Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Meervoudige civiele kamer
zaaknummer / rolnummer: 407134 / HA ZA 08-2470
Vonnis van 24 maart 2010
in de zaak van
1. de stichting
[A] STICHTING,
gevestigd te Barendrecht,
2. [B],
wonende te --,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZARAH B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. [C],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. J. Blaak,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIST B.V.,
gevestigd te De Wolden,
gedaagde,
advocaat mr. J. Blaak,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPOLIN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.L.M. Willems,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EBI ANTI SEPSIS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.L.M. Willems.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [B] c.s. en afzonderlijk de stichting, [B] en Zarah worden genoemd. Gedaagden zullen hierna [C], Zist, Expolin en EAS worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 4 februari 2009, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen,
- het tussenvonnis van 10 juni 2009, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek van [C] en Zist tevens houdende akte inbreng van producties,
- de conclusie van dupliek van Expolin en EAS, met producties,
- de brief van de griffie van deze rechtbank van 16 november 2009, waarin een pleidooi is bepaald,
- de akte houdende overlegging producties van [B] c.s. van 26 januari 2010,
- het proces-verbaal van het op 9 februari 2010 gehouden pleidooi en de daarin vermelde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast.
2.1. [B] is hoogleraar en hoofd van de afdeling immunologie van het
Erasmus Medisch Centrum Rotterdam (hierna: EMC). [D] (hierna: [D]) is werkzaam als wetenschappelijk onderzoeker bij die afdeling. [B] en [D] hebben bij EMC wetenschappelijk onderzoek verricht en daarbij verschillende kleine peptiden (een keten van een beperkt aantal aminozuren) gevonden die schadelijke fysiologische processen effectief kunnen bedwingen.
2.2. [B] en [D] voorzagen belangrijke medische toepassingen van de kleine peptiden. Sepsis en SIRS (oncontroleerbare ontstekingen van het hele lichaam gevolgd door orgaanfalen), hartfalen, kanker, beroertes, diabetes en multiple sclerose zouden daardoor beter behandelbaar zijn. EMC heeft voor drie – uit dit wetenschappelijk onderzoek voortvloeiende – uitvindingen patenten (hierna: de patenten) verkregen. Zij was echter tot verdere financiering niet bereid.
2.3. De vennootschap Exponential Biotherapies Inc. (hierna: EBI), gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika, was daartoe wel bereid. EBI houdt zich bezig met de ontwikkeling van therapieën ter bestrijding van bacteriële infecties. [E] (hierna: [E]) is bestuurder van EBI. Onder anderen prof. dr. [F] (hierna: [F]), hoogleraar bij EMC, en drs. [G] (hierna: [G]) zijn aandeelhouders van EBI.
2.4. Expolin, een 100% dochtervennootschap van EBI, is opgericht op 25 september 2002 en houdt zich bezig met “het ontwikkelen van producten op het gebied van transplantatiegeneeskunde, exploiteren en verhandelen van intellectuele en industriële eigendomsrechten, holding activiteiten”. EBI is enig aandeelhouder van Expolin. [H] (hierna: [H]) was aanvankelijk enig bestuurder van Expolin. Sedert 2 juli 2004 is [E] enig bestuurder.
2.5. Zist is een houdstermaatschappij en op 25 september 2002 opgericht. Sinds de oprichting is [C], voorheen werkzaam als octrooigemachtigde bij Octrooien, Modellen en Merkenbureau Vereenigde, zelfstandig bevoegd bestuurder.
2.6. Ten behoeve van het onderzoek naar de toepassingsmogelijkheden van de kleine peptiden en de ontwikkeling en exploitatie daarvan hebben [B] c.s., Zist, ESDD B.V. (hierna: ESDD), een 100% dochtervennootschap van EBI, en Expolin op 14 oktober 2002 een Confidential Term Sheet (hierna: Term Sheet) gesloten. De overeenkomst betrof de oprichting, financiering en de verdeling van het aandelenkapitaal van Biotempt B.V. (hierna: Biotempt) en EAS. Op grond van de overeenkomst zou EMC conform nader te sluiten overeenkomsten de patenten aan Biotempt ter verdere ontwikkeling en exploitatie overdragen en Biotempt zou per toepassingsgebied een dochtervennootschap, een Newco, oprichten. Toekomstige investeerders zouden dan kunnen toetreden door deel te nemen in de desbetreffende dochtervennootschap. Deze opzet wordt aangeduid als het “multiple businessmodel” en is uitgewerkt in het Biotempt Business Model & Set Up, Final Version van 14 oktober 2002 (hierna: het businessmodel).
2.7. Biotempt is opgericht op 24 oktober 2002 en houdt zich bezig met “het ontwikkelen van producten op het gebied van geneeskunde, exploiteren en verhandelen van patenten, vergunningen, know-how, en intellectuele en industriële eigendomsrechten”. Ten tijde van de oprichting van Biotempt was [C] enig aandeelhouder van Zist. [C] is sinds 9 april 2003 zelfstandig bevoegd bestuurder van Biotempt. Het bestuur van Biotempt behoeft de goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders van prioriteitsaandelen (hierna: de prioriteit) voor onder meer het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van patenten, alsmede het optreden in rechte. Uitgifte van aandelen kan slechts geschieden krachtens een besluit van de prioriteit. Met betrekking tot de benoeming van bestuurders heeft de prioriteit het recht een bindende voordracht te doen.
2.8. Op 26 november 2002 is Zarah, een houdstermaatschappij, opgericht. [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van Zarah. [D] was tot 1 maart 2003 in dienst bij EMC. Vanaf die datum tot en met 1 september 2007 was hij werknemer van Biotempt en krachtens een “gastvrijheidsovereenkomst” full time werkzaam bij EMC. [D] is vanaf 15 september 2007 weer in dienst bij EMC.
2.9. De stichting is opgericht op 27 januari 2003 en houdt zich bezig met “het geven van onderwijs en opleiding en het verrichten van wetenschappelijk onderzoek op alle denkbare terreinen”. Tot 26 april 2007 waren [B], [I] en [J] gezamenlijk bevoegde bestuurders. In 2006 en 2007 zijn leden van het bestuur van het EMC, te weten [K] (hierna: [K]), [L] en [M] gezamenlijk bevoegde bestuurders geworden. Later is [K] vervangen door [N], de huidige voorzitter van het bestuur van EMC.
2.10. Op 30 januari 2003 is EAS, de enige Newco als omschreven in het business- model, opgericht. Zij houdt zich bezig met “ontwikkelen van producten op het gebied van geneeskunde, exploiteren en verhandelen van patenten, merkenrechten, vergunningen, know-how en (andere) intellectuele en industriële eigendomsrechten”. Biotempt heeft uitsluitend het patent Sepsis/SIRS aan EAS overgedragen.
2.11. Op 10 september 2003 is de Stichting Administratiekantoor EBI Anti Sepsis (hierna: STAK EAS) opgericht en heeft [B] de door hem gehouden aandelen in EAS aan STAK EAS overgedragen. [B], [D], [C], [G] en diverse werknemers van EMC zijn al dan niet via houdstervennootschappen houders van certificaten STAK EAS. [B], aanvankelijk bestuurder van STAK EAS, werd opgevolgd door [G] die op zijn beurt in mei 2004 door [C] werd opgevolgd.
2.12. [B] Advies B.V. (hierna: [B] Advies) is opgericht op 1 juni 2005 en houdt zich bezig met “het geven van advies op het gebied van immunologie en geneeskunde, alsmede al hetgeen daartoe in relatie staat”. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] Advies.
2.13. De aandelenverhouding in Biotempt is percentueel als volgt:
Aandeelhouder Gewone aandelen Prioriteitsaandelen
[B] 3,5%
[B] Advies 33,33%
de stichting 21,5%
Zarah 25%
Zist 25% 33,33%
Expolin 25% 33,33%
Totaal 100% 100%
2.14. Ter uitvoering van de hiervoor onder 2.6. genoemde Term Sheet zijn de volgende overeenkomsten gesloten:
- “Patent and Know-How Assignment & Royalties Agreement” van 14 november 2002 tussen EMC en Biotempt, waarin de overdracht van de patenten tegen royalties is geregeld door EMC aan Biotempt,
- “Financing Agreement” tussen ESDD en EAS, waarin de financiering door ESDD aan EAS werd geregeld,
- “Patent and Know-How Licence and Royalties Agreement, Execution Copy, dated 5th 2003” (hierna: de licentieovereenkomst) tussen Biotempt en EAS, waarin is bepaald dat EAS tegen betaling van royalties van in totaal EUR 6,5 miljoen, per kwartaal als voorschot verschuldigd, de Sepsis/SIRS-licentie van Biotempt zal verkrijgen,
- “Research Collaboration Agreement” (hierna: RCA) van 14 november 2002 tussen Biotempt en EMC, waarin EMC zich jegens Biotempt heeft verplicht om tegen vergoeding van haar kosten twee nader omschreven onderzoeksprojecten uit te voeren;
- twee aandeelhoudersovereenkomsten.
Verder hebben Expolin, ESDD, [B] c.s., Zist, Biotempt en EAS op 5 februari 2003 een “Investment Agreement regarding [Biotempt] and [EAS] (hierna: Investment Agreement) gesloten. In artikel 13 van Pro de Investment Agreement is het recht op ontbinding of vernietiging uitgesloten.
2.15. Op 27 mei 2004 heeft Biotempt EAS in gebreke gesteld voor de betalingsachterstand ter zake van de royalties, die op 31 oktober 2003
EUR 1.710.000,-- inclusief BTW bedroeg. Nadat Biotempt medio 2004 door het betalingsverzuim van EAS financieel onder druk kwam te staan, heeft zij op voorstel van EBI op 4 augustus 2004 haar aandelenbelang van 33,8% in EAS voor
EUR 100.000,-- overgedragen aan ESDD. Kort daarop heeft EAS haar schulden aan Biotempt afgelost.
2.16. EAS heeft vervolgens nagelaten de verschuldigde termijnen van 2005 aan Biotempt te betalen, waardoor Biotempt vanaf april 2005 niet meer in staat was de rekeningen van EMC voor het opgedragen onderzoek onder de RCA te voldoen. Daarop heeft [C] bij e-mail van 13 april 2005 aan [E] bericht dat Biotempt de onderzoeksactiviteiten van EMC heeft moeten stopzetten wegens het betalingsverzuim van EAS.
2.17. Eind 2005/begin 2006 realiseerde EBI zich dat de patenten ook konden worden gebruikt om schade ten gevolge van radioactieve straling te behandelen. EBI meende, net als [C], dat deze radiatietoepassing buiten de licentie van EAS viel, aangezien de licentie beperkt was tot acute gegeneraliseerde medische problematiek, terwijl de radiatietoepassing in beginsel niet-acuut is.
2.18. Eind 2005/begin 2006 ontstond bij [C] twijfel over de haalbaarheid van het businessmodel. Die twijfel kwam enerzijds voort uit de response van experts en potentiële investeerders (“technologie bevindt zich in een te vroeg ontwikkelingsstadium”, “afbreukrisico te groot”, “wetenschappelijke onderbouwing nog te mager en onvoldoende gevalideerd”, “risico van cross-medical use”) en anderzijds het uitblijven van doorbraken in de samenwerking met EMC. Op 25 januari 2006 heeft [C], in een reactie op de vraag van [B] naar de bedrijfsmatige en strategische situatie van Biotempt, in een memo aan [D] en [B] het volgende geschreven, voor zover hier relevant:
“(…) Ik beschouw 2006 als een cruciaal jaar om de kansen op Biotempts succes en zelfstandigheid (dit zijn separate issues) hoog te houden; veel hangt af van hoe wij ons ontwikkelen en welke financiering daarvoor te krijgen valt. Mogelijke financieringsopties zijn divers; aan de ene kant van het spectrum staat de optie om ons door EBI te laten opslokken, aan de andere kant staat een zelfstandige verdere ontwikkeling van al de velden buiten sepsis door Biotempt. Tussenopties zijn natuurlijk denkbaar, EBI met AQGV binnen laten bij critical care en zelfstandig financiering zoeken voor de LQGV/MS ontwikkeling is er een, en wellicht hebben we samen nog andere ideeen.(…)”
2.19. Bij brief van 2 maart 2006 heeft [C], als bestuurder van Biotempt, de aandeelhouders van Biotempt bericht dat vanwege liquiditeitsproblemen de patentpositie van Biotempt in gevaar was en dat aanvullende financiering nodig was.
2.20. Op 3 juli 2006 hebben EBI, EAS, Biotempt en Expolin een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin door partijen is erkend dat alle geschilpunten zijn opgelost.
2.21. Bij brief van 6 november 2006 heeft [O] namens EMC [C] gesommeerd om vóór 17 november 2006 het op grond van de RCA openstaande bedrag van ongeveer EUR 1,6 miljoen aan EMC te betalen.
2.22. Bij e-mail van 24 januari 2007 heeft [K] als volgt aan [F] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) We hebben besproken (…) dat er op verschillende vlakken procedures dreigen (…). Los van het feit dat deze procedures ongetwijfeld lang gaan duren, is het risico van reputatieschade voor alle partijen te groot. Als, zoals ik heb vernomen, [EAS] een beursnotering wenst te verkrijgen lijkt het mij onwenselijk als er procedures aanhangig zijn bij Biotempt welke het radiatiepatent houdt en lijkt het mij bovendien onwenselijk als de “uitvinders” ook nog eens procederen tegen de patenthouder. (…) Zoals bekend heb ik (…) contact met [[C]] opgenomen; dat heeft geleid tot een open en constructief gesprek (…) [[C]] en [[G]]. In dat gesprek heeft m.n. ook [[G]] benadrukt dat hij ruimte ziet voor de [EMC]-eis dat er ook nieuwe afspraken dienen te worden vastgelegd met betrekking tot de royalties. (…)
Het doel van de oplossing is dat door uittreden van EBI uit Biotempt, met medeneming van alle noodzakelijke IPR voor de AQGV/radiatie toepassing, en de toetreding van [EMC] als controlerend aandeelhouder in Biotempt, [EAS] door kan met haar plannen voor de toekomst, [B]/[D] verder kunnen met de andere mogelijke toepassingen binnen Biotempt en de positie van [EMC] is gewaarborgd. (…)”
2.23. Op 26 januari 2007 vond op verzoek van [C] een algemene vergadering van aandeelhouders van Biotempt plaats met als agendapunten onder meer goedkeuring van het cash flow budget 2007 – 2008 en het voorstel aan de prioriteit het gewone aandelenkapitaal uit te breiden met 1.800.000 aandelen tegen een koers van EUR 0,56. [B], de stichting (vertegenwoordigd door [J]), Zarah (vertegenwoordigd door [P], hierna: [P]) en Zist (vertegenwoordigd door [G]) waren als aandeelhouder en [C] als bestuurder van Biotempt aanwezig. De notulen van die vergadering luiden als volgt, voor zover relevant:
“1. Approval of the cash flow budget 2007-2008
The chairman states that there are even more financial problems than were foreseen at January 9th. This is because EBI has not received sufficient research data on mode of action studies to present to the FDA. [[E]] expresses great concerns about what he does get from Biotempt for the money he has paid until now (approximately 5 mio euro)
[[P]] states that the liquidity position of Biotempt is even worse than presented on January 9th. (…)
[[G]] asks [[E]] if new funds will be released before the results of the mode of action studies are known.
[[E]] answers: no
[[P]] asks if there is any cash in the bank
The chairman answers approximately 30-35.000 euro, just enough for another 3-6 weeks (…).
2. Finance proposal
(…) [[E]] says that Expolin does not want to let Biotempt go under and will need to protect the assets. Expolin would be interested to take new shares to let Biotempt survive. (…)
[[G]] answers that an independent valuation and or projection would take 4-5 months time, which is to long in this situation. The main issue is the financing issue which we have to solve. One million is a short term relieve. To work out the bigger picture. The finance problem is not “bankable”, every other party will require security. We cannot allow to give such security. “The patents are the jewelry of the company”. Biotempt never envisioned external capital. The present governance of Biotempt (Founding committee and Priority shares) will prevent other external parties to invest.
[[P]] answers that shareholders have been kept waiting to long, he is afraid of dilution of his company (Zarah), if new shares are being issued. (…) At the moment the company is at risk of being insolvent. There is an unanticipated overbilling by Immunology/[EMC]. Now the company is on the brink of bankruptcy. There is an acute financial situation. (…)
[[B]] is of the opinion that the project is so promising that it might be worth a billion.
[[G]] explains that there is a big difference between exploration and the actual value. The company has no turnover or income to show… There is a need to finance the cash out for a while… There are big biological risks involved. These are all discount factors which influence the valuation. (…)”
Op verzoek van [P] werd het emissievoorstel aangehouden.
2.24. Bij brief van 5 februari 2007 aan [C] heeft [B] c.s. erop aangedrongen om EAS een ‘notice of default’ te zenden en de openstaande bedragen te innen.
2.25. Bij brief van 16 februari 2007 heeft [C] namens Biotempt EAS gesommeerd tot betaling van door EAS op grond van de licentieovereenkomst verschuldigde betalingen. Als reactie daarop heeft EAS bij brief van 21 februari 2007 een tegenvordering van EUR 2 miljoen geclaimd.
2.26. Bij brief van 23 februari 2007 heeft de raadsman van Biotempt aan EMC bericht dat het door EMC te verrichten onderzoek en de daaruit voortvloeiende onderzoeksresultaten van onvoldoende kwaliteit zijn en dat onder meer om die reden Biotempt haar verplichtingen tegenover EAS niet kon nakomen. Biotempt heeft in die brief zich het recht voorbehouden om schadevergoeding van EMC te vorderen.
2.27. Op 20 maart 2007 heeft [G] een notitie getiteld “Outline Joint Development Peptide Technology Biotempt – EMC (…)” toegezonden aan [K] en [Q]. [G] signaleerde daarin een aantal tekortkomingen in de huidige structuur, zoals neergelegd in het businessmodel, welke tekortkomingen zijns inziens de oorzaak waren van diverse meningsverschillen tussen betrokkenen. In de notitie heeft hij daarvoor een oplossing aangedragen die er op neer kwam dat er geen Newco’s meer zouden worden opgericht, dat de patenten uitsluitend nog in Biotempt zouden worden ontwikkeld en geëxploiteerd, dat uitsluitend EBI (middellijk) aandeelhouder van Biotempt zou worden, dat de bestaande aandeelhouders van Biotempt voor de overdracht van hun aandelen Biotempt gecompenseerd zouden worden en dat EMC een hogere royaltyvergoeding voor de overgedragen patenten zou gaan ontvangen. Het nieuwe model wordt als het
“one-roof model” aangeduid.
2.28. In de vergadering van de prioriteit van 29 maart 2007 hebben Zist en Expolin vóór en [B] Advies tegen de in 2.23. genoemde aandelenemissie gestemd. Daarmee was de emissie goedgekeurd. Vervolgens hebben de aandeelhouders naar rato van hun aandelenbezit aan de emissie deelgenomen.
2.29. Op 23 april 2007 heeft EMC beslagen gelegd op de bankrekeningen en de destijds openbaar bekende Europese octrooiaanvragen van Biotempt en op 8 mei 2007 op de opbrengsten van een uitgifte van aandelen door Biotempt.
2.30. Namens [B] c.s. heeft [P] op 15 mei 2007 een tegenvoorstel naar aanleiding van de notitie van [G] verzonden. De kern van dat voorstel was dat EAS de Sepsis/SIRS rechten behoudt, dat Zist en Expolin hun aandelen inleveren, dat [C] aftreedt als directeur, dat de royalty voor EMC wordt verhoogd van 1,25% naar 6%, dat EMC preferred reserach partner wordt van Biotempt, dat [B] en Zarah prijsbescherming op hun belang in EAS (via STAK EAS) verkrijgen en dat EMC het recht krijgt om octrooien te vestigen buiten Sepsis/SIRS.
2.31. Bij e-mail van 20 juli 2007 heeft [B] als volgt aan [C] bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Tot slot enkele persoonlijke opmerkingen. Ik vind dat je als mens en collega in de loop van 2006 een foute weg bent ingeslagen. Vervolgens, en als gevolg daarvan, heb je de uitvinders waaraan jij je positie als Algemeen Directeur bij [Biotempt] dankt, en waaraan [Biotempt], [EAS] en [EBI] hun waarde danken, op een hoogst verwerpelijke manier behandeld. Zowel persoonlijk als in hun positie als aandeelhouder in [Biotempt]. (…) ‘Het open, vriendschappelijke, constructieve overleg dat wij steeds hebben gehad in het belang van Biotempt is daardoor voor mij niet langer mogelijk’. (…) Het spijt mij zéér dat het vrijwel onvermijdelijk is dat daardoor een einde komt aan die interactie tussen ons. (…)”
2.32. Daarop heeft [C] bij e-mail van 23 juli 2007 aan [B] als volgt geantwoord, voor zover hier relevant:
“(…) Ik wijs je er op dat er tot en met eind oktober inderdaad een sfeer van groot onderling vertrouwen tussen ons ([D]) bestond. Er waren financiele schermutselingen maar die stonden een gemeenschappelijke koers niet in de weg. Deze goede sfeer en het onderlinge vertrouwen heb jij begin November 2006, middels het infame e-mail bericht over openstaande vorderingen van je vazal [O] welke ik hier voor de goede orde bijsluit, teniet gedaan. Hiermee heb jij je positie als Afdelingshoofd Immunologie schromelijk misbruikt in een door jou als onwenselijk gepercipeerde aandeelhoudersdiscussie over consolidatie, de “one-roof” discussie waar jij als aandeelhouder belang in hebt. Een financieel voorstel van [R] mbt tot de “one-roof” was er al sinds Augustus 2006. Overigens betrok dat voorstel zich niet op de Stichting of op de aandelen EAS maar slechts op de diverse posities van jou, Nisar en mij in Biotempt. Ik was voor dat voorstel van [R]. Ik vond het afgewogen en recht doen aan zowel de commerciele belangen van ons drieen als aan de benodigde inhoudelijke ontwikkeling van en het focus op de technologie van Biotempt. Jou reactie op het voorstel was dat je wilde wachten tot je “een miljard” waard was. (…)”
2.33. Vervolgens is enige maanden overleg gevoerd tussen EMC en Biotempt over de ontstane geschillen, maar dat overleg heeft niet tot een oplossing geleid.
2.34. Op 25 september 2007 vond een buitengewone vergadering van de prioriteit plaats. In die vergadering werd besloten om een overeenkomst aan te gaan met EBI voor een lening van EUR 1 miljoen. [B] Advies onthield zich daarbij van stemming. Biotempt en EBI hebben in oktober 2007 de geldleningsovereenkomst gesloten.
2.35. Op 24 juni 2008 vond een vergadering van de prioriteit plaats. Op de agenda stonden onder meer de verlenging van de geldleningsovereenkomst met EBI, de wijziging van de licentieovereenkomst in die zin dat onder het toepassingsbereik van de overeenkomst voortaan ook “acute inflammation” en “exclusive compound license for EA 230” zouden gaan vallen en het aangaan van een “mutual settlement”. [C] heeft de advocaten van [B] c.s., onder wie mr. N.W.A. Tollenaar (hierna: mr. Tollenaar), de toegang tot de vergadering geweigerd. In deze vergadering zijn geen besluiten over genoemde agendapunten genomen.
2.36. Bij brief van 27 juni 2008 aan EAS heeft mr. Tollenaar namens [B] c.s. de licentieovereenkomst opgezegd op de grond dat EAS de kwartaaltermijnen over 2005 niet had betaald.
2.37. EMC heeft op 17 juli 2008 onder Biotempt beslag gelegd op de zes patentaanvragen. Op 25 juli 2008 heeft [B] c.s. beslag gelegd op door Zist gehouden aandelen in Biotempt, op de door [C] gehouden aandelen in Zist, op persoonlijke bezittingen/bankrekeningen van [C] en op de door Expolin gehouden aandelen in Biotempt.
2.38. Bij brief van 6 november 2008 heeft [C] namens Biotempt als volgt aan Expolin, [B] c.s. en Zist meegedeeld, voor zover hier relevant:
“(…) Related to the business model I have again carefully considered all the arguments pro and con and have come to the following observations.
Part of the shareholders (50%) (…) dissent with the Board and expect Biotempt to hold on to a multiple business model. In the opinion of the Board such a model is not viable and cannot exist in practice. The model is not viable:
1) Biotempt’s proprietary peptide technology cannot be divided in separate license packages, each such license package providing sufficient protection in the market as to provide basis for multiple parties to each invest 100 mio plus in the development of an individual medicine. (Mind the indiscernible mode-of-action, the broadly overlapping development studies and the risk of cross-medial use and reciprocal infringement between licensees).
2) There are no examples known to the Board of any other biotechnological companies being successful in employing a multiple business model, in particularly not as revenue model for an early start-up phase.
3) The scientific output of [EMC] and its technology transfer to Biotempt have proven insufficient to support a multiple business model.
The other shareholders (50%) for some time now support the opinion of the Board and have already accepted the idea that the Company must amend its course.”
2.39. Bij vonnis van 26 november 2008 heeft de rechtbank Den Haag Biotempt veroordeeld tot betaling aan EMC van EUR 1.109.260,--, onder meer bestaande uit krachtens de RCA verschuldigde maar nog niet betaalde voorschotten. Bij dit vonnis werd EMC veroordeeld tot het aan Biotempt in detail afleggen van rekening en verantwoording betreffende de uitgevoerde onderzoeken in de periode van 1 januari 2003 tot 31 december 2006.
2.40. [B] c.s. heeft bij op 16 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift samengevat verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Biotempt en een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, waaronder de schorsing van [C] als bestuurder van Biotempt en een verbod om de voorgenomen emissie van aandelen in Biotempt in stemming te brengen.
Bij beschikking van 25 augustus 2009 heeft de Ondernemingskamer het gevraagde onderzoek bevolen. Onder 3.13 heeft de Ondernemingskamer als volgt overwogen:
“Voor het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding, zulks mede lettend op de omstandigheid dat (nog) onvoldoende inzicht bestaat over de vraag hoe over de over en weer gestelde feiten moet worden geoordeeld. Daar komt bij dat EAS inmiddels het openstaande bedrag van € 1.500.000 – naar ook [B] c.s. erkennen – heeft betaald. Ook acht de Ondernemingskamer van belang dat de toestand van Biotempt voorshands niet vereist dat er maatregelen worden getroffen om een emissie van aandelen of een uitbreiding van de licentie – mits die op regelmatige wijze wordt uitgevoerd – te voorkomen. Tot slot ziet de Ondernemingskamer – anders dan [B] c.s. – op dit moment geen grond voor de veronderstelling dat [C] zich in de nabije toekomst onvoldoende zal inspannen om executie van de pandrechten te voorkomen. Het vorenstaande betekent dat de door [B] c.s. aangevoerde argumenten dienen te worden verworpen. Het verzoek zal dan ook in zoverre worden afgewezen.”
3. De vordering
3.1. [B] c.s. vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
1. primair
1.a. te verklaren voor recht dat de licentieovereenkomst met ingang van 27 juni
2008 rechtsgeldig is beëindigd,
1.b. EAS te veroordelen ieder gebruik van de door Biotempt gehouden patenten te staken en gestaakt te houden en alle documenten, informatie en andere materialen die zij uit hoofde van de licentieovereenkomst heeft verkregen, aan Biotempt te retourneren,
1.c. te verklaren voor recht dat [C] als directeur van Biotempt gebonden is aan de verklaring voor recht als gevorderd sub a,
1.d. [C] te gebieden daaraan gevolg te geven in dier voege dat hij in zijn hoedanigheid van directeur aan EAS zal meedelen dat de licentieovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, of, indien daarvoor nog een nadere rechtshandeling nodig is, een dergelijke rechtshandeling te doen, op straffe van een dwangsom,
2. subsidiair
1.a. te verklaren voor recht dat de Investment Agreement met ingang van de dag van betekening van deze dagvaarding rechtsgeldig is ontbonden ten aanzien van Expolin en EAS, in die zin dat Expolin de door haar gehouden aandelen in Biotempt dient terug te leveren, alsmede dat de licentieovereenkomst vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding voor de toekomst is ontbonden, althans de Investment Agreement in de bovenbedoelde zin ten aanzien van Expolin en EAS te ontbinden,
1.b. Expolin te veroordelen de door haar gehouden aandelen in Biotempt aan Biotempt over te dragen en [C] en Zist te veroordelen aan die overdracht mee te werken,
1.c. EAS te veroordelen ieder gebruik van de door Biotempt gehouden patenten te staken en gestaakt te houden en alle documenten, informatie en andere materialen die zij uit hoofde van de licentieovereenkomst heeft verkregen, aan Biotempt te retourneren,
2. EAS te veroordelen aan Biotempt te betalen een bedrag van
EUR 709.099,15, te vermeerderen met de wettelijke rente,
3.a. [C] te verbieden een besluit tot emissie aandelen Biotempt te agenderen dan wel in stemming te brengen (i) zonder dat daaraan een waardering van de aandelen Biotempt door een onafhankelijke derde ten grondslag ligt en (ii) zonder dat alternatieve financieringsmethoden serieus zijn onderzocht teneinde een aandelenemissie te voorkomen, hetgeen moet worden onderbouwd met schriftelijke stukken, op straffe van een dwangsom,
3.b. Expolin en Zist te verbieden om in de prioriteitsaandeelhoudersvergadering van Biotempt een aandelenemissie in stemming te brengen, dan wel daarover te stemmen (i) zonder dat daaraan een waardering van de aandelen Biotempt door een onafhankelijke derde aan ten grondslag ligt en (ii) zonder dat alternatieve financieringsmethoden serieus zijn onderzocht teneinde een aandelenemissie te voorkomen, op straffe van een dwangsom,
4. subsidiair, derhalve slechts voor zover deze rechtbank van oordeel is dat de licentieovereenkomst niet reeds is geëindigd:
4.a. te verklaren voor recht dat voor zover [C], Zist, Expolin en EAS de op 9 juni 2008 aangekondigde uitbreiding van de licentieovereenkomst, of enige andere wijziging van de licentieovereenkomst, zonder toestemming van EMC doorvoeren, zij op grond van tekortkoming in de nakoming, althans onrechtmatig handelen, hoofdelijk jegens EMC aansprakelijk zijn voor de schade die EMC daardoor lijdt, en [C], Zist, Expolin en EAS te veroordelen deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente,
4.b. primair
[C] te verbieden in zijn hoedanigheid van bestuurder van Biotempt de licentieovereenkomst uit te breiden, met de onder randnummer 110 van de conclusie van repliek beschreven toepassingen,
subsidiair
te verklaren voor recht dat indien [C] de licentieovereenkomst wijzigt dan wel uitbreidt met de onder randnummer 110 van de conclusie van repliek bedoelde toepassing of instemt met een verzoek van EAS tot wijziging, hij onrechtmatig handelt,
4.c. EAS te verbieden op enigerlei wijze inbreuk te maken op de aan Biotempt toebehorende patenten, meer in het bijzonder door haar ontwikkelingswerkzaamheden op het gebied van radiatiestraling alsmede renal failure, een en ander zoals onder randnummer 110 e.v. van de conclusie van repliek beschreven, te staken en gestaakt te houden en voorts die maatregelen te treffen die voorkomen dat EBI of een aan EBI gelieerde vennootschap op basis van de van EAS afkomstige informatie haar ontwikkelingswerkzaamheden op het gebied van radiatiestraling en renal failure verricht, op straffe van een dwangsom,
4.d. EAS met onmiddellijke ingang te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van de aan Biotempt toebehorende technologie en know how, anders dan uit hoofde van de licentieovereenkomst, op straffe van een dwangsom,
5. te verklaren voor recht dat [C], Zist, Expolin en/of EAS onrechtmatig hebben gehandeld jegens [B] c.s. en deze te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat,
6. [C], Zist, Expolin en EAS hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.2. [B] c.s. legt aan zijn vordering, samengevat, ten grondslag dat Zist, [C], Expolin en EAS een jarenlange en intensieve campagne hebben gevoerd om de controle over Biotempt dan wel de peptidentechnologie te verwerven. In dat kader hebben zij onder meer de onderneming Biotempt steeds verder verzwakt, onder meer door een opeisbare vordering niet te betalen dan wel niet te innen. Verder hebben zij zich onttrokken aan de afspraken om de technologie te exploiteren overeenkomstig het businessmodel, hetgeen gepaard gaat met een bewuste benadeling van [B] c.s. als aandeelhouder en zich zonder rechten know how en octrooirechten toegeëigend althans dit hebben gedoogd of bevorderd. Tevens hebben zij op wanprestatie jegens EMC aangestuurd, aangezien afgesproken was dat EMC als research partner deel uitmaakte van de structuur van de exploitatie van de peptidentechnologie. Verder hebben zij zich schuldig gemaakt aan beschadiging van [B] en [D]. Inmiddels heeft [C] wel een lening geaccepteerd van Expolin en de octrooiportefeuille met pandrechten bezwaard. Ook dit is tekenend voor de opzet om [B] c.s. als aandeelhouder volledig buiten spel te zetten. Door daarbij ook nog een verplichting op zich te nemen om rente te betalen verzwakt men de positie van Biotempt nog verder. Onder meer op deze gronden meent [B] c.s. dat onrechtmatig jegens hem wordt gehandeld. Er is geen basis voor een verdere samenwerking.
3.3. Op de overige stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil tussen partijen kan als volgt worden samengevat. [B] en [D] hebben in dienst van EMC uitvindingen gedaan die van groot belang konden zijn voor de toekomstige behandeling van een groot aantal (ernstige) ziekten. Voor kostbaar nader onderzoek was financiering nodig, waartoe EBI, anders dan EMC, bereid was. Met dat doel zijn partijen in 2002/2003 gaan samenwerken.
Na de aankondiging door EMC bij brief van 6 november 2006 van harde incassomaatregelen tegen [C], als bestuurder van Biotempt, is een sfeer van verwijten over en weer ontstaan tussen de onderzoekers en de financiers, waarbij [C] in de visie van [B] c.s. in het kamp van Expolin/EBI is gekomen. Die situatie werd in de hand gewerkt door de omstandigheid dat EAS haar betalingsverplichtingen jegens Biotempt niet nakwam, omdat volgens EAS de kwaliteit van het onderzoek van (in feite) EMC onvoldoende was, Biotempt EMC niet langer betaalde, omdat EMC volgens Biotempt onvoldoende rekening en verantwoording met betrekking tot haar onderzoeken had afgelegd en er binnen Biotempt verschil van mening ontstond over de oplossing van acute liquiditeitsproblemen. Verder ontstond er een controverse doordat [C], gesteund door EBI – anders dan EMC en [B] c.s. – de oorspronkelijke opzet van de samenwerking, het multiple businessmodel, wilden wijzigen in een one-roof model, waarbij het onderzoek en de commerciële toepassing daarvan in Biotempt zou plaatsvinden en alleen EBI aandeelhouder van Biotempt zou worden. Het geschil is daarmee te karakteriseren als een geschil tussen de aandeelhouders van Biotempt over de te varen koers.
4.2. Voordat hierna op de afzonderlijke vorderingen zal worden ingegaan wordt daarover in het algemeen het volgende opgemerkt. De vorderingen zien deels op rechtshandelingen dan wel vorderingsrechten van Biotempt, terwijl Biotempt geen procespartij in deze procedure is. Verder hebben de vorderingen deels betrekking op de Investment Agreement die is gesloten tussen Expolin, ESDD, [B] c.s., Zist, Biotempt en EAS alsmede op de licentieovereenkomst tussen EAS en Biotempt, terwijl ESDD en – nogmaals – Biotempt geen procespartij zijn. Ten slotte betreffen de vorderingen deels EBI en [B] Advies, welke vennootschappen evenmin procespartij zijn. Zoals uit het navolgende zal blijken stuit een groot aantal vorderingen op het voorgaande af.
4.3. de primaire vordering onder 3.1.1.a. te verklaren voor recht dat de licentieovereenkomst met ingang van 27 juni 2008 rechtsgeldig is beëindigd
4.3.a. [B] c.s. legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. De Investment Agreement is een raamovereenkomst, waarvan volgens artikel 1.3 de Appendices, Schedules en Annexes onderdeel uitmaken, zodat [B] c.s., die partij is bij de Investment Agreement, tevens partij is bij de licentieovereenkomst, welke overeenkomst op grond van artikel 10.2.2. bij brief van 27 juni 2008 rechtsgeldig is beëindigd. Voor zover geoordeeld zal worden dat hem geen rechtstreeks beroep toekomt op de licentieovereenkomst, is sprake van samenhangende rechtsverhoudingen. Aan de ene kant de rechtsverhouding tussen Biotempt en EAS op grond van de licentieovereenkomst, aan de andere kant de rechtsverhouding tussen Biotempt en EMC uit hoofde van de RCA, alsmede de rechtsverhouding tussen alle partijen betrokken bij de Investment Agreement. De contractspartijen, die in dit geval allemaal met elkaar zijn verbonden door de overkoepelende Investment Agreement, dienen rekening te houden met de belangen van [B] c.s. De licentieovereenkomst is een schakel waarmee de belangen van [B] c.s. zijn verbonden. [B] c.s. heeft dan ook recht op en belang bij de correcte nakoming van de financieringsverplichtingen van EAS op grond van de licentieovereenkomst.
4.3.b. Met Zist, [C], Expolin en EAS wordt geoordeeld dat [B] c.s. geen partij is bij de licentieovereenkomst. De licentieovereenkomst is immers gesloten tussen Biotempt en EAS en bevat geen rechten en verplichtingen van [B] c.s. Het enkele verband tussen twee overeenkomsten doordat het sluiten van de ene overeenkomst een voorwaarde vormt voor het aangaan van de andere overeenkomst, is, zoals terecht is aangevoerd, onvoldoende om aan te nemen dat daarmee de beide overeenkomsten met elkaar worden verbonden in die zin dat de partijen bij de ene overeenkomst rechten en verplichtingen kunnen ontlenen aan de andere overeenkomst. Dat in de licentieovereenkomst een (impliciet) derdenbeding ten gunste van [B] c.s. ligt besloten – zoals [B] c.s. bij conclusie van repliek heeft betoogd – kan ook niet als juist worden aanvaard.
De omstandigheid dat sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen kan weliswaar tot gevolg hebben dat rekening kan worden gehouden met de positie van [B] c.s. als belanghebbende, maar dit laat onverlet dat [B] c.s. niet gerechtigd is om de licentieovereenkomst op te zeggen, als ware hij daarbij partij. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.4. Hetzelfde lot treft de vorderingen onder 3.1.1.b., 3.1.1.c. en 3.1.1.d, nu die vorderingen afhankelijk zijn van het slagen van de vordering onder 3.1.1.a.
4.5. de subsidiaire vordering onder 3.1.2.1.a. te verklaren voor recht dat de Investment Agreement rechtsgeldig is ontbonden ten aanzien van Expolin en EAS dan wel dat de licentieovereenkomst is ontbonden
4.5.a. [B] c.s. stelt daartoe als volgt. Op grond van de Investment Agreement in combinatie met de daarvan deel uitmakende licentieovereenkomst kwam [B] c.s. overeen EBI te laten participeren in Biotempt en Biotempt een exclusieve licentie voor Sepsis aan EAS te laten verstrekken. Als tegenprestatie heeft EBI zich jegens [B] c.s. verplicht om Biotempt te financieren tot een bedrag van EUR 6,5 miljoen. Omdat deze financieringsverplichting niet is nagekomen, is [B] c.s. gerechtigd de Investment Agreement te ontbinden. Weliswaar sluit artikel 13 van Pro de Investment Agreement ontbinding uit, maar artikel 14.3 luidt: “The rights, powers and remedies provided in this Agreement are cumulative and not exclusive of any rights, powers and remedies provided by law”. Voor zover artikel 13 moet Pro worden geacht te prevaleren boven artikel 14.3, is een beroep van Expolin, ESDD, EBI en EAS op uitsluiting van ontbinding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.5.b. Vooropgesteld wordt dat ontbinding in artikel 13 van Pro de Investment Agreement is uitgesloten, nog daargelaten wat de gevolgen van een – kennelijk beoogde – partiële ontbinding zouden zijn. Het enkele feit dat sprake is van een raamovereenkomst waarbij alles in elkaar grijpt, maakt nog niet dat een beroep op de uitsluiting van de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het voorgaande geldt nog daargelaten dat een eventuele ongedaanmakingsverplichting die uit een partiële ontbinding zou voortvloeien nooit een teruglevering van aandelen door Expolin aan Biotempt kan inhouden. Expolin heeft immers Biotempt opgericht en aandelen geleverd aan [B] c.s. en aan Zist, maar zij heeft geen aandelen geleverd gekregen van Biotempt. Verder geldt ook dat [B] c.s. geen partij is bij de licentieovereenkomst, zodat hij niet bevoegd is tot ontbinding, dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en dat een overeenkomst niet voor de toekomst kan worden ontbonden. Tot slot wordt opgemerkt dat Biotempt, aan wie de aandelen geleverd zouden moeten worden, geen procespartij in deze zaak is en dat toewijzing van de vordering zou betekenen dat zij tot inkoop van haar eigen aandelen zou moeten overgaan. Op grond van al het voorgaande zullen de subsidiaire vorderingen onder 3.1.2.1.a., b. en c. dan ook worden afgewezen.
4.6. de vordering als vermeld onder 3.1.2. EAS te veroordelen tot betaling aan Biotempt van EUR 709.099,15-- aan rente
4.6.a. [B] c.s. stelt daartoe dat EAS rente is verschuldigd aangezien zij pas onlangs is overgegaan tot betaling van de al veel eerder op grond van de licentieovereenkomst aan Biotempt verschuldigde royalties.
4.6.b. Met Zist, [C], Expolin en EAS wordt geoordeeld dat [B] c.s. geen vorderingsrecht ten aanzien van de rente toekomt, aangezien het gaat om betalingen krachtens de licentieovereenkomst waarbij [B] c.s., zoals hiervoor reeds onder 4.3. is overwogen, geen partij is. Het is aan Biotempt als partij bij de licentieovereenkomst met EAS om te bepalen of en wanneer zij nakoming vordert en niet aan enkele van de aandeelhouders van Biotempt. Daarom zal ook deze vordering worden afgewezen.
4.7. de vorderingen als vermeld onder 3.1.3a. en 3.1.3.b., kort gezegd, om [C] te verbieden een besluit tot emissie aandelen Biotempt te agenderen dan wel in stemming te brengen en om Expolin en Zist te verbieden een aandelenemissie in stemming te brengen dan wel te stemmen
4.7.a. [B] c.s. legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. Voor een emissie van de aandelen in Biotempt is een besluit van de prioriteit vereist, waarin Zist en Expolin de meerderheid uitoefenen. Derhalve kan een emissie plaatsvinden zonder betrokkenheid van [B] c.s. Als [C] een besluit tot emissie van aandelen in Biotempt agendeert dan wel in stemming brengt zonder dat daaraan een waardering van de aandelen door een onafhankelijke derde ten grondslag ligt en zonder dat alternatieve financieringsmethoden serieus zijn onderzocht ten einde een aandelenemissie die tot verwatering van de belangen van minderheidsaandeelhouders leidt, te voorkomen, pleegt [C] rechtstreeks een onrechtmatige daad jegens [B] c.s. Als Expolin en Zist als prioriteitsaandeelhouders besluiten om goedkeuring te geven aan een aandelenemissie, handelen zij in strijd met artikel 2:8 BW Pro. In dit geval bestaat er geen reële behoefte aan kapitaal door middel van een aandelenemissie, aangezien Biotempt een rentevordering op EAS heeft die geïnd moet worden. Verder is er geen serieus onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor externe financiering. De herhaaldelijk aangekondigde aandelenemissie is er derhalve slechts op gericht de rechten van [B] c.s. te verzwakken door verwatering van hun aandelenbelang en is dus onvoldoende gerechtvaardigd. Verder heeft [C] als enig bestuurder van aandeelhouder Zist een tegenstrijdig belang bij de gewenste aandelenemissie.
4.7.b. Dit betoog wordt niet gevolgd. Zoals de Ondernemingskamer ook heeft overwogen onder 3.13 van de beschikking van 25 augustus 2009, staat het [C] in beginsel vrij om een emissie van de aandelen Biotempt te realiseren, mits dit op regelmatige wijze, met inachtneming van de wettelijke en statutaire regels, wordt uitgevoerd. Er zijn geen aanwijzingen om te veronderstellen dat Biotempt die regels niet zal eerbiedigen. Het enkele feit dat Biotempt voornemens is een emissiebesluit te nemen terwijl zij nog een rentevordering op EAS heeft, is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat EAS met een beroep op opschorting heeft betwist dat zij rente is verschuldigd.
Zist, [C], Expolin en EAS hebben verder gemotiveerd betwist dat er externe financiers te vinden zijn. Zij hebben aangevoerd dat als gevolg van de niet nakoming door EMC van haar verplichtingen uit hoofde van de RCA het onderzoek al geruime tijd stil ligt en dat er binnen Biotempt geen onderzoeksresultaten zijn waarmee inkomen kan worden gegenereerd, hetgeen aan de mogelijkheid van verkrijging van een lening in de weg staat, aangezien de leningverstrekker geen enkel zicht heeft op het ontvangen van een rentevergoeding, laat staan op terugbetaling. Daarvoor zou immers ook weer financiering gezocht moeten worden. Verder heeft EMC beslag gelegd op de belangrijkste vermogensbestanddelen van Biotempt, de octrooien, zodat een financier ook geen zekerheidsrecht kan verkrijgen. Er is dan ook geen sprake van dat Expolin, [C] en Zist geen externe financier zouden willen toelaten, zoals [B] c.s. stelt. Integendeel, in een vergadering van prioriteitsaandeelhouders van 21 augustus 2007 heeft Expolin juist voorgesteld dat het bestuur van Biotempt op zoek zou gaan naar externe financiers, maar [B] Advies was daar op tegen. Verder heeft [P] tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 januari 2007 meegedeeld dat een buitenstaander nooit zou investeren in Biotempt.
Nu [B] c.s. tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft nagelaten te onderbouwen dat alternatieve financieringsmethoden tot de mogelijkheden behoren, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, handelen Expolin en Zist niet in strijd met artikel 2:8 BW Pro wanneer zij als prioriteitsaandeelhouders besluiten goedkeuring te geven aan een aandelenemissie teneinde financiering voor Biotempt te verkrijgen.
Indien een meerderheid van de prioriteitsaandeelhouders vóór een emissie is, zal het besluit daartoe rechtsgeldig kunnen worden genomen. Het is inherent aan het door partijen gekozen systeem dat de gewone aandeelhouders geen beslissingsmacht toekomt met betrekking tot een emissiebesluit. In dat geval kan een minderheidsaandeelhouder niet met succes het emissiebesluit tegenhouden door te stellen dat zijn belang als gevolg van de emissie verwatert.
Met betrekking tot vordering 3.1.3.b. geldt bovendien dat het niet op de weg van Expolin en Zist als aandeelhouders ligt om voor alternatieve financieringsmethoden zorg te dragen. Op grond van het voorgaande bestaat er geen aanleiding voor een verbod om het emissiebesluit te agenderen dan wel in stemming te brengen zonder de voorwaarden als gevorderd door [B] c.s. in acht te nemen, zodat de vorderingen onder 3.1.3.a. en 3.1.3.b. zullen worden afgewezen.
4.8. de vordering onder 3.1.4.a. te verklaren voor recht, kort weergegeven, dat [C], Zist, Expolin en EAS hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door EMC geleden schade indien zij overgaan tot uitbreiding dan wel wijziging van de licentieovereenkomst zonder toestemming van EMC
4.8.a. [B] c.s. legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. In de Investment Agreement, waarvan zowel het businessmodel als de licentieovereenkomst deel uitmaken, is bepaald dat EAS een specifieke licentie voor Sepsis zou verkrijgen. Dit volgt ook uit het overeengekomen businessmodel. [C], Zist en Expolin willen de licentie verruimen, zodat EAS ook een exclusieve licensie heeft voor alle acute ontstekingen buiten Sepsis en een naar toepassing onbeperkte licentie voor de compound EA-230. [B] c.s. heeft meegedeeld niet met de voorgestelde wijziging in te stemmen. Niettemin hebben [C], Zist, Expolin en EAS desgevraagd geweigerd te bevestigen dat zij zonder zijn toestemming geen wijziging in de licentieovereenkomst zullen aanbrengen. Door onderling, tegen de wil van [B] c.s., de voorgenomen verruiming van de licentieovereenkomst tot stand te brengen, handelen [C], Zist, Expolin en EAS onrechtmatig en in strijd met de Investment Agreement.
4.8.b. Vooropgesteld wordt ook hier dat [B] c.s. geen partij is bij de licentieovereenkomst en dat tussen [B] c.s. en EAS geen enkele relatie bestaat, anders dan dat [B] certificaathouder is van STAK EAS.
Zoals de Ondernemingskamer in zijn beschikking onder 3.13. heeft overwogen, is een uitbreiding van de licentie, mits die op regelmatige wijze wordt uitgevoerd, in beginsel mogelijk. Niet op voorhand kan worden gezegd dat de door [C] voorgestane uitbreiding van de licentieovereenkomst in strijd is met het business- model. Met Zist, [C], Expolin en EAS wordt geoordeeld dat het beleid van Biotempt op dit punt een aangelegenheid van het bestuur is. Uit de statuten volgt dat de aandeelhouders er nadrukkelijk mee hebben ingestemd niet alleen dat de beslissing omtrent uitbreiding van de licentie is voorbehouden aan het bestuur, maar ook dat uitsluitend de vergadering van prioriteitsaandeelhouders het recht heeft bestuursbesluiten aan haar goedkeuring te onderwerpen en niet de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor de uitbreiding van de licentie behoeft de toestemming van [B] c.s. niet te worden verkregen, nog daargelaten dat niet [B] maar [B] Advies – die geen procespartij is – prioriteitsaandeelhouder is, laat staan dat sprake is van onrechtmatig handelen door de gevraagde bevestiging niet te geven. Dat op voorhand niet valt te zeggen of een uitbreiding van de licentieovereenkomst in de gegeven omstandigheden een passende maatregel is en of er een tegenprestatie tegenover staat, is geen aanleiding om de aangekondigde uitbreiding op voorhand als onrechtmatig te beoordelen. Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen onder 3.1.4.a. en b. primair en subsidiair worden afgewezen.
4.9. de vorderingen onder 3.1.4.c. en 3.1.4.d. die neerkomen op een verbod aan EAS om inbreuk te maken op de aan Biotempt toebehorende patenten en om gebruik te maken van de aan Biotempt toebehorende technologie en know how
4.9.a. [B] c.s. legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. [C] heeft toegestaan dat EBI op basis van informatie van EAS met het radiatie octrooi en de uitvinding op het gebied van nierfalen (renal failure) aan de haal is gegaan, terwijl dit niet binnen de licentieovereenkomst valt. EAS en EBI maken met hun onderzoek en hun publiciteit op internet inbreuk op de door Biotempt gehouden octrooien. [C] dient als bestuurder van Biotempt op te treden tegen deze inbreuk. De op de octrooien inbreuk makende activiteiten van EBI op basis van informatie van EAS brengen schade toe aan Biotempt, zodat [B] c.s. als aandeelhouder van Biotempt belang heeft bij het gevorderde verbod.
4.9.b. Het is aan het bestuur van Biotempt en niet aan [B] c.s. als aandeelhouder van Biotempt om dergelijke vorderingen in te stellen. Die vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.10. de vordering onder 3.1.5. te verklaren voor recht dat [C], Zist, Expolin en/of EAS onrechtmatig hebben gehandeld
Uit de beoordeling van alle hiervoor besproken vorderingen van [B] c.s. volgt dat van onrechtmatig handelen van [C], Zist, Expolin en EAS niet is gebleken. Gezien de talloze stukken en de uitgebreide behandeling in deze zaak gaat het ook verder niet aan om zonder enige nadere onderbouwing, die ontbreekt, [C], Zist, Expolin en/of EAS onrechtmatig handelen te verwijten. Deze vordering zal dan ook als te vaag en te algemeen worden afgewezen.
4.11. [B] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [C] en Zist worden begroot op:
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 11.320,00 (4,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 16.258,00
De kosten aan de zijde van Expolin en EAS worden begroot op:
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 11.320,00 (4,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 16.258,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [C] en Zist tot op heden begroot op EUR 16.258,00,
5.3. veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Expolin en EAS tot op heden begroot op EUR 16.258,00.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J. Beukenhorst, S.P. Pompe en C.S. Schoorl, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.?