Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 439880 / HA ZA 09-3191
Vonnis van 10 november 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., voorheen genaamd New HBU II N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam,
tegen
[A],
wonende te --,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
advocaat mr. S.E.J. Schippers-Jansen te Amersfoort.
Partijen zullen hierna HBU en [A] worden genoemd.
De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 27 januari 2010;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de akte wijziging grondslag en eis van [A];
- de akte overlegging producties, met producties, van [A];
- de op 28 april 2010 gehouden comparitie van partijen en het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In conventie en in reconventie
2.1. [A], die geboren is op 2 juli 1942, was in 2002 enig aandeelhouder en, sinds 1 januari 1987, statutair bestuurder van Estex Holding B.V. (hierna: Estex).
Estex hield alle aandelen in het kapitaal van Royal Oak Investments B.V. en Inter-Textiles Import/Export B.V., en had eerder aandelen gehouden in het kapitaal van Eureffect Stockbrokers B.V. [A] was enig statutair bestuurder van de twee eerstgenoemde vennootschappen.
[A] en zijn vennootschappen waren eigenaar van meerdere onroerende goederen, waarvan een deel verhypothekeerd was.
[A] handelde onder de naam [A] Bollen en Sierteelt onder meer in bloembollen.
2.2. Bij brief van 3 september 2002 heeft [A], voor zover hier van belang, aan Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC) te Lisse geschreven:
Zoals met u besproken (…) worden er door mij ca. 550.000 euro’s overgemaakt voor de investering in een nieuw soort tulpenbollen.
(…)
Ik hoop dat deze beleggingen in tulpenbollen de door u aangegeven resultaten waarmaken. Voor het nieuwe seizoen 2004, zou ik dan bereid zijn om een groter bedrag te gaan beleggen in een nieuw soort tulpenbollen.
2.3. SBC trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een “negatieve positie” (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een “positieve positie” (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (het “één op één systeem”).
2.4. Het Reglement van SBC bepaalde verder, voor zover hier van belang:
II. OPDRACHT, ACCEPTATIE EN FACTURERING
(…)
Artikel 9. Overeenkomstbevestiging
1. Een Overeenkomst komt pas tot stand indien daarvan door S.B.C. een schriftelijke bevestiging is opgemaakt op het daartoe bestemde formulier. (…)
2.5. Een door de initiatiefnemers van NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds) in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “NovaCap Floralis Termijnfonds 2004”, luidt, voor zover hier van belang:
NovaCap Floralis Termijnfonds 2004
NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.
De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. Risico’s voor beleggers zijn beperkt: van deze nieuwe rassen zijn onder meer de ziektegeschiedenis en groeicapaciteit bekend en kredietrisico’s worden verzekerd.
Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. De inkomsten en kosten van het Fonds (het nettoresultaat) worden naar rato verdeeld over de participanten (…) en aan de beheerder (…).
Deelnemen in het Floralis Termijnfonds
U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (…), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden.
(…)
Rendement
Het rendement van de participatie hangt af van twee factoren: de groei van de hoeveelheid tulpenbollen in het groeiseizoen en de in de termijntransactie vastgestelde verkoopprijs van de betreffende tulpenbollen. De netto rendementsprognose bedraagt circa 30% over uw inleg gedurende de looptijd van het Fonds. Over de oogstjaren 2000 t/m 2002 was het gemiddelde rendement 37% op soortgelijke 18-maands termijntransacties. Het rendement over het oogstjaar 2003 is nog niet bekend.
De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garanties voor de toekomst.
Risico’s bij deelname
De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.
De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.
Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.
(…)
Uitgebreide informatie
Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (…). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V.
2.6. In mei 2003 is het in de brochure aangekondigde informatiememorandum verschenen. In die maand is ook een financiële bijsluiter verschenen.
2.7. Op 13 mei 2003 heeft [A] een voorlichtingsbijeenkomst over het Fonds bijgewoond. Een week later heeft [A] zijn dochter vergezeld bij een bespreking met HBU over de financiering door HBU van door zijn dochter te verwerven participaties in het Fonds.
2.8. Op 13 juni 2003 is [A] met HBU een kredietovereenkomst aangegaan, op grond waarvan HBU aan [A] een krediet van EUR 3.100.000,00 heeft verstrekt, welk krediet strekte tot financiering van (een deel van) door [A] te verwerven participaties in het Fonds. Daartoe heeft [A] ten kantore van HBU vijf documenten ondertekend:
- een kredietovereenkomst;
- drie pandakten;
- een inschrijfformulier van het Fonds.
2.9. Eerder die dag had SBC, voor zover hier van belang, per fax aan HBU geschreven:
Betreft: cl. 9919 Estex en 10241 [A]
(…)
Bijgaand de interne transactie overzichten per betaaldatum 31-10-2003. Bedragen zijn in euro’s.
Oogst 2003
cl. 9919 Estex
Totaalpositie aankopen € 18.307.120 /
Totaalpositie verkopen € 4.792.575 / naar het fonds € 16.361.696
cl. 10241
Totaalpositie aankopen € 4.728.500
Totaalpositie verkopen € 30.000 / naar het fonds € 6.147.060
(…)
De aankoopmogelijkheid voor cl. 9919 en 10241 door SBC geblokkeerd.
2.10. De kredietovereenkomst, waarin [A] wordt aangeduid als “Kredietnemer” luidt, voor zover hier van belang:
Reductieregeling
Het rekening-courant krediet zal uiterlijk op 15 november 2003 of zoveel later als uitbetaling door Stichting Derdengelden SBC plaatsvindt, worden verlaagd tot nihil (…).
Tarieven
Het rekening-courant krediet
- Totale debetrente thans 5,50% per jaar
bestaande uit:
- HBU Euro Basisrente 3,25% per jaar (minimum)
- Individuele opslag 2,25% per jaar
(…)
Zekerheden en verklaringen
- Pandrecht rechten uit 37 participaties NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V.
- Pandrecht vorderingen van Kredietnemer op Stichting Derdengelden SBC.
- Pandrecht vorderingen van Estex Holding B.V. op Stichting Derdengelden SBC.
(…)
Overige bepalingen
- Alle vergoedingen welke verricht worden door NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. dan wel vergoedingen welke voortvloeien uit de participaties in dit fonds, dienen via een daartoe bij HBU te openen rekening geleid te worden.
- De aan HBU verpande vorderingen op Stichting Derdengelden SBC zullen op een rekening bij de genoemde Stichting geblokkeerd gehouden worden.
(…)
- De bijgesloten Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door HBU (voor particulieren) van januari 1999 zijn van toepassing.
2.11. Artikel 5.1 aanhef en onder a van de toepasselijke Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door HBU (voor particulieren) luidt, voor zover hier van belang:
Het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening kan, te zamen met rente en met al het overige door de Kredietnemer uit hoofde van de Kredietovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds door HBU worden opgeëist, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist (…) indien de Kredietnemer enige verplichting jegens HBU uit hoofde van de Kredietovereenkomst (…) niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt.
2.12. De drie pandakten houden in:
- [A] geeft aan HBU in pand de vordering(en) en rechten welke hij heeft of zal verkrijgen uit hoofde van 37 participaties in het Fonds ten bedrage van EUR 3.737.000,00;
- [A] geeft aan HBU in pand de vorderingen ten bedrage van EUR 1.267.490,00 welke hij – aldus de pandakte; rechtbank – blijkens het hiervoor onder 2.9 vermelde overzicht heeft of zal verkrijgen jegens Stichting SBC;
- Estex geeft aan HBU in pand de vorderingen ten bedrage van EUR 2.491.257,13 welke zij – aldus de pandakte; rechtbank – blijkens het hiervoor onder 2.9 vermelde overzicht heeft of zal verkrijgen jegens Stichting SBC;
alles tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen HBU van [A] nu of te eniger tijd te vorderen heeft.
De drie pandakten zijn op 18 juli 2003 op de voet van artikel 3:239 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) geregistreerd.
2.13. Het inschrijfformulier van het Fonds luidt, voor zover hier van belang:
De heer (…) [A] (…)
verklaart hierbij, onder de voorwaarden van het Informatiememorandum d.d. 3 mei 2003, zich voor de plaatsing van de participaties in NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. in te schrijven voor:
Bedrag van inschrijving € 3.737.000
Aantal participaties 37
en verbindt zich bij deze het bedrag vóór of op stortingsdatum over te maken op rekeningnummer (…) ten name van Stichting Bewaarder NovaCap Floralis Termijnfonds (…) onder vermelding van het aantal participaties Floralis.
(…)
De ondergetekende verklaart kennis te hebben genomen van de volledige inhoud van het Informatiememorandum en de Financiële Bijsluiter.
2.14. Het Fonds is opgericht op 23 juni 2003.
2.15. [A] heeft 37 participaties in het Fonds verworven. Daarvan zijn 31 betaald met het door HBU verleende krediet en de overige uit eigen middelen van [A].
2.16. Stichting SBC heeft vanaf 12 november 2003 aan een aantal personen (door)betaald, onder meer uit van het Fonds ontvangen koopsommen. Aan [A] is toen niet (door)betaald.
2.17. Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard.
2.18. Als gevolg van het faillissement van SBC en Stichting SBC diende het Fonds zelfstandig zorg te dragen voor de inning van zijn vorderingen uit termijntransacties.
2.19. Op 13 juli 2006 heeft Holland Integrity Group B.V. het rapport “NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer BV. Onderzoek tulpen termijntransacties” (hierna: het HIG-rapport) uitgebracht.
2.20. Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.
2.21. Tot 28 april 2010 heeft [A] noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.
Het geschil
In conventie
3.1. HBU vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling aan HBU van EUR 3.100.000,00, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 5,5% per jaar, althans de wettelijke rente, vanaf 13 juni 2003, althans vanaf 8 februari 2005, tot aan de dag der algehele voldoening, met verwijzing van [A] in de beslagkosten en de kosten van de procedure.
In reconventie
3.2. [A] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
(i) de kredietovereenkomst d.d. 13 juni 2003 tussen HBU en [A] vernietigt;
(ii) voor recht verklaart dat HBU onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
(iii) HBU veroordeelt tot vergoeding van de door [A] geleden schade ter hoogte van EUR 1.239.120,00, althans een in redelijke justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair:
(i) voor recht verklaart dat HBU onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
(ii) HBU veroordeelt tot vergoeding van de door [A] geleden schade ter hoogte van EUR 4.370.120,00, althans een in redelijke justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair met veroordeling van HBU in de kosten van de procedure.
De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1. HBU baseert haar vorderingen in conventie op de kredietovereenkomst en artikel 5.1 aanhef en onder a van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door HBU (voor particulieren). [A] concludeert tot afwijzing van die vorderingen. Zijn verweer bestaat uit drie onderdelen: (i) door toedoen van HBU is de kredietovereenkomst aan zijn zijde tot stand gekomen onder invloed van dwaling, (ii) HBU heeft haar zorgplicht jegens hem geschonden en (iii) HBU heeft bewerkstelligd dat Stichting SBC op 12 november 2003 het “één op één systeem” heeft losgelaten, in die zin dat zij enerzijds (door)betalingen heeft gedaan aan personen die daarop geen recht hadden en anderzijds geen (door)betalingen heeft gedaan aan personen, onder wie [A], die daarop wel recht hadden.
[A] legt dit alles tevens ten grondslag aan zijn vorderingen in reconventie. HBU concludeert tot afwijzing van die vorderingen.
De stellingen en verweren in conventie en in reconventie hangen aldus nauw met elkaar samen. De rechtbank zal ze daarom zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen en beoordelen.
4.2.1. [A] beroept zich in de eerste plaats op dwaling. Dat beroep rust op twee pijlers: (i) HBU heeft [A] voorgehouden dat de door hem gekochte tulpenbollen waren doorverkocht aan het Fonds; die voorstelling van zaken is onjuist gebleken; de “positieve posities” van [A] en Estex bij SBC waren feitelijk “negatieve posities”; (ii) HBU heeft [A] in de, onjuist gebleken, veronderstelling gebracht dat haar verhaal beperkt zou blijven tot de door hem gestelde zekerheden.
4.2.2. HBU voert hiertegen in de eerste plaats aan dat [A] bij zijn beroep op dwaling geen belang heeft. Zij voert aan dat vernietiging van de kredietovereenkomst zou leiden tot de verplichting van [A] het aan hem verleende krediet ongedaan te maken, dat wil zeggen aan haar te restitueren. HBU beroept zich verder op verjaring van de tot vernietiging op grond van dwaling strekkende rechtsvordering, alsmede op artikel 6:89 BW Pro.
4.2.3. De rechtbank laat in het midden of deze primaire stellingen van HBU opgaan. Hierna zal blijken dat het beroep van [A] op dwaling op inhoudelijke gronden dient te worden verworpen.
4.2.4. Artikel 6:228 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten en (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
4.2.5. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.2.1 vermelde eerste pijler onder het beroep van [A] op dwaling overweegt de rechtbank het volgende.
Vaststaat dat partijen op 13 juni 2003 vóór de ondertekening door [A] van de hiervoor onder 2.8 vermelde documenten, hebben kennisgenomen van het hiervoor onder 2.9 weergegeven overzicht van aan- en verkoopposities van [A] en Estex. Dat overzicht is opgesteld door SBC. Gesteld noch gebleken is dat HBU daarmee enige bemoeienis heeft gehad. Ook is niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken dat HBU [A] ten aanzien van de betekenis van dat overzicht op het verkeerde been heeft gezet. Integendeel.
[A], die reeds zelfstandig via SBC handelde, heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij in april 2003 “koopbriefjes” als bedoeld in artikel 9 lid 1 van Pro het Reglement van SBC had ontvangen, waarop – ook ter zake van aankopen – hogere bedragen voorkwamen dan het in zijn brief van 3 september 2002 vermelde bedrag van EUR 550.000,00. Gevraagd naar het hoe en wat heeft SBC hem geantwoord dat het ging om voor het Fonds bestemde tulpenbollen die tijdelijk bij hem waren gestald. Hij heeft SBC hierin vertrouwd. Zijn feitelijke positie bij SBC per 13 juni 2003 kende hij niet, maar het was hem duidelijk dat de in het overzicht vermelde posities in wezen niet zijn posities respectievelijk die van Estex waren.
[A] stelt dat hij HBU op 13 juni 2003 heeft gevraagd naar de risico’s van het aan hem te verlenen krediet. Het antwoord van HBU was, zo stelt hij, dat hij zich geen zorgen hoefde te maken, omdat zijn tulpenbollen respectievelijk die van Estex naar het Fonds zouden gaan. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven verklaring van [A] zelf kan niet worden geoordeeld dat [A] door dit enkele (door HBU overigens betwiste) antwoord in dwaling is gebracht. [A] wist uit de eerste hand hoe het overzicht van SBC diende te worden gelezen. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat ook HBU, die niet beschikte over de onderliggende gegevens, wist van het deels virtuele karakter van de op het overzicht van SBC vermelde posities. Evenmin is (voldoende) gesteld of gebleken dat HBU met haar antwoord meer heeft willen zeggen dan dat volgens het overzicht van SBC het merendeel van door [A] respectievelijk Estex aangekochte tulpenbollen was (door)verkocht aan het Fonds. Ten slotte is niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken dat en waarom [A] het antwoord van HBU ruimer heeft opgevat en heeft mogen opvatten. De door [A] nog gestelde omstandigheid dat hij na zijn zo-even vermelde contact met SBC geen “koopbriefjes” of andere schriftelijke stukken van SBC meer heeft ontvangen leidt niet tot een ander oordeel. Dit doet immers niets af aan de bij [A] bestaande wetenschap dat de in het overzicht van SBC vermelde posities in wezen niet zijn posities respectievelijk die van Estex waren. Het had onder deze omstandigheden op de weg van [A] gelegen bij Estex te informeren naar de stand van zaken rondom de gestalde tulpenbollen en doorverkoop aan het Fonds, voordat hij de kredietovereenkomst met het Fonds tekende.
4.2.6. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.2.1 vermelde tweede pijler onder het beroep van [A] op dwaling overweegt de rechtbank het volgende.
Artikel 3:276 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser (in het onderhavige geval HBU) zijn vorderingen op alle goederen van de schuldenaar (in het onderhavige geval [A]) kan verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt. HBU hoefde [A] niet op het wettelijke uitgangspunt, aansprakelijkheid met zijn gehele vermogen, te attenderen. Onbekendheid daarmee komt voor rekening van [A]. In dit verband is mede van belang dat [A] ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst gedurende een reeks van jaren ondernemer was geweest in diverse branches en in diverse verbanden. Gelet daarop moet [A] ook worden geacht ermee bekend te zijn dat financiële instellingen, als HBU, die hun bedrijf maken van het verlenen van kredieten volledige terugbetaling met rente plegen te verlangen (waarbij, in voorkomende gevallen, de gestelde zekerheden als eerste worden uitgewonnen). Mede in dit licht maakt [A] tegenover de gemotiveerde betwisting van HBU niet, althans niet voldoende, duidelijk dat hij in dit geval anders heeft begrepen en heeft mogen begrijpen. De enkele stelling dat HBU, afgezien van het kennis nemen van het overzicht van SBC, geen onderzoek heeft ingesteld naar de financiële positie van [A], kan in dit verband niet als voldoende worden aangemerkt. Dat enkele (overigens door HBU betwiste) nalaten kan immers de door [A] bepleite conclusie niet dragen.
4.2.7. De slotsom is, zoals hiervoor onder 4.2.3 reeds is aangekondigd, dat het beroep van [A] op dwaling dient te worden afgewezen.
4.3.1. De rechtbank ziet aanleiding de hiervoor onder 4.1 onder (ii) en (iii) vermelde verweren/stellingen van [A] gezamenlijk te behandelen.
4.3.2. HBU doet tegenover (een aantal van) de verwijten die [A] haar in dit verband maakt een beroep op verjaring.
4.3.3. De rechtbank laat (andermaal) in het midden of dit primaire verweer opgaat. Hierna zal immers blijken dat in elk geval het beroep van HBU op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro opgaat.
4.3.4. Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat de schuldeiser (in het onderhavige geval [A]) op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar (in het onderhavige geval HBU) terzake heeft geprotesteerd.
4.3.5. Het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro geldt voor iedere rechtsvordering die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldenaar op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd (HR 23 november 2007, LJN: BB3733). Naar het oordeel van de rechtbank geldt het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro ook voor rechtsvorderingen die feitelijk gebaseerd zijn op het niet-beantwoorden van de prestatie aan precontractuele verplichtingen.
4.3.6. [A] stelt dat hem pas uit het HIG-rapport, dat hem eind 2006 onder ogen is gekomen, duidelijk is geworden wat er allemaal is misgegaan bij SBC, Stichting SBC en het Fonds en, in het verlengde daarvan, welke steken HBU precies jegens hem heeft laten vallen bij de totstandkoming en de uitvoering van de kredietovereenkomst. De rechtbank overweegt dat het HIG-rapport medio 2006 is verschenen. Dat is geruime tijd na de totstandkoming en uitvoering van de kredietovereenkomst. HBU voert onweersproken aan dat [A] al die tijd geen concrete klachten heeft geuit, maar juist nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst heeft aangekondigd. Mede daarom had het op de weg van [A] gelegen om HBU na het onder ogen krijgen van het HIG-rapport zonder dralen in kennis te stellen van zijn concrete klachten. Gesteld noch gebleken is dat [A] zijn klachten eerder dan bij zijn conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie (die dateert van 16 december 2009) concreet onder woorden heeft gebracht. Aldus heeft [A] niet tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro. Dientengevolge kan hij op de door hem gestelde gebreken geen beroep meer doen.
4.3.7. De rechtbank komt aan een inhoudelijke beoordeling van die gestelde gebreken dus niet toe.
In conventie
5.1. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 tot en met 4.3.7 is overwogen, vloeit voort dat de gevorderde hoofdsom dient te worden toegewezen.
5.2. Ook de gevorderde contractuele rente ligt voor toewijzing gereed. [A] voert wel aan dat de rente “vanaf 14 juli 2005 een tijdlang door HBU (is) stopgezet” (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, onder 34), maar voert niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aan dat HBU geen recht heeft op de volledige door haar gevorderde contractuele rente, laat staan op welk deel daarvan HBU geen recht heeft.
5.3. Ten slotte liggen, op grond van het bepaalde in artikel 706 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, ook de gevorderde beslagkosten voor toewijzing gereed. Deze bedragen EUR 3.211,00 aan kosten advocaat (1 punt, tarief VIII; beslagrekest), EUR 102,00 aan vastrecht en EUR 228,18 aan explootkosten, derhalve in totaal EUR 3.541,68.
5.4. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden begroot op EUR 6.422,00 aan kosten advocaat (2 punten, tarief VIII), EUR 4.836,00 aan vastrecht en EUR 85,98 aan dagvaardingskosten, derhalve in totaal EUR 11.343,98.
In reconventie
6.1. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 tot en met 4.3.7 is overwogen, vloeit voort dat het gevorderde dient te worden afgewezen.
6.2. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden begroot op EUR 3.211,00 aan kosten advocaat (1 punt (0,5 x 2 punten), tarief VIII). De gevorderde rente hierover is toewijsbaar vanaf de gevorderde ingangsdatum.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
- veroordeelt [A] tot betaling aan HBU van EUR 3.100.000,00 (drie miljoen honderd duizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 5,5% per jaar vanaf 13 juni 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [A] tot betaling aan HBU van EUR 3.541,18 aan beslagkosten;
- veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van HBU begroot op EUR 11.343,98;
- verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van HBU begroot op EUR 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze kostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking, mr. S.F. van Merwijk en mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.