelaten om nadien te verzoeken tot voortzetting van de behandeling van de zaak ter zitting, danwel daarvan af te zien waarna vonnis zal worden gewezen op 14 januari 2011.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Nike: [naam 1] en [naam 2], bedrijfsjuristen, met mr. O.M.B.J. Volgenant (kantoorgenoot van mr. Meijboom).
Aan de zijde van gedaagden: mevrouw [naam 3], spelersmakelaar en advocaat te Brazilië, de heer [naam 4], adviseur, met mr. Zeevenhooven.
Beide partijen hebben zich ter zitting laten bijstaan door een tolk. Nike door
een kantoorgenoot van mr. Volgenant als tolk Engels en gedaagden door
C. Kwakkenbosch, Tolk Portugees.
Na de zitting heeft de advocaat van gedaagden op 7 januari 2011 een schriftelijke reactie op de ter zitting door Nike overgelegde e-mails gegeven. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de advocaat van Nike aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat Nike, nu gedaagden geen nieuw e-mails of andere correspondentie hebben overgelegd, geen aanleiding ziet voor voortzetting van de zaak en verzocht op het aangekondigde tijdstip vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Nike is onderdeel van de groep van vennootschappen van Nike Inc. te Beaverton, Oregon, Verenigde Staten van Amerika, welke bedrijf fabrikant is van sportschoenen, sportkleding, sport gerelateerde uitrustingen en andere sportartikelen. Nike is verantwoordelijk voor de activiteiten van Nike Inc. in ondermeer Europa, daaronder begrepen het afsluiten van sponsorovereenkomsten met atleten.
De sponsorovereenkomsten worden naar Nederlands recht gesloten door eiseres, de Nederlandse entiteit van Nike en bevatten een rechtskeuze voor Nederlands recht en een domiciliekeuze voor de rechtbank Amsterdam.
2.2. [gedaagde sub 2] is op [geboortedatum] 1984 in Brazilië geboren. Hij is een professionele voetballer. Vanaf 2002 heeft [gedaagde sub 2] bij het Braziliaanse voetbalteam Santos gespeeld. Vanaf eind augustus 2005 is hij gecontracteerd door Real Madrid en vanaf 1 september 2008 door Manchester City. Vanaf 28 januari 2010 is [gedaagde sub 2] voor een korte periode bij zijn oude Braziliaanse club Santos gaan spelen. In juli 2010 heeft [gedaagde sub 2] een contract met A.C. Milaan gesloten en per augustus 2010 is hij voor die club gaan spelen. Sinds 2003 speelt [gedaagde sub 2] ook in het Braziliaanse nationale team.
2.3. [gedaagde sub 1] is een vennootschap in volledige eigendom van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 1] exploiteert de marketingrechten van [gedaagde sub 2]. Deze vennootschap is de formele contractspartij met sponsors.
2.4. Op 19 maart 2003 hebben Nike en [gedaagde sub 1] (met terugwerkende kracht) een sponsorovereenkomst (Football Endorsement Contract) gesloten (hierna het contract) voor de duur van 1 december 2002 tot 1 december 2006. Artikel 8 OPTION Pro RIGHTS, RIGHT OF FIRST DEALING & RIGHT OF FIRST REFUSAL van het contract onder a luidt als volgt:
“NIKE shall have the option tot extend this Contract beyond 1 December 2006 for such a period as NIKE may determine on the same financial terms and conditions as apply in Contract Year 4, unless otherwise agreed by NIKE. NIKE must provide COMPANY written notice of such extension by 30 november 2006.”
2.5. Van 2003 tot 2008 heeft [naam 5] [gedaagde sub 2] bijgestaan als spelersmakelaar. Hij was samen met de ouders van [gedaagde sub 2] betrokken bij de onderhandelingen tussen Nike en [gedaagde sub 1] over het sponsorcontract en de verlenging daarvan.
2.6. Bij brief van 2 september 2005 heeft Nike aan [gedaagde sub 1] meegedeeld dat zij gebruik wil maken van haar recht het contract op grond van artikel 8(a) te verlengen. Partijen hebben vervolgens een conflict gekregen over de vraag of Nike op grond van artikel 8 van Pro het contract eenzijdig het recht had het contract onder gelijkblijvende voorwaarden te verlengen tot 1 december 2010.
2.7. In een brief van 17 november 2005 van Nike aan [gedaagde sub 1] staat voor zover van belang het volgende:
“(…) First, I am pleased that your company and (…) (“[gedaagde sub 2]”) confirm that you wish to fulfil the obligations under the Football Endorsement Contract of 19 March 2003 (“the Contract”). I am further pleased that your company and [gedaagde sub 2] acknowledge the right of Nike European Operations Netherlands B.V. (“Nike”) tot extend the Contract pursuant to clause 8 of the terms and conditions which are an integral part of the Contract (“Terms”). (…)
Without prejudice to Nike’s Legal position, and without any obligation to do so, as an indication of Nike’s continuing support of [gedaagde sub 2], Nike is prepared to discuss different Financial terms for an extended contract, under the condition that you confirm in writing that your company and [gedaagde sub 2] respects the Contract as extended and shall not be engaged in contract discussions with, solicit or consider offers from third parties. (…)”
2.8. In een ongedateerde brief van [gedaagde sub 1] aan Nike staat
- als reactie op de onder 2.7 vermelde brief van Nike - voor zover van belang het volgende:
“(…) We want tot reaffirm our wish to keep with Nike negotiations of good will that allow us to reach an agreement under the conditions, specially duration and economical conpensation, which shall regulate the future of the Contract, which extension has been requested by Nike.”
2.9. In een brief van 9 december 2005 van Nike aan [gedaagde sub 1] staat voor zover van belang het volgende:
“(…) You will see from clause 8(a) of the Contract (…), that:
“NIKE shall have the option tot extend this Contract beyond 1 December 2006 for such a period as NIKE may determine on the same Financial terms and conditions as apply in Contract Year 4, unless otherwise agreed by NIKE.
The contractual language makes it very clear that Nike may decide tot extend the Contract on the same terms and conditions at its sole option. The Contract does not require Nike to negotiate (different) terms and conditions with our company and/or [gedaagde sub 2]. (…)
The unilateral option in favour of Nike cannot be interpreted in such a way that would allow Nike to unreasonably maintain the Contract indefinitely. In any event, Nike has neither elected nor ever considered to try to exploit this option in such a way as to maintain the Contract indefinitely. On the other hand, the correct application of Clause 8(a) gives Nike the right to extend the Contract for a reasonable period on the same terms and conditions as applied in Contract Year 4. This is what Nike has chosen to do. (…)”
2.10. Op 7 maart 2006 heeft Nike gedaagden gedagvaard voor de bodemrechter te Amsterdam en een verklaring voor recht gevorderd dat het contract rechtmatig is verlengd tot 1 december 2010 en een bevel gevorderd dat gedaagden het contract zullen nakomen. Nadat de dagvaarding aan gedaagden was betekend, hebben partijen een schikking bereikt.
2.11. In een e-mail van 3 mei 2006 van [[naam 6], de verantwoordelijke Global Marketing Sports Director van Nike, die betrokken was bij de onderhandelingen tussen Nike en gedaagden staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
• Ideally may be we would like tot revamp and update the option and matching right provision. SINCE WE ARE ADDING A NEW OPTION, I WOULD PUT IN CLEARER LANGUAGE WITH A DEFINITE 4 YEAR OPTION PERIOD. (…)”
2.12. Op 24 mei 2006 hebben Nike en [gedaagde sub 1] een “FOOTBALL PLAYER CONTRACT- AMENDMENT” (hierna ook het geamendeerde contract) ondertekend waarin - kort gezegd - per 1 december 2006 een verhoging van de jaarlijkse basisvergoeding en bonussen is opgenomen, alsmede een nieuw verlengingsrecht voor Nike voor een periode van vier jaar vanaf 1 december 2010 tot en met 30 november 2014. Het geamendeerde contract is tweetalig: Engels en Portugees, waarbij volgens artikel K de Engelse versie doorslaggevend is. In de Engelse tekst van onderdeel F van het amendement staat voor zover van belang het volgende:
“F. With effect from 24 May 2006, clause 8 (a), 8(b) and (c) of the Contract shall be amended tot read as follows:
“(a)NIKE shall have the option to extend this Contract beyond 1 December 2010 for an additional four Contract Years, such that such extended Contract Period would expire on 30 November 2014, with Base Compensation of USDollars 1.800.000 if PLAYER is playing for a Category A team and satisfies the Brazil National Team performance criteria 1 as set out in Appendix 1 with all other terms and conditions as apply in Contract Year 1 december 2009 to 30 November 2010, unless otherwise agreed by NIKE. NIKE must provide Company written notice of such extension by 30 November 2010. (…)”
In appendix 1 bij het geamendeerde contract zijn de overeengekomen basisvergoedingen vastgelegd en in appendix 2 de overeengekomen prestatievergoedingen. Volgens noot 3(a) bij appendix 1 vallen onder categorie A de volgende voetbalclubs: Manchester United FC, Arsenal FC, FC Barcelona, Real Madrid, Bayern München en Juventus.
2.13. Aan het geamendeerde contract is een tweetalige garantieverklaring gehecht (hierna de garantie) ondertekend door [gedaagde sub 2], waarin hij Nike garandeert dat hij zijn persoonlijke verplichtingen zoals bedoeld in het contract en het amendement zal nakomen.
In onderdeel (1), (2) en (3) staat het volgende:
“(1) the performance by COMPANY of all its obligations under the Contract and my cooperation in taking whatever steps my by necessary to give effect to the terms of the Contract;
(2) personally tot render all services and fulfill all undertakings required under the Contract;
(3) without prejudice to the generality of paragraphs (1) and (2) above, personally to wear and/or use exclusively NIKE Products, make all personal appearances, render all services and fulfill al undertakings required under, and as specified more fully in, the Contract;”
2.14. In een e-mail van 26 mei 2006 van [naam 6] aan enkele medewerkers van Nike staat voor zover van belang het volgende:
“ It’s official. We now have a newly signed amendment to our deal with [gedaagde sub 2], through 2010 with an option through 2014. [gedaagde sub 2]’s parents signed the contract and [gedaagde sub 2] signed the guarantee. (…)”
2.15. Op 3 september 2010 heeft Nike [gedaagde sub 1] schriftelijk meegedeeld dat zij haar recht zal uitoefenen om het contract tot en met
30 november 2014 te verlengen overeenkomstig artikel 8(a), zoals geamendeerd door artikel F van het Amendement. Dit bericht is op 6 september 2010 door [gedaagde sub 2] van een handtekening voorzien.
2.16. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft de Braziliaanse advocaat van gedaagden aan Nike meegedeeld dat Nike artikel 8(a) van het geamendeerde contract verkeerd heeft uitgelegd omdat volgens haar Nike’s recht om het contract te verlengen alleen zou gelden indien [gedaagde sub 2] voor een voetbalclub zou spelen die als “Category A Team” is aan te merken in de zin van bijlage 1 bij het Amendement. De Braziliaanse advocaat heeft aan Nike meegedeeld dat zij de verlenging van het contract als ongeldig zal beschouwen omdat [gedaagde sub 2] thans voor een “Category C team” speelt.
2.17. Bij brief van 19 oktober 2010 heeft de advocaat van Nike op de onder 2.16 genoemde brief van de Braziliaanse advocaat gereageerd en haar zienswijze bestreden, waarna de Braziliaanse advocaat bij brief van 7 december 2010 haar stellingname nogmaals heeft uiteengezet en heeft bevestigd dat gedaagden het geamendeerde contract niet meer zullen nakomen. De Braziliaanse advocaat heeft verder meegedeeld dat zij een verzoek tot een voorlopige voorziening bij de Braziliaanse rechter heeft ingediend.
2.18. Op 3 december 2010 heeft de Braziliaanse rechter het ex parte verzoek van gedaagden, gericht tegen Nike Brasil Comércio Participações LTDA, de Braziliaanse dochter van Nike, en dat inhield om hen niet meer te binden aan het contract met Nike - zonder inhoudelijke beoordeling - afgewezen.
2.19. Bij brief van 7 december 2010 heeft de advocaat van gedaagden aan Nike meegedeeld dat gedaagden zich niet meer gebonden achten aan het contract.
2.20. Tijdens een training op 7 december 2010 en tijdens de UEFA Champions League tegen Ajax op 8 december 2010 heeft [gedaagde sub 2] “blacked out” schoenen
- schoenen zonder zichtbaar merk, en dus zonder het Nike Swoosh logo - gedragen.
3. Het geschil
3.1. Nike vordert samengevat -:
1. [gedaagde sub 1] op straffe van een dwangsom te bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot en met 30 november 2014 al haar verplichtingen op grond van het geamendeerde contract na te komen, inclusief het verplichten van [gedaagde sub 2] om tijdens voetbalwedstrijden, trainingssessies en clinics uitsluitend Nike producten die niet “blacked out” zijn te dragen en/of te gebruiken (behalve de officiële outfit - indien niet Nike gemerkt – van de professionele voetbalclub of het nationale elftal waarvoor [gedaagde sub 2] uitkomt), en het niet ingaan op of uitlokken van contractaanbiedingen van derden die gedaagden zouden verhinderen of beperken dat [gedaagde sub 2] enige persoonlijke verplichting onder het contract zal uitvoeren, danwel een dergelijke overeenkomst met een derde te bespreken, te sluiten en/of na te komen;
2. [gedaagde sub 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot en met 30 november 2014 al zijn persoonlijke verplichtingen zoals bedoeld in het geamendeerde contract voor zoverre hij de nakoming daarvan in de garantie die is gehecht aan het Amendement heeft gegarandeerd, na te komen, inclusief tot het dragen en/of gebruiken gedurende voetbalwedstrijden, trainingssessies en clinics van uitsluitend Nike producten die niet “blacked out” (behalve de officiële outfit - indien niet Nike gemerkt – van de professionele voetbalclub of het nationale elftal waarvoor [gedaagde sub 2] uitkomt), en om alle persoonlijke optredens en publieke activiteiten te verrichten in overeenstemming met het contract.
Nike vordert tot slot gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Nike stelt hiertoe het volgende.
Artikel 8(a) van het geamendeerde contract is het resultaat van uitgebreide onderhandelingen tussen partijen die erin resulteerden dat [gedaagde sub 1] een veel hogere basisvergoeding in vergelijking met het contract uit 2003 ontving. In ruil daarvoor heeft [gedaagde sub 1] ermee ingestemd om Nike opnieuw een optierecht te verlenen om eenzijdig de duur van de overeenkomst met vier jaren tegen dezelfde voorwaarden te verlengen. [gedaagde sub 1] stond erop dat zij daarnaast nog een hogere jaarlijkse vergoeding tijdens de verlengde periode zou verkrijgen als [gedaagde sub 2] voor een “Category A Team” zou spelen. In dat geval zou hij niet USD 1.250.000,00 per jaar ontvangen, maar USD 1.800.000,00. Een en ander volgt onmiskenbaar uit de tekst van de betreffende bepaling en de daaraan voorafgaande onderhandelingen. De uitleg die gedaagden geven aan artikel 8(a) is onlogisch en onredelijk. Nike heeft tijdig haar verlengingsrecht uitgeoefend en gedaagden moeten hun verplichtingen uit het contract nakomen. Gedaagden zijn daarin toerekenbaar tekort geschoten.
[gedaagde sub 2] draagt “blacked out” voetbalschoenen tijdens openbare trainingen en belangrijke voetbalwedstrijden. Dit is een schending van artikel 2 juncto Pro 1(j) van het contract en artikel (3) van de garantie die [gedaagde sub 2] onder meer verplichten Nike schoenen met het Nike Swoosh logo te dragen. Aannemelijk is dat [gedaagde sub 2] schoenen van Adidas draagt omdat door en/of namens hem en [gedaagde sub 1] wordt onderhandeld over een nieuw sponsorcontract. Nike heeft een spoedeisend belang bij haar vordering omdat gedaagden het verlengde contract niet nakomen. Gedaagden dreigen een contract met een nieuwe sponsor af te sluiten en [gedaagde sub 2] speelt de komende maanden nationale wedstrijden en wedstrijden in de UEFA Champions League die veel belangstelling van het publiek trekken.
3.3. Gedaagden voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is en dat de rechtbank Amsterdam de bevoegde rechter is.
4.2. Nu in onderhavige zaak sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a, eerste lid en tweede lid van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet binnen vier weken betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.3. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.4. Nike vordert nakoming van haar contract met [gedaagde sub 1], stellende dat zij tijdig haar verlengingsrecht op grond van artikel 8(a) heeft uitgeoefend en het contract derhalve tot en met 30 november 2014 geldt. Gedaagden hebben daartegen aangevoerd dat het contract is geëindigd en zij niet meer aan Nike zijn gebonden. Zij voeren daartoe aan dat Nike alleen een verlengingsrecht heeft op grond van artikel 8(a) onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 2] voor een “Category A Team” speelt. Thans speelt [gedaagde sub 2] echter voor A.C. Milaan een “Category C Team” waardoor [gedaagde sub 2] geen aanspraak kan maken op het in het artikel genoemde verhoogde bedrag en hij derhalve niet meer aan Nike is gebonden. Aldus gedaagden. Nike betwist deze zienswijze en stelt zich op het standpunt dat het contract op 24 mei 2006 onder een hogere basisvergoeding is voortgezet in ruil waarvoor Nike een algeheel verlengingsrecht kreeg en dat [gedaagde sub 1] daarbovenop een hogere jaarlijkse vergoeding heeft bedongen voor het geval [gedaagde sub 2] bij een “Category A Team” zou spelen.
4.5. Uit de wederzijdse standpunten van partijen blijkt dat zij het geamendeerde artikel 8(a) elk in verschillende zin hebben opgevat. Ter beantwoording van de vraag welke opvat¬ting de juiste is, komt het aan op de zin die par¬tijen in de gege¬ven om¬stan¬dig¬he¬den over en weer rede¬lij¬kerwijs mochten toe¬ken¬nen aan de bepaling waarvan nako¬ming wordt gevorderd en op het¬geen zij te dien aanzien rede¬lij¬ker¬wijs van el¬kaar moch¬ten ver¬wach¬ten.
4.6. Het geamendeerde contract is opgesteld in zowel de Engelse taal als in de Portugese taal. Beide versies zijn door partijen ondertekend. Uit artikel K volgt dat bij een conflict tussen de twee versies de Engelse versie zal prevaleren. Bij de beoordeling van deze zaak zal worden uitgegaan van de Engelse versie.
Uit de Engelse tekst van het geamendeerde artikel 8(a) volgt dat Nike de optie heeft om het contract na 1 december 2010 voor vier jaar te verlengen “with Base Compensation of USDollars 1.800.000 if PLAYER is playing for a Category A team and satisfies the Brazil National Team performance criteria 1 as set out in Appendix 1 with all other terms and conditions as apply in Contract Year 1 december 2009 to 30 november 2010”
Uit de redactie van deze bepaling kan in ieder geval worden afgeleid dat een basis compensatie van USD 1.800.000,00 aan de orde is als [gedaagde sub 2] bij een “Category A team” speelt. Vooralsnog kan uit de letterlijke tekst van de bepaling niet worden afgeleid dat er daarmee - zoals door gedaagden is aangevoerd - een voorwaarde wordt gesteld aan het uitoefenen van het verlengingsrecht als zodanig. Het gebruik van het woord “if” na het noemen van het bedrag in de zin is daar geen aanwijzing voor. Gedaagden hebben nog aangevoerd dat er tekstverschillen zijn in de Nederlandse vertaling van de Engelse en de Portugese versie van het contract, maar afgezien dat partijen zijn overeengekomen dat de Engelse versie prevaleert, levert de Nederlands vertaalde tekst uit het Portugees inhoudende:
“Nike heeft de mogelijkheid deze overeenkomst na 1 december 2010 te verlengen voor een aanvullende periode van vier contractjaren, zodanig dat het verlengde contract eindigt op 30 november 2014, met een basisbeloning van 1.800.000 US Dollars indien de speler in een categorie A team speelt en voldoet aan de eerste performance eis van de Braziliaanse selectie opgenomen in bijlage I”
onvoldoende aanwijzing op voor de juistheid van de uitleg van gedaagden.
4.7. Verder kan met betrekking tot de totstandkoming van het geamendeerde artikel 8(a) nog het volgende worden gezegd. Uit een vergelijking van de tekst van de in eerste instantie door Nike voorgestelde standaardbepaling - die overeenkomt met artikel 8 van Pro het contract van 19 maart 2003 - met het geamendeerde artikel 8(a) volgt dat de standaardzin is aangepast, in die zin dat in plaats van “on the same financial terms and conditions as apply in Contract Year 1 December 2009 tot 30 november 2010” is opgenomen “with Base Compensation of USDollars 1.800.000 if PLAYER is playing for a Category A team and satisfies the Brazil National Team performance criteria 1 as set out in Appendix 1 with all other terms ans conditions as apply in Contract Year 1 december 2009 to 30 november 2010”. De wijziging in de standaardtekst is beperkt. Er wordt slechts een onderdeel toegevoegd. Op grond hiervan is aannemelijker dat partijen hebben bedoeld dat de “Base Compensation of USDollars 1.800.000” als een extra compensatie boven op de andere op grond van het contract genoemde bedragen zou gelden dan dat - zoals gedaagden hebben aangevoerd - een en ander als voorwaarde voor de algehele verlenging van het contract is bedoeld. Hierbij is ook nog van belang dat als de regeling zo was bedoeld dat het spelen van [gedaagde sub 2] bij een “Category A team” als voorwaarde was gesteld voor een verlenging van het contract het voor de hand had gelegen dat in het contract een datum was genoemd waarop [gedaagde sub 2] aan de voorwaarde had moeten voldoen. Een en ander is niet in het contract terug te vinden evenals andere aanknopingspunten die er op duiden dat er een voorwaarde aan de verlenging als zodanig is gesteld. Op grond van het voorgaande is uit de letterlijke tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van het geamendeerde artikel 8(a) niet aannemelijk geworden dat partijen (slechts) een voorwaardelijk verlengingsrecht zijn overeengekomen.
4.8. Ook uit het geamendeerde contract in zijn geheel, is niet af te leiden dat partijen een voorwaardelijk verlengingsrecht zijn overeengekomen. Uit een vergelijking van de schema’s uit het contract van 19 maart 2003 en het geamendeerde contract met betrekking tot de basiscompensatie volgt dat [gedaagde sub 1] op grond van het geamendeerde contract een hogere basisvergoeding in vergelijking met het contract uit 2003 ontving. Als voorbeeld kan worden genoemd dat de basis compensatie op grond van het oude contract in US Dollars in het jaar van 1 december 2005 tot 1 december 2006 indien [gedaagde sub 2] voor een “Category B Team” zou spelen 140.000,00 zou bedragen en op grond van het nieuwe contract het bedrag minimaal 200.000,00 zou bedragen, welk bedrag bij het voldoen aan een aantal voorwaarden zou kunnen oplopen tot 600.000,00. Weliswaar kan worden vastgesteld dat de basiscompensatie niet in alle gevallen aanzienlijk is verhoogd, maar dit neemt niet weg dat de bedragen hoger zijn en partijen daar kennelijk over hebben nagedacht en onderhandeld. Los van de in artikel 8(a) van het geamendeerde contract genoemde extra compensatie bij een verlenging van het contract voor het geval [gedaagde sub 2] voor een “Category A team” zou blijven spelen, waren er derhalve nieuwe compensatiebedragen bedongen voor de looptijd van het contract die bij verlenging van het contract zouden blijven gelden. Dit duidt erop dat gedaagden er ook van bewust moeten zijn geweest dat bij een verlenging van het contract deze bedragen zouden blijven gelden. Dit geldt temeer daar gedaagden voorafgaande aan de onderhandelingen waren geconfronteerd met het beroep van Nike op het verlengingsrecht met betrekking tot het oude contract.
De omstandigheid dat er een verschil is in het aantal voetbalclubs dat in het oude contract tot een bepaalde categorie behoorde en in het geamendeerde contract tot een bepaalde categorie behoort, in die zin dat in het nieuw contract het aantal clubs dat onder de catogorie C valt is beperkt van zestien tot slechts zes clubs (Manchester United, Arsenal, Barcelona, Real Madrid, Bayern München of Juventus), maakt niet dat - zoals gedaagden hebben aangevoerd - daaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] hiermee zijn kans reduceerde op de hoge vergoeding in ruil voor het vooruitzicht om na de einddatum van het contract vrij te zijn. Op het moment dat [gedaagde sub 1] het geamendeerde artikel 8(a) overeenkwam speelde [gedaagde sub 2] bij Real Madrid, een club die in de hoogste categorie viel. Wellicht ging [gedaagde sub 2] ervan uit dat hij in de jaren die zouden volgen bij deze club zou blijven of naar een ander categorie A-team zou gaan, zodat juist het verkrijgen van de hoge vergoeding eerder vanzelfsprekend zou zijn en hij zich minder bekommerde om de overige vergoedingen. Wat hier ook van zij, [gedaagde sub 2] had in het nieuwe contract voor alle situaties nieuwe bedragen als basiscompensatie bedongen. Daarnaast komen hem op grond van het geamendeerde contract naast deze basis compensatie (appendix 1) ook “performance bonuses” toe voor de prestaties van het team waar hij voor voetbalt en voor zijn individuele prestaties (appendix 2). Tegen deze achtergrond is het niet onlogisch dat gedaagden in ruil daarvoor met een verlengingsrecht akkoord gingen.
4.9. Hoewel de gang van zaken tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de ondertekening van het amendement op 24 mei 2006 op grond van de door partijen overgelegde stukken in het kader van dit kort geding niet volledig in kaart kan worden gebracht, kan uit de overgelegde e-mails en verklaringen van de daarbij betrokken personen - in ieder geval - niet worden afgeleid dat gedaagden hadden bedongen dat de verlenging van het contract alleen kon plaatsvinden als [gedaagde sub 2] voor een catgorie A team zou spelen. Daarvoor zijn vooralsnog niet voldoende aanwijzingen gevonden. Uit de overgelegde e-mail van [[naam 6] van 3 mei 2006 aan Nike betrokkenen - verstuurd ten tijde van de onderhandelingen en vermeld bij de feiten onder 2.11 - volgt niet dat aan de nieuwe optie aan een voorwaarde was verbonden. Ook de inhoud van de e-mail van [[naam 6] van 26 mei 2006 - weergegeven bij de feiten onder 2.14 en verstuurd nadat geamendeerde contract was gesloten - duidt er niet op dat er een voorwaardelijke optie tot verlenging was overeengekomen.
Daarbij komt dat de conclusie van [naam 5] (productie 8 van gedaagden), inhoudende dat [gedaagde sub 2] alleen wilde worden gebonden aan verlenging als hij de extra fee zou ontvangen, niet zonder meer volgt uit zijn verslag van het onderhandelingsverloop en dat tegenover die conclusie de verklaringen staan van
[[naam 6] (productie 11) en [naam 7] (productie 12), welke laatste volgens Nike steeds bij besprekingen met gedaagden aanwezig is geweest en die de Portugese taal machtig is, en die allebei verklaren dat die voorwaarde niet is gesteld.
4.10. Vaststaat dat gedaagden tijdens de onderhandelingen in 2006 toen [gedaagde sub 2] onder contract stond bij Real Madrid, werden bijgestaan door een professionele spelersmakelaar. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat de onderhandelingssituatie onevenwichtig was in die zin dat een jonge voetballer zonder adequate (juridische) ondersteuning onderhandelde met een machtig commercieel bedrijf waardoor zijn belangen niet goed werden gewaarborgd. Het verweer van gedaagden dat het beroep van Nike op het verlengingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn omdat het te ingrijpend en vérstrekkend zou zijn, kan reeds hierom niet slagen. Los van de vraag of het geamendeerde contract wel zo nadelig is voor gedaagden, kan er vooralsnog vanuit worden gegaan dat gedaagden wisten waar zij mee akkoord gingen en hun eigen belangen hebben kunnen afwegen en laten gelden.
4.11. Nu uit het voorgaande volgt dat de tekst van het geamendeerde artikel 8 slechts Pro een geringe wijziging bevat van de aanvankelijke standaardtekst en het oude artikel 8(a), in het geamendeerde contract in zijn geheel bezien geen aanwijzing voor een voorwaardelijk verlengingsrecht is terug te vinden, er geen enkel stuk in het geding is gebracht van tijdens en na de onderhandelingen waaruit kan worden afgeleid dat sprake was van een voorwaardelijk verlengingsrecht, en tot slot gedaagden niet meteen nadat Nike een beroep deed op haar verlengingsrecht bezwaar hebben gemaakt tegen deze verlenging, is voldoende aannemelijk geworden dat er geen voorwaarde was verbonden aan het door Nike ingeroepen verlengingsrecht en dat Nike dat recht tegenover gedaagden kan inroepen.
4.12. Voldoende aannemelijk is dan ook geworden dat de bodemrechter het standpunt van Nike zal volgen dat zij op grond van het geamendeerde artikel 8(a) een verlengingsrecht heeft ook nu [gedaagde sub 2] voor A.C. Milaan, een “Category C team” speelt. Vooralsnog dient er dan ook vanuit te worden gegaan dat het contract doorloopt en dient te worden nagekomen. Nike heeft daarbij een spoedeisend belang. Met het contract zijn immers grote commerciële belangen gemoeid en zolang het contact niet wordt nakomen, kan dat aan Nike schade berokkenen. Hiermee is aan het onder 4.3 genoemde criterium voldaan.
[gedaagde sub 1] is dan ook gehouden haar verplichtingen op grond van het geamendeerde contract na te komen en zal daar ook toe worden veroordeeld. [gedaagde sub 2] is daarnaast gehouden zijn persoonlijke verplichtingen uit het contract, waarvan hij de nakoming heeft gegarandeerd, na te komen en zal daar eveneens toe worden veroordeeld als na te noemen.
4.13. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd als na te melden. Ook een gemaximeerde dwangsom biedt in onderhavige zaak voldoende waarborg dat de veroordeling wordt nagekomen.
4.14. Nu de vordering zal worden toegewezen, behoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie - ingesteld voor het geval onderhavige vordering zou worden afgewezen - geen bespreking meer.
4.15. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nike worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vastrecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.457,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Veroordeelt [gedaagde sub 1] om in de periode, die zal aanvangen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot en met 30 november 2014 al haar verplichtingen op grond van het geamendeerde contract na te komen, inclusief maar niet beperkt tot het verplichten van [gedaagde sub 2] om tijdens voetbalwedstrijden, trainingssessies en clinics uitsluitend Nike producten die niet “blacked out” zijn te dragen en/of te gebruiken (met uitzondering van de officiële outfit - indien niet Nike gemerkt – van de professionele voetbalclub of het nationale elftal waarvoor [gedaagde sub 2] uitkomt), en niet in te gaan op of uit te lokken van contractaanbiedingen van derden die gedaagden zouden verhinderen of beperken dat [gedaagde sub 2] enige persoonlijke verplichting onder het contract zal uitvoeren, danwel een dergelijke overeenkomst met een derde te bespreken, te sluiten en/of na te komen.
5.2. Veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan Nike een dwangsom te betalen van EUR 150.000,00 voor iedere keer of iedere dag - naar keuze van Nike - dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 2.500.000,00 is bereikt,
5.3. Veroordeelt [gedaagde sub 2] om in de periode, die zal aanvangen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot en met 30 november 2014 al zijn persoonlijke verplichtingen zoals bedoeld in het geamendeerde contract voor zoverre hij de nakoming daarvan in de garantie die is gehecht aan het Amendement heeft gegarandeerd, na te komen, inclusief maar niet beperkt tot het dragen en/of gebruiken gedurende voetbalwedstrijden, trainingssessies en clinics van uitsluitend Nike producten die niet “blacked out” zijn (met uitzondering van de officiële outfit - indien niet Nike gemerkt – van de professionele voetbalclub of het nationale elftal waarvoor [gedaagde sub 2] uitkomt), en om alle persoonlijke optredens en publieke activiteiten te verrichten in overeenstemming met het contract.
5.4. Veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan Nike een dwangsom te betalen van EUR 150.000,00 voor iedere keer of iedere dag - naar keuze van Nike - dat hij niet aan de in 5.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 2.500.000,00 is bereikt.
5.5. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Nike tot op heden begroot op EUR 1.457,89.
5.6. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.7. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2011.?