ECLI:NL:RBAMS:2011:4441 - Rechtbank Amsterdam - Weigering van exploitatie- en drank- en horecavergunning ...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 10/5057 BIBOB en AWB 10/5058 BIBOB

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen

[naam bedrijf],

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

gemachtigde: mr. R.A. IJsendijk,

de burgemeester van de gemeente Amsterdam,

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum,

verweerders,

gemachtigden: mrs. A. Franke en M. Boermans.

Procesverloop

Bij besluit van 7 april 2009 (het primaire besluit I) heeft de burgemeester de door eiseres aangevraagde exploitatievergunning ten behoeve van haar horecabedrijf geweigerd.

Bij afzonderlijk besluit van 7 april 2009 (het primaire besluit II) heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum de door eiseres aangevraagde drank- en horecavergunning geweigerd.

Bij besluiten van 9 september 2010 (de bestreden besluiten) hebben verweerders, onder verwijzing naar het advies van de commissie voor de bezwaarschriften van
1 september 2010, de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen deze besluiten beroep ingesteld.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld met de zaken met nummers AWB 10/5052 BIBOB en AWB 10/5054 BIBOB op de zitting van 8 juni 2011. Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de onderhavige zaken weer gesplitst van de zaken met nummers AWB 10/5052 BIBOB en AWB 10/5054 BIBOB, waarin heden afzonderlijk uitspraak wordt gedaan.

Partijen zijn verschenen bij voormelde gemachtigden. Namens eiseres zijn voorts verschenen [persoon A] en [persoon B].

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1.1.

Op 1 juni 2007 heeft [persoon C] ten behoeve van eiseres een exploitatievergunning en een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) aangevraagd. De aanvraag heeft betrekking op[horeca-inrichting], gevestigd aan het [adres] te Amsterdam.

Juridisch kader

2.1.

Op grond van artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).

2.2.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob, kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, een aangevraagde beschikking weigeren dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (a) of strafbare feiten te plegen (b).

2.3.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Wet Bibob wordt, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

. de aard van de relatie en

. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

2.4.

Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wet Bibob wordt, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

. de aard van de relatie en

. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

2.5.

Ingevolge artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede lid en derde lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Standpunten van partijen

3.1.

Verweerders hebben de bestreden besluiten gebaseerd op het standpunt dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten (onder meer witwassen) verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten (onder meer witwassen) te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob). Verweerders verwijzen in dit verband naar de adviezen van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) van 31 januari 2008 en 13 augustus 2009, alsmede naar de brief van het LBB van 13 november 2008.

3.2.

Eiseres heeft de bestreden besluiten gemotiveerd bestreden.

Inhoudelijke beoordeling

4.1.

Verweerders hebben de onder overweging 3.1. genoemde Bibob-adviezen en overige stukken in het geding gebracht en medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van deze stukken. De rechtbank heeft op 25 januari 2011 onder toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beslist dat de beperking van de kennisneming van genoemde stukken gerechtvaardigd is. Eiseres heeft op
11 februari 2011 met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb aan de rechtbank toestemming gegeven om mede op grondslag van de Bibob-adviezen en de overige stukken uitspraak te doen.

4.2.

Ten aanzien van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob overweegt de rechtbank dat op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het met recht inroepen van die bepalingen vergt dat aannemelijk is dat bepaalde strafbare feiten zijn gepleegd (zie de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 te vinden op
www.rechtspraak.nlonder LJ-nummer BJ1892).

4.2.1.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben verweerders onder verwijzing naar de in overweging 3.1 genoemde adviezen van het LBB aannemelijk mogen achten dat door [persoon D] , [persoon E] en [persoon A] strafbare feiten zijn gepleegd die verband houden met witwassen, sociale verzekeringsfraude en belastingfraude. De rechtbank is na kennis te hebben genomen van de Bibob-adviezen voorts van oordeel dat geen sprake is van een situatie dat de daarin vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet zouden kunnen dragen omdat ze te weinig (directe) aanwijzingen bevatten, in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Verweerders hebben dan ook mogen afgaan op de expertise van het LBB. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

4.2.2.

[persoon D] is op 19 februari 1999 veroordeeld tot het betalen van een geldboete van fl. 21.000,-, subsidiair 420 dagen hechtenis omdat hij als werkgever 6 maal een vreemdeling in Nederland arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (dit is in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, hierna: de Wav). Voorts is [persoon D] op 20 november 2003 veroordeeld tot een gevangenisstraf van
18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. De veroordeling had onder meer betrekking op handelen in strijd met artikel 1, eerste lid, van het Loonadministratiebesluit.

[persoon A] is op 26 september 2000 een transactie aangeboden in verband met overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Zij heef deze transactie voldaan.

4.2.3.

Uit de adviezen van het LBB blijkt voorts van bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek NERO. Dit grootschalig onderzoek is uitgevoerd door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst, de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst – Economische controledienst, de Nationale Recherche en het Functioneel Parket en ziet op de periode van maart 2002 tot november 2004. Het onderzoek is gericht geweest op diverse (horeca)ondernemingen waarbij (aangetrouwde) familieleden van [persoon D], [persoon E] en [persoon A] waren betrokken, bijvoorbeeld als bestuurder of aandeelhouder. De opgenomen informatie behelst – kort gezegd – dat sprake is van een criminele organisatie onder leiding van [persoon D] waarin contant geld wordt gegenereerd dat wordt witgewassen via een bank in Luxemburg, en waarin voorts op grote schaal wordt gehandeld in strijd met belasting- en sociale verzekeringswetgeving. Volgens de informatie is [persoon E] de rechterhand van [persoon D] en maakt ook[persoon A] deel uit van de criminele organisatie. In de Bibob-adviezen is onder meer informatie opgenomen uit getuigenverklaringen, onderzoek van (strafrechtelijke) registers, telefonische tapverslagen, observaties, processen-verbaal van verhoor van verdachten en onderzoeken door de looninspectie van het Uitkeringsinstituut werknemersverzekeringen.

4.2.4.

De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde informatie, in onderling verband beschouwd, voldoende grondslag biedt voor verweerders standpunt dat aannemelijk is dat [persoon D], [persoon E] en[persoon A] strafbare feiten hebben gepleegd die verband houden met witwassen, belastingfraude en sociale verzekeringsfraude. De rechtbank overweegt voorts dat verweerders hieruit aannemelijk hebben mogen achten dat [persoon D] en [persoon E] betrokken zijn geweest bij de bedrijfsvoering van eiseres. Het feit dat het NERO-onderzoek niet heeft geleid tot strafrechtelijke veroordelingen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Er dient immers slechts aannemelijk te zijn dat bepaalde strafbare feiten zijn gepleegd. Bovendien is ter zitting gebleken dat, naar aanleiding van het NERO-onderzoek, [persoon D] en [persoon E] thans strafrechtelijk worden vervolgd. Uit het dossier is voorts gebleken dat de officier van justitie de uit het NERO-onderzoek voortvloeiende strafrechtelijke vervolging van [persoon A] vanwege tijdverloop niet meer opportuun heeft geacht.

4.2.5.

De rechtbank is van oordeel dat de strafbare feiten als hiervoor genoemd naar hun aard strafbare feiten zijn die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikkingen worden aangevraagd als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob. De te verlenen vergunningen stellen [persoon D] , [persoon E] en [persoon A] immers in staat bij de exploitatie van eiseres, ook in de toekomst, deze en soortgelijke strafbare feiten te plegen.

4.2.6.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor onder 4.2.2. genoemde veroordelingen te gedateerd zijn om aan de bestreden besluiten ten grondslag te leggen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit jurisprudentie van de Afdeling (onder meer genoemde uitspraak van 8 juli 2009), blijkt dat veroordelingen die ten tijde in geding nog in de registers zijn vermeld, mogen worden betrokken bij de besluitvorming. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de veroordelingen buiten beschouwing te laten.

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank hebben verweerders voorts op goede gronden aangenomen dat eiseres in relatie staat tot de strafbare feiten gepleegd door [persoon D], [persoon E] en[persoon A] als bedoeld in artikel 3, vierde lid aanhef en onder c, van de Wet Bibob.

4.3.1.

De rechtbank is van oordeel dat verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat [persoon D] en [persoon E] feitelijk leiding hebben gegeven en daardoor zeggenschap hebben gehad over de bedrijfsvoering van (de rechtsvoorganger van) eiseres. Hierbij is van belang dat uit de Bibob-adviezen blijkt dat [persoon D] feitelijk de leiding had over de bedrijfsvoering van de diverse hotels en restaurants binnen de [naam familielid F]/[naam familielid D]/[naam familielid B] en dat zijn zoon[persoon E] zich verregaand bemoeide met deze ondernemingen. Zo wierf [persoon E] personeel, controleerde hij de ondernemingen, wijzigde hij de kassagegevens en de administratie van de ondernemingen en nam hij contant geld uit de kassa mee zodat dit kon worden ondergebracht bij een bank in Luxemburg. De rechtbank overweegt voorts dat zij verweerders volgt in hun standpunt dat eiseres dient te worden beschouwd als opvolger van [naam bedrijf 1], één van de onderzochte ondernemingen binnen het NERO-onderzoek. Uit het eerste faillissementsverslag van [naam bedrijf 1] blijkt dat
[naam leidinggevende] (voormalig leidinggevende van eiseres, voorheen bestuurder van [naam bedrijf 1]) heeft verklaard dat de activiteiten van [naam bedrijf 1] zijn overgenomen door eiseres. Bovendien is
[persoon C], die de onderhavige vergunningen voor eiseres heeft aangevraagd, tot aan het faillissement van [naam bedrijf 1] leidinggevende van [naam bedrijf 1] geweest. De rechtbank komt dan ook met verweerders tot de conclusie dat eiseres feitelijk een doorstart is van [naam bedrijf 1]
De bevindingen uit het NERO-onderzoek ten aanzien van[naam bedrijf 1] en de aan [naam bedrijf 1] toe te schrijven strafbare feiten staan derhalve ook in relatie tot eiseres.

4.3.2.

Eiseres heeft aangevoerd dat [persoon D] en [persoon E] geen formeel bestuurder of aandeelhouder van eiseres zijn (geweest), zodat geen sprake is (geweest) van leidinggeven of zeggenschap, als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit betoog niet slagen. De rechtbank overweegt hiertoe allereerst dat de tekst van genoemd artikellid de stelling van eiseres dat sprake dient te zijn van een formele positie, niet ondersteunt. De rechtbank vindt voor dit oordeel bovendien steun in eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009 (r.o. 2.11) waarin is geoordeeld dat een ander dan de formeel aandeelhouder en bestuurder van de betrokken vennootschap een belangrijke leidinggevende functie bekleedde bij en aldus invloed en zeggenschap heeft gehad over en leiding heeft gegeven aan het door betrokkene gedreven prostitutiebedrijf.

4.3.3.

Ten aanzien van de relatie tussen eiseres en de strafbare feiten gepleegd door [persoon A], geldt dat [persoon A] van 1 augustus 1995 tot 1 juli 1999 vennoot was van een van de rechtsvoorgangers van eiseres, de vennootschap onder firma [naam bedrijf 2]. Bovendien is zij tot 14 juni 2006 bestuurder geweest van[naam bedrijf 3], de rechtsvoorganger van eiseres. Voorts blijkt uit het onderzoek dat zij via haar echtgenoot [persoon B], met wie zij naar eigen zeggen in gemeenschap van goederen is getrouwd, via diens onderneming[naam bedrijf 4], voor 50% aandeelhouder is van eiseres. Ook voor [persoon A] geldt derhalve dat sprake is van leiding geven en daarmee van zeggenschap in de zin van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob.

4.4.

De rechtbank komt, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, tot de conclusie dat eiseres in relatie staat tot strafbare feiten die verband houden met witwassen, sociale verzekeringsfraude en belastingfraude. Dergelijke delicten zijn naar hun aard erop gericht om op geld waardeerbare voordelen voort te brengen. Gelet daarop hebben verweerders zich op het standpunt mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de door eiseres aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen. Nu verweerders de weigering van de vergunningen reeds op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob en daarmee tevens op artikel 27, derde lid van de DHW konden baseren, behoeven de overige grondslagen van het bestreden besluit, zijnde artikel 1.5, tweede lid, van de Algemene plaatselijke verordening 2008 en artikel 27, eerste lid en onder b, van de DHW geen bespreking. Hetgeen door eiseres in dit verband overigens nog is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

4.5.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerders niet hebben voldaan aan de in artikel 3:9 van Pro de Awb neergelegde vergewisplicht. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 17 november 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BO4230) volgt dat het bestuursorgaan mag afgaan op de expertise van het LBB, tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Zoals in rechtsoverweging 4.2.1 is overwogen is daar geen sprake van.

4.6.

Ook de beroepsgrond dat verweerders in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 3:8 van Pro de Awb, nu in de Bibob-adviezen niet de naam van de adviseur is vermeld die advies heeft uitgebracht, faalt. De rechtbank stelt vast dat in de bestreden besluiten is vermeld dat de adviezen die mede ten grondslag zijn gelegd aan de besluitvorming, zijn uitgebracht door het LBB. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer genoemde uitspraak van 8 juli 2009) volgt dat daarmee is voldaan aan het vereiste dat in het besluit de adviseur wordt vermeld die advies heeft uitgebracht. Namen van de afzonderlijke personen binnen het LBB die de adviezen hebben voorbereid en opgesteld, behoeven niet te worden vermeld.

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het LBB tijdelijk geen directeur heeft gehad en dat de aan het LBB verbonden begeleidingscommissie de kwaliteit van het LBB niet (langer) mede bewaakt. Ook deze omstandigheden – wat daarvan ook zij – maken niet dat verweerders zich niet op de adviezen hebben mogen baseren. Het LBB blijft immers een college dat ingevolge de Wet Bibob is belast met het adviseren van bestuursorganen. Voorts blijft het LBB werkzaam onder verantwoordelijkheid van de minister van Justitie (thans: de minister van Veiligheid en Justitie) die ter verantwoording kan worden geroepen door de Tweede Kamer. Bovendien kunnen de tot beoordeling van de op de adviezen gebaseerde besluiten bevoegde rechterlijke instanties kennis nemen van de adviezen van het LBB.

4.7.

Evenmin slaagt het betoog dat de beperkte inzage die eiseres in de Bibob-adviezen heeft gehad in strijd is met artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 19 september 2007 te vinden op
www.rechtspraak.nlonder LJ-nummer BB3818). Eiseres is tijdens de voorbereiding van de primaire besluiten in de gelegenheid gesteld het Bibob-advies van 31 januari 2008 in te zien en daarna haar zienswijze te geven. Dit geldt tevens voor het in de bezwaarfase uitgebracht Bibob-advies van 13 augustus 2009. Voorts hebben verweerders alle in het advies van 31 januari 2008 genoemde feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de primaire besluiten, in die besluiten vermeld.

4.8.

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling faalt het betoog van eiseres dat de weigering van de vergunningen moet worden aangemerkt als een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM (zie de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2010, te vinden op
www.rechtspraak.nlonder LJ-nummer BL1853). Hetzelfde geldt voor het betoog van eiseres dat de weigering van de vergunningen zich niet verhoudt tot artikel 1 van Pro het Protocol bij het EVRM. De rechtbank ziet in hetgeen door eiseres is aangevoerd geen aanleiding om van deze vaste jurisprudentie af te wijken. Voorts kan, gelet op hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 4.4. over de mate van gevaar, niet worden geoordeeld dat de weigering van de vergunningen disproportioneel is in verhouding tot de belangen van eiseres.

4.9.

De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar stelling dat verweerder, naar aanleiding van het uitbrengen van het tweede Bibob-advies van 13 augustus 2009, nieuwe primaire besluiten had moeten nemen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het bepaalde in artikel 7:11 van Pro de Awb met zich dat verweerder, zoals hier het geval is, de oorspronkelijke afwijzingsgrond(en) van een nadere motivering mag voorzien. Bovendien is eiseres in de gelegenheid geweest het tweede Bibob-advies in te zien en hierop schriftelijk te reageren. Van onzorgvuldig handelen door verweerders of schending van de belangen van eiseres is dan ook geen sprake.

4.10.

Voor zover al sprake is van schending van artikel 33, tweede lid, van de Wet Bibob, kan dat niet leiden tot het door eiseres gewenste resultaat. Eiseres heeft immers niet geconcretiseerd dat en op welke wijze eiseres daardoor in haar belangen is geschaad. Dit brengt mee dat een eventueel verzuim op dit punt onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat het in bezwaar gehandhaafde besluit geen stand kan houden.

4.11.

De rechtbank zal de beroepen ongegrond verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het treffen van de door eiseres verzochte voorlopige voorziening. Evenmin bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van griffierecht.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzitter,

mrs. H.G. Schoots en N.R. Docter, leden, in aanwezigheid van

mr. E.M. de Buur, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2011.

de griffier

de voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B