ECLI:NL:RBAMS:2011:10076

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 09/4000 AW

tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

gemachtigde mr. N.D.Z.R. Mohamed Hoesein,

de Stichting [Stichting], rechtsopvolgster van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Nieuw-West (voorheen stadsdeel Osdorp), van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

gemachtigde mr. H.J. Brouwer.

Procesverloop

Bij besluit van 9 maart 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser, in overeenstemming met het op 11 februari 2008 aan eiser kenbaar gemaakte voornemen daartoe, eiser met ingang van 11 maart 2009 eervol ontslag verleend.

Bij besluit van 9 juli 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting van 22 september 2010 gevoegd behandeld met de zaak AWB 09/5028 AW. Eiser en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door J.W.M.C den Ouden.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting op heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend, om de zaak op een nadere zitting te behandelen in aanwezigheid van eiser en zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft de zaak opnieuw ter zitting van 20 oktober 2010 gevoegd behandeld met de zaak AWB 09/5028 AW. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door J.W.M.C den Ouden.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting op heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek heropend, om aan verweerder nadere vragen te stellen over de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit.

Nadat partijen over en weer op elkaars standpunten hebben gereageerd en voorts toestemming hebben gegeven als bedoeld in artikel 8:57 van de Awb om zonder zitting uitspraak te doen, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Na het sluiten van het onderzoek zijn de zaken gesplitst.

De rechtbank heeft op 4 mei 2011 uitspraak gedaan in de zaak AWB 09/5028 AW.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1.1. Eiser was in vaste dienst werkzaam als [functie] op het [werkadres] te Amsterdam, tot hij op 31 oktober 2006 (gedeeltelijk) uitviel wegens ziekte.

1.2. Op 29 september 2008 is verweerder opgericht. Met ingang van 1 januari 2009 is het bevoegd gezag ten aanzien van het [werkadres] overgegaan van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Nieuw-West (voorheen het stadsdeel Osdorp), van de gemeente Amsterdam naar verweerder.

1.3. Bij besluit van 30 januari 2009 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) eiser volledig arbeidsongeschikt geacht en aan hem een WIA-uitkering toegekend per 28 oktober 2008.

1.4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire ontslagbesluit in stand gelaten. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser volledig arbeidsongeschikt is verklaard door het Uwv, zodat er dus geen functies te duiden zijn. Herplaatsing en/of re-integratie zijn niet mogelijk. Voor schadevergoeding ziet verweerder geen aanleiding, omdat het ontslag conform de regelgeving is gegeven.

1.5. Eiser heeft in beroep – samengevat – aangevoerd dat zijn eerste ziektedag 24 april 2007 is en niet 31 oktober 2006. Het einde van de wachttijd is dus pas 24 april 2009 en niet 28 oktober 2008. Dit betekent dat eiser nog geen 24 maanden arbeidsongeschikt is geweest en het ontslag te vroeg is verleend.

Verweerder heeft zich voorts niet gedragen als goed werkgever. Verweerder heeft geen hulp geboden na de eiser overkomen doodsbedreigingen en de daarop gevolgde angst en depressie. Vlak na zijn ziekte is eiser ernstig onder druk gezet door werkgever om te werken, aldus eiser.

Eiser is door verweerder ten onrechte gedwongen zijn werk hervatten, terwijl hij nog ziek was en psychische problemen had. Verweerder had er rekening mee moeten houden dat hij niet in staat was te werken, ondanks dat hij door de bedrijfsarts volledig hersteld was verklaard.

Verweerder heeft verder ten onrechte een korting op eisers salaris toegepast.

Er is ten onrechte door verweerder niet (voldoende) naar aangepaste arbeid gezocht. Eiser heeft van verweerder geen steun gekregen. Er is na zijn eerste ziektedag uitsluitend met ontslag gedreigd. Re-integratie is ten onrechte niet in gang gezet, aldus eiser.

1.6. Verweerder heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat eisers eerste ziektedag 28 oktober 2006 is, nu eiser zijn werkzaamheden daarna nooit meer volledig heeft hervat. Eiser heeft immers maximaal acht uur per week de examenklassen lesgegeven.

Verweerder heeft eiser in afwachting van een deskundigenoordeel van het Uwv niet volledig ingezet, ondanks het -naar achteraf gebleken- onjuiste oordeel van de bedrijfsarts.

Na een jaar ziekte wordt het salaris gekort met 30% op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijspersoneel. Verweerder heeft dit besluit juist toegepast.

Verweerder heeft eiser wel aangepast werk aangeboden. Het werk voor eindexamenklassen is het minst belastend. Het Uwv achtte re-integratie van eiser niet mogelijk. Eiser verwijt verweerder dat hij hem te werk heeft gesteld, terwijl hij ziek was. Echter, eiser verwijt verweerder eveneens dat verweerder hem niet middels re-integratie-inspanningen aan het werk heeft gezet. Verweerder stelt zo veel mogelijk rekening te hebben gehouden met eiser.

Beoordeling van het geschil

Overweging ten aanzien van de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit

2.1. Ingevolge artikel 10:3, derde lid, van de Awb wordt mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift of op een verzoek als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, niet verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen.

2.2. De rechtbank stelt vast dat zowel het primaire als het bestreden besluit zijn ondertekend door mevrouw [naam 1], [functie]”. Verweerder heeft desgevraagd aan de rechtbank meegedeeld dat bij de oprichting van de Stichting [werkadres] mevrouw [naam 1] is benoemd zowel tot bestuurder (het hoogste bestuurlijke orgaan van de stichting) als tot directeur (werknemer). Beide functies zijn dus in één persoon verenigd. Mevrouw [naam 1] heeft het ontslagbesluit getekend als directeur van de school en het bestreden besluit als [functie].

2.3. Deze gang van zaken is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met artikel 10, derde lid van de Awb. Het primaire besluit is door de statutair directeur en het bestreden besluit is door het bestuursorgaan van verweerder genomen. Het feit dat deze functies door dezelfde persoon worden bekleed, maakt niet dat dit in strijd komt met artikel 10:3 van de Awb. Daarbij komt dat naast mevrouw [naam 1] geen ander persoon in het bestuur zit. Dus zij is de enige persoon die bevoegd is het bestuur bij de heroverweging in bezwaar te vertegenwoordigen. Een wenselijke gang van zaken kan dit naar het oordeel van de rechtbank overigens niet genoemd worden.

Overwegingen ten aanzien van het bestreden besluit

3.1. Eiser heeft aangevoerd dat zijn ontslag op een later moment dient in te gaan. Zijn eerste ziektedag is immers niet 31 oktober 2006, maar 24 april 2007. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond onder verwijzing naar haar uitspraak van 25 augustus 2010 (AWB 09/3432 WIA) die is gewezen in de zaak tussen eiser en het Uwv over zijn aanspraak op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Met deze uitspraak is vast komen te staan dat eiser in de periode van 8 januari 2007 tot en met 23 april 2007 zijn eigen arbeid niet in volle omvang heeft verricht als gevolg van ziekte. Eiser heeft dit immers ter zitting van 19 augustus 2010 zelf verklaard. Voorts heeft de rechtbank in genoemde uitspraak geoordeeld dat ook niet aannemelijk is gemaakt dat eiser zich in genoemde periode volledig beschikbaar heeft gesteld voor arbeid. De rechtbank volgt haar eerdere beslissing in deze WIA-zaak en ziet dan ook geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder ten onrechte 31 oktober 2006 als eerste ziektedag heeft aangemerkt. Dat de uitspraak van 25 augustus 2010 mogelijk nog niet in rechte is komen vast te staan, maakt dit niet anders. Verweerder heeft vervolgens gebruik gemaakt van de bevoegdheid om eiser na twee jaar arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 9.b.3, aanhef en onder f, van de CAO VO 2008-2010 in verband met artikel 20, aanhef en tweede lid, van het Zavo, te ontslaan.

3.2. Eiser heeft verder - samengevat - aangevoerd dat verweerder geen goed werkgever is geweest. De rechtbank overweegt dat de vraag of verweerder al dan niet een goed werkgever is geweest, in deze zaak niet ter zake doende is. Van belang is uitsluitend of eiser twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. De rechtbank sluit zich overigens aan bij het standpunt van verweerder dat verweerder eiser in afwachting van het door eiser aangevraagde deskundigenoordeel van het Uwv niet volledig heeft ingezet. Ook in dit verband verwijst de rechtbank voor de feitelijke onderbouwing van dit oordeel naar haar uitspraak van 25 augustus 2010.

3.3. De rechtbank overweegt verder dat het feit dat er - zoals eiser heeft gesteld - ten onrechte een korting op zijn salaris zou zijn toegepast, een vraag is die in deze ontslagprocedure niet voorligt. De rechtbank zal hetgeen eiser in dit verband heeft aangevoerd dan ook onbesproken laten.

3.4. Eiser heeft ten slotte gesteld dat verweerder ten onrechte niet naar andere, aangepaste arbeid heeft gezocht. De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 9.b.3, aanhef en onder f, van de CAO-VO 2008-2010 is bepaald dat de werknemer, met inachtneming van het in artikel 9.b.4. bepaalde, ontslag kan worden verleend wegens het geraken in een toestand van ongeschiktheid op grond van ziekten of gebreken, zulks met inachtneming van de bepalingen van het Zavo.

In artikel 20, aanhef en tweede lid, van de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (Zavo) kan de werknemer worden ontslagen indien blijkt dat de werknemer op grond van ziekten of gebreken is geraakt in een toestand van blijvende ongeschiktheid om aan de aan zijn functie gestelde vereisten te voldoen, mits:

. deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken 2 jaar heeft geduurd en;

. herstel binnen een periode van 6 maanden na deze 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten en;

. er bij de werkgever voor werknemer geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn.

In artikel 20, aanhef en zevende lid, van het Zavo is bepaald dat ter beoordeling van de vraag of er sprake is van een situatie, als bedoeld in het tweede lid, onderdeel c, vereist is dat de werkgever door middel van een zorgvuldig onderzoek kan aantonen dat er voor werknemer geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn. Hiertoe onderzoekt de werkgever eerst of de mogelijkheid bestaat van plaatsing in een functie met passende arbeid, en daarna, indien die mogelijkheid zich niet voordoet, doch niet eerder dan na afloop van het eerste ziektejaar, in een functie met gangbare arbeid.

3.5. Eiser was, voor zover de rechtbank uit het dossier kan afleiden, in ieder geval in de periode vóór de ontslagdatum en vóórdat het Uwv hem volledig arbeidsongeschikt achtte, wisselend volledig en deels arbeidsongeschikt. In het Zavo wordt overigens geen onderscheid gemaakt tussen herplaatsingsverplichtingen voor volledig dan wel deels arbeidsongeschikten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet, zoals het zevende lid van artikel 20 van het Zavo vereist, door middel van een zorgvuldig onderzoek heeft aangetoond dat er voor eiser bij verweerder geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn (geweest). Verweerder heeft weliswaar gesteld dat eiser het plan van aanpak niet heeft getekend en niet aan een outplacement wilde meedoen, maar eiser ontkent dit en stukken hieromtrent ontbreken in het dossier. Het dossier biedt dus onvoldoende grond voor de conclusie dat verweerder zich voldoende heeft ingezet voor herplaatsing in de eigen functie in een andere omvang, andere passende arbeid of andere gangbare arbeid.

3.6. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat verweerders onderzoek naar de vraag of er bij verweerder voor eiser reële herplaatsingsmogelijkheden waren/zijn, onvoldoende is geweest. De rechtbank is daarom van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het bestreden besluit zal wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van Awb worden vernietigd.

Bestuurlijke lus

De rechtbank zal om redenen van proceseconomie en strevend naar finale geschilbeslechting toepassing geven aan de “bestuurlijke lus” als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb. De rechtbank stelt verweerder daarom in de gelegenheid om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, de gebreken in het bestreden besluit te herstellen en, indien verweerder dat wenst, een nader besluit te nemen. Dat betekent dat verweerder in de gelegenheid wordt gesteld zich nader uit te laten over de vraag of er bij verweerder voor eiser reële herplaatsingsmogelijkheden waren/zijn.

De rechtbank neemt nog geen beslissing over een eventuele vergoeding van het griffierecht en gemaakte proceskosten. Zij zal zich daarover uitlaten in de einduitspraak.

Beslissing

De rechtbank:

heropent het vooronderzoek;
stelt verweerder in de gelegenheid om
houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Polak, rechter, in aanwezigheid van mr. V. Heijman, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.

de griffier

de rechter

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak kunnen partijen en belanghebbenden géén hoger beroep instellen (artikel 18, derde lid van de Beroepswet). Hoger beroep is slechts mogelijk tegelijk met het hoger beroep tegen de nog te wijzen einduitspraak.

Afschrift verzonden op:

D: C