ECLI:NL:RBAMS:2011:10553

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 461456 / HA ZA 10-1872

Vonnis van 30 maart 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MECHELKESKAMP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. M. Fiers te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

BT NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E. Melzer te ‘s-Gravenhage.

Partijen worden hierna MTC en BT genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 mei 2010, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 15 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 december 2010.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BT levert (onder meer) diensten die mogelijk maken dat zogeheten [(...)] nummers, ook wel genoemd Premium Rate Service (PRS) nummers, kunnen worden gebruikt door exploitanten van dergelijke nummers, die daartoe een overeenkomst met BT aangaan. De exploitanten bieden het publiek via PRS nummers zakelijke informatie, amusement, spelletjes, prijsvragen en dergelijke aan.

2.2.

De kosten die een gebruiker van een PRS nummer moet betalen worden berekend aan de hand van het aan het nummer verbonden tarief, dat een tarief per minuut of een tarief per gesprek kan zijn. Welk tarief voor een bepaald nummer geldt wordt bepaald door de exploitant van het nummer en geregistreerd door Vereniging COIN, een samenwerkingsverband tussen een groot aantal telecomaanbieders (hierna: COIN). Aan de hand van het bij COIN geregistreerde tarief brengt de telefonieprovider van de beller de gesprekskosten bij deze beller in rekening. Indien sprake is van een gebruiker met een in geld uitgedrukt beltegoed, schrijft de telefonieprovider de kosten af van zijn beltegoed. Doorgaans brengt de telefonieprovider, als er mobiel wordt gebeld, ook een opslag bij de beller in rekening. De gesprekskosten worden door de telefonieprovider, al dan niet via tussenschakels en al dan niet met inhoudingen in verband met (administratie-) kosten, aan BT afgedragen. BT draagt deze vervolgens weer af, na aftrek van de overeengekomen kosten voor haar dienstverlening, aan de exploitant.

2.3.

MTC is een exploitant van PRS nummers.

2.4.

Partijen hebben in november 2003 een overeenkomst gesloten. Van de overeenkomst maakt deel uit het “Service Schedule BT Contact Centre Service” (hierna: Service Schedule), waarin onder meer is bepaald:

“7.1 Voor de BT Contact Centre Service waarbij gebruik wordt gemaakt van de variant BT [(...)] Shared & Premium Rate Service kan de Contractant per oproep recht hebben op een bedrag bestaande uit de vergoeding voor de geboden informatie onder aftrek van de door de Contractant aan BT verschuldigde vergoedingen (…)

7.4

Indien BT het vermoeden heeft dat de [(...)] Shared & Premium Rate Service door Contractant op enigerlei wijze wordt misbruikt, zullen de in lid 1 genoemde bedragen niet eerder worden uitgekeerd dan nadat de Contractant heeft aangetoond dat dit vermoeden onjuist is.”

2.5.

Een van de nummers die BT aan MTC ter exploitatie ter beschikking heeft gesteld is [nummer 1] (hierna: het nummer). Het aan het nummer gekoppelde tarief was EUR 0,45 per minuut.

2.6.

Het nummer is door MTC gedurende langere tijd niet gebruikt; het “lag op de plank”. Af en toe vonden wel oproepen naar het nummer plaats, waarvoor bij de beller het tarief van EUR 0,45 per minuut in rekening werd gebracht.

2.7.

Indien MTC een tariefswijziging wilde doorvoeren voor een bepaald nummer, werd door BT daartoe een orderformulier opgesteld, dat door beide partijen werd ondertekend.

2.8.

Op 6 oktober 2006 heeft MTC per e-mail BT verzocht het tarief van het nummer te wijzigen naar EUR 1,30 per gesprek.

2.9.

Op 23 februari 2007 heeft MTC per e-mail navraag gedaan bij BT waarom aan dit verzoek nog niet was voldaan.

2.10.

Ten aanzien van de door MTC verlangde tariefswijziging is nooit een orderformulier opgesteld of ondertekend. [naam 1], contractmanager bij BT, heeft bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij er nog niet aan was toegekomen om MTC zo’n orderformulier te laten toesturen.

2.11.

Evenmin heeft BT de door MTC verlangde tariefswijziging doorgegeven aan COIN.

2.12.

In het door BT aan MTC verstrekte overzicht van gesprekken naar de aan MTC uitgegeven nummers over de maand maart 2008, werd echter wel (in afwijking van de eerdere overzichten) vermeld dat het tarief van het nummer EUR 1,30 per gesprek was. De 13 oproepen die het nummer in de loop van maart 2008 kreeg, zijn ook op basis van dat tarief afgewikkeld en aan MTC uitgekeerd.

2.13.

Op enig moment voor 15 april 2008 heeft MTC BT verzocht de capaciteit van het nummer te vergroten. Op 15 april 2008 heeft BT per e-mail aan MTC bevestigd dat zij per 22 april 2008 een aantal wijzigingen zou doorvoeren, waardoor het nummer 120 doorgangen zou hebben. De rechtbank begrijpt dat dit betekent dat het nummer vanaf dat moment gelijktijdig 120 gesprekken zou kunnen verwerken.

2.14.

In het weekeinde van vrijdag 25 op maandag 28 april 2008 is er 470.016 keer naar het nummer gebeld.

2.15.

Alle gesprekken in het betreffende weekeinde zijn verricht via 609 bij de MediaMarkt gekochte Tele2 prepaid simkaarten met een standaard beltegoed van EUR 5,-, dat gratis met EUR 15,- kon worden opgewaardeerd, en daarnaast op reguliere wijze tegen betaling kon worden opgewaardeerd. Alle gesprekken zijn vanuit [plaats 1] verricht, en de gesprekken duurden nagenoeg allemaal 11 à 12 seconden.

2.16.

Op maandag 28 april 2008 heeft BT van BT Security UK en de security afdeling van Tele2 fraudemeldingen ontvangen, omdat sprake was van extreem veel korte gesprekken, waarbij het vermoeden bestond dat deze door een automatische call generator werden gegenereerd. BT heeft het nummer daarop per direct geblokkeerd.

2.17.

Omdat bij COIN een tarief van EUR 0,45 per minuut stond geregistreerd, heeft Tele2 op basis van dat tarief beltegoed van het aan de betreffende simkaarten gekoppelde beltegoed afgeschreven.

2.18.

BT heeft, kennelijk via KPN, van Tele2 voor de betreffende oproepen een bedrag van EUR 53.301,17 inclusief btw ontvangen.

3.Het geschil

3.1.

MTC vordert samengevat - primair veroordeling van BT tot betaling van EUR 611.020,80, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vordert zij betaling van een bedrag van EUR 61.102,08, en meer subsidiair betaling van een bedrag, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert MTC veroordeling van BT tot betaling van buitengerechtelijke (incasso-) kosten en veroordeling van BT in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.

3.2.

BT voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van MTC in de kosten van het geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Aan haar primaire vordering legt MTC ten grondslag dat BT gehouden is voor de 470.016 in het weekeinde van vrijdag 25 op maandag 28 april 2008 geregistreerde oproepen naar het nummer EUR 1,30 per oproep uit te keren, en ten onrechte weigert deze verplichting na te komen.

4.2.

BT verweert zich onder meer met een beroep op artikel 7.4 van het Service Schedule (hiervoor onder 2.4). Zij stelt dat de onder 2.14 tot en met 2.16 genoemde feiten het vermoeden rechtvaardigen dat het nummer door MTC op enigerlei wijze is misbruikt, en dat MTC - ondanks het herhaalde verzoek van BT - niet heeft aangetoond dat dit vermoeden onjuist is, zodat BT niet is gehouden volgens de overeenkomst aan MTC toekomende bedragen aan haar uit te keren.

4.3.

MTC betwist dat een vermoeden van enig misbruik gerechtvaardigd is, en betoogt dat van misbruik niet is gebleken.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt. In korte tijd zijn er extreem veel oproepen naar het nummer verricht, terwijl uit de feiten (de oproepen zijn verricht met 609 identieke bij Mediamarkt gekochte Tele2 simkaarten, alle oproepen vonden plaats vanuit [plaats 1], bijna alle oproepen hebben dezelfde duur) volgt dat het niet anders kan dan dat sprake is van een door één persoon of een groep nauw samenwerkende personen opgezette actie, waarbij waarschijnlijk een automatische call generator is gebruikt (hierna: de belactie). MTC betwist dit niet. Deze situatie wijkt naar het oordeel van de rechtbank in extreme mate af van wat mag worden verstaan als normaal gebruik van een [(...)] nummer (in beginsel immers: een nummer voor amusement, spelletjes en prijsvragen, dat door individuele bellers wordt gebeld). Daarmee reeds is het vermoeden dat het nummer op enigerlei wijze door MTC is misbruikt, gerechtvaardigd. De rechtbank benadrukt dat de drempel om een
vermoedenaan te nemen dat een nummer
op enigerlei wijzeis misbruikt, aanmerkelijk lager ligt dan de drempel om aan te nemen dat een nummer daadwerkelijk is misbruikt. De lagere drempel om tot een enkel vermoeden te komen, wordt in dit geval ruimschoots gehaald. Wat partijen hebben gesteld over de in het zogeheten Fraudeconvenant genoemde indicaties van oneigenlijk gebruik, kan buiten beschouwing blijven.

4.5.

Conform het in artikel 7.4 van het Service Schedule bepaalde is het vervolgens aan MTC om aan te tonen dat dit vermoeden onjuist is. MTC heeft betoogd dat zij het nummer op haar beurt weer ter exploitatie ter beschikking heeft gesteld aan een klant (over wie zij overigens verder niets heeft verklaard) en dat deze het nummer heeft gebruikt voor het “cashen van beltegoed”. Dat levert, aldus MTC, geen misbruik op. Het cashen van beltegoed werkt, zo blijkt de rechtbank uit de door MTC overgelegde prints van websites en een aantal van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen, als volgt. Mensen die - in geld uitgedrukt - beltegoed over hebben dat zij niet meer kunnen gebruiken, bijvoorbeeld omdat de geldigheid ervan bijna is verstrekken, worden door een exploitant van een [(...)]-nummer uitgenodigd om naar zijn nummer te bellen. Het nummer kent een tarief per gesprek, en elke keer dat de beller het nummer belt, wordt (los van de door zijn telefonieprovider berekende toeslag) het gesprekstarief van zijn beltegoed afgeboekt, en door zijn telefonieprovider aan de exploitant van het nummer uitgekeerd. De exploitant van het nummer maakt, als tegenprestatie, een deel van wat hij ontvangt over op het rekeningnummer van de beller, die op die manier nog iets verdient aan zijn beltegoed, dat anders verloren zou gaan. De exploitant van het nummer verdient er aan omdat hij (aanzienlijk) meer ontvangt voor de oproep dan wat hij aan de beller uitkeert.

Partijen hebben onder meer gedebatteerd over de vraag of dergelijk gebruik als oneigenlijk gebruik van een PRS nummer kwalificeert, en over de vraag of BT (voorafgaande aan het betreffende weekeinde) MTC heeft laten weten dat zij dergelijk gebruik wel, dan wel niet acceptabel achtte. De rechtbank acht dit debat niet relevant. Er is hier immers evident geen sprake geweest van cashen van beltegoed in de zojuist bedoelde zin; de 470.016 oproepen zijn niet afkomstig van mensen die bijvoorbeeld bijna verlopen beltegoed willen opbellen, maar van één en dezelfde bron die een - vermoedelijk (gelet op hetgeen [naam 2] ter comparitie heeft verklaard) juist speciaal voor die gelegenheid aangekochte - grote hoeveelheid beltegoed heeft verbeld. Wat MTC heeft aangevoerd met betrekking tot het cashen van beltegoed, biedt derhalve geen verklaring voor de wijze waarop het nummer in het betreffende weekeinde is gebruikt. Het kan daarmee niet dienen ter onderbouwing van haar stelling dat zij het nummer niet heeft misbruikt.

4.6.

Ter comparitie is namens MTC nog aangevoerd dat hier sprake is geweest van een - in de woorden van de rechtbank - ander soort cashen van beltegoed. [naam 2] heeft verklaard dat de klant van MTC voor veel geld beltegoed heeft ingekocht, om dat kennelijk (al begrijpt de rechtbank dit niet goed, nu MTC zich ook op het standpunt lijkt te stellen dat haar klant en “de beller” niet dezelfde zijn) op te (laten) bellen door de 470.016 oproepen naar het door deze klant zelf geëxploiteerde nummer te (laten) plaatsen. De advocaat van MTC heeft daarnaast uitgelegd dat er wel eens grote hoeveelheden beltegoed ver onder de waarde worden aangeboden, bijvoorbeeld in een faillissementssituatie. Ook heeft MTC gemotiveerd betoogd dat geen gratis beltegoed kan zijn verbruikt (omdat om het gratis beltegoed van EUR 15,- dat aan de betreffende Tele2 simkaarten verbonden was te activeren NAW-gegevens aan Tele2 zouden moeten zijn verstrekt, hetgeen BT overigens betwist, terwijl niet is gebleken dat dit hier is gebeurd) en dat geen gestolen beltegoed kan zijn verbruikt (omdat dit geblokkeerd pleegt te worden). Ook dit alles biedt onvoldoende steun aan het betoog van MTC dat zij het nummer niet heeft misbruikt. Artikel 7.4 van het Service Schedule legt de stelplicht met betrekking tot het (niet) misbruiken van het nummer op MTC. Het ligt daarmee op haar weg om tekst en uitleg te geven over de achtergrond van de belactie. Het schetsen van een mogelijk scenario waarbij geen misbruik heeft plaatsgevonden (inkoop van een grote hoeveelheid legitiem beltegoed, dat om de een of andere reden onder de waarde ingekocht kon worden, en dat dan verbellen naar een eigen nummer) en het betoog dat bepaalde soorten van misbruik zich niet kunnen hebben voorgedaan (verbellen van gratis of gestolen beltegoed) kwalificeert niet als het geven van tekst en uitleg over de achtergrond van de belactie. MTC moet uitleggen wat de daadwerkelijke achtergrond was, en als dat het opbellen van onder de waarde ingekocht beltegoed was, wat de daadwerkelijke herkomst daarvan is. Nu zij dit nalaat, heeft zij het vermoeden dat zij het nummer heeft misbruikt niet weerlegd.

4.7.

Met haar betoog dat MTC het nummer aan een klant ter beschikking heeft gesteld, dat zij niet zelf de oproepen heeft geplaatst en de “beller” niet kent, en geen weet heeft van de motieven van de beller, miskent MTC dat, ook wanneer dit juist is, artikel 7.4 van het Service Schedule onduidelijkheid met betrekking tot het gebruik van het nummer juist tot haar probleem maakt. Zij moet immers aantonen dat het vermoeden van misbruik onjuist is. Indien, zoals MTC stelt, zij het nummer door een derde heeft laten exploiteren, zou zij het vermoeden dat zij het nummer heeft misbruikt op twee wijzen kunnen ontkrachten: hetzij door aan te tonen dat de derde aan wie zij het nummer ter beschikking heeft gesteld, het nummer niet heeft misbruikt, zodat MTC hoe dan ook niets kan worden verweten, hetzij door te erkennen dat deze derde het nummer heeft misbruikt, maar tegelijkertijd aan te tonen dat MTC daar geen weet van had en geen weet van kon hebben, en daarvoor ook (gegeven het betoog van BT dat MTC verantwoordelijk is voor het gebruik van het nummer) anderszins niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Zij heeft noch het een, noch het ander gedaan.

4.8.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. BT stelt dat zij vermoedt dat de “beller” gebruik heeft willen maken van het feit dat het bij COIN geregistreerde tarief van het nummer nog steeds EUR 0,45 per minuut betrof, terwijl BT blijkens het aan MTC verstrekte overzicht (hiervoor onder 2.12) in haar administratie al wel uitging van een tarief van EUR 1,30 per gesprek. Dit vermoeden komt de rechtbank niet onaannemelijk voor, nu de “beller”, uitgaande van deze discrepantie, zijn investering (volgens BT circa EUR 0,13 per oproep) tienvoudig (EUR 1,30 per oproep) zou kunnen terugverdienen. Als dit inderdaad de bedoeling van de beller was, én het zo zou zijn dat BT gehouden is om oproepen naar het nummer tegen het tarief van EUR 1,30 per oproep aan MTC uit te betalen (wat BT gemotiveerd betwist, omdat nooit een orderformulier is opgemaakt), is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer sprake van misbruik van het nummer. De “beller” zou dan immers doelbewust misbruik willen maken van een fout van BT, die daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden benadeeld.

Voor de beslissing van deze zaak is dit (en daarom: ten overvloede gegeven) oordeel evenwel niet van belang, nu MTC - die heeft aan te tonen dat zij het nummer niet heeft misbruikt, zodat de discussie zich in beginsel heeft te beperken tot hetgeen MTC daarover aanvoert - niet heeft gesteld dat dit de achtergrond van de belactie was.

4.9.

Aangezien de rechtbank heeft vastgesteld dat het vermoeden van BT dat het nummer door MTC op enigerlei wijze is misbruikt gerechtvaardigd is en MTC niet heeft aangetoond dat dit vermoeden onjuist is, slaagt het beroep van BT op artikel 7.4 van het Service Schedule. De primaire vordering zal worden afgewezen.

4.10.

Subsidiair vordert MTC betaling van een bedrag van, in hoofdsom, EUR 61.102,08 inclusief btw. Ter onderbouwing beroept zij zich op wat zij noemt een analoge toepassing van artikel 6.5 van het Fraudeconvenant, ten aanzien waarvan zij eerder in de dagvaarding aanvoert dat zij er geen partij bij is, zodat het niet van toepassing is op haar rechtsverhouding tot BT, terwijl de in dat convenant opgenomen verplichtingen niet in rechte kunnen worden afgedwongen. Nog los van deze tegenstrijdigheid in het betoog van MTC, is het de rechtbank zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet duidelijk wat MTC bedoelt met haar beroep op analoge toepassing van het genoemde artikellid. Het subsidiair gevorderde zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

4.11.

Meer subsidiair vordert MTC een bedrag, op te maken bij staat, dat naar zij betoogt dient te worden berekend door vermenigvuldiging van de totale tijdsduur van de 470.016 geregistreerde gesprekken met het tarief van EUR 0,45 per minuut. De vordering leent zich niet voor toewijzing, nu deze onmiskenbaar strekt tot nakoming van de overeenkomst. De rechtbank kan slechts een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, uitspreken indien sprake is van een vordering die strekt tot vergoeding van schade. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat indien MTC een (subsidiaire) eis tot nakoming (in de zin van: betaling van een lager bedrag) zou hebben ingesteld, deze zonder nadere onderbouwing, die MTC niet heeft aangedragen, afstuit op het geslaagde beroep van BT op artikel 7.4 van het Service Schedule.

4.12.

MTC zal, als in de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BT worden tot op heden, inclusief de kosten van het door MTC geëntameerde voorlopige getuigenverhoor, begroot op:

- vast recht 4.951,-

- salaris advocaat
7.740,-(3 punten × tarief EUR 2.580,-)

Totaal EUR 12.691,-

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt MTC in de kosten, tot op heden aan de zijde van BT begroot op EUR 12.691,-,

5.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.^[1]