Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 477050 / KG ZA 10-2223 NB/CGvB
Vonnis in kort geding van 23 december 2010
in de zaak van
[EISERES],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij dagvaarding van 10 december 2010,
advocaat mr. J.A. Trimbach te Hilversum,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.T. Zoutberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 20 december 2010 heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. eiseres heeft producties in het geding gebracht. Gedaagde heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 23 december 2010 de beslissing gegeven en is ter zitting meegedeeld dat de uitwerking daarvan op 18 januari 2011 zou volgen. Dit is die uitwerking.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van eiseres: de heer [persoon 1], medewerker bijzonder beheer bij Bank of Scotland (hierna respectievelijk: persoon 1 en BOS), de heer [persoon 2], bedrijfsjurist bij BOS, en mr. Trimbach.
Aan de zijde van gedaagde: gedaagde en mr. Zoutberg.
2. De feiten
2.1. Eiseres is eigenares van het appartement staande en gelegen aan het [adres] (hierna: het appartement).
2.2. Bij notariële akte van 10 juni 2010 heeft eiseres een onherroepelijke volmacht aan BOS gegeven. Deze akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
VERKLARINGEN VOORAF
- de volmachtgever heeft een schuld aan de bank en tot zekerheid voor de terugbetaling van deze schuld is het registergoed belast met een recht van hypotheek ten behoeve van de bank;
- er zijn problemen gerezen bij de terugbetaling van de schuld, de betaling van de rente op de schuld of wel ten aanzien van andere verplichtingen van de volmachtgever ten opzichte van de bank, die bij het voortduren van die situatie, kunnen leiden tot een executieveiling (…)
ONHERROEPELIJKE VOLMACHT
De volmachtgever verklaart hierbij (…) een onherroepelijke volmacht te verlenen aan de bank om de volmachtgever in diens hoedanigheid van “eigenaar”het registergoed te vertegenwoordigen en al zijn rechten waar te nemen bij:
a. het aanwijzen van een verkopend makelaar tegen een marktconforme courtage, het vaststellen van de vraagprijs en koopprijs van het registergoed, op basis van een recent onafhankelijk taxatierapport van een door de bank aangewezen gecertificeerde taxateur, alsmede op advies van de door de bank ingeschakelde verkopend makelaar met dien verstande dat de koopprijs behoudens schriftelijke toestemming van de volmachtgever niet minder mag bedragen dan € 105.000,00 zijnde de executiewaarde uit het vorenbedoelde taxatierapport.
- De bank zal de woning tegen een marktconforme prijs op de markt aanbieden teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. (…)
(…)”
2.3. Bij sms van 16 juni 2010 heeft de heer [persoon 3] van BOS (hierna: [persoon 3]) aan zijn oud-klasgenoot de heer [persoon 4], een professionele handelaar in onroerende zaken en handelend onder de naam [X] (hierna: [X]), voor zover hier van belang, per sms het volgende bericht gestuurd:
“(…)
Ha die [persoon4] kan je wat met een [adres] voor om en nabij de executiewaarde. Staat nog niet bij een makelaar.
(…)”
2.4. In reactie op de sms van [persoon 3] heeft [persoon 4] naar de prijs van het appartement geïnformeerd. Bij sms van dezelfde dag heeft [persoon 3] het volgende aan [persoon 4] bericht:
“(…)
Minimaal de getaxeerde waarde van € 105 K. Bank heeft volmacht.
(…)”
2.5. Vervolgens heeft [persoon 4] gedaagde benaderd. Gedaagde is net als [persoon 4] een handelaar in onroerende zaken. Gedaagde is bestuurder en enig aandeelhouder van [Y B.V].
2.6. Op 17 juni 2010 hebben [persoon 3], [persoon 4] en gedaagde met elkaar over de koop van het appartement gesproken. Gedaagde heeft daarbij een bod van € 105.000,-- gedaan.
2.7. Bij e-mail van 24 juni 2010 heeft [persoon 3], voor zover hier relevant, het volgende aan gedaagde geschreven:
“(…)
Mijn collega [persoon 1] zal met u contact opnemen. Als cc zult u zijn emailadres aantreffen. Als ik me dat goed herinner zou hij u even mailen om een afspraak te maken omtrent een voorlopige koopovereenkomst deze week.
(…)”
2.8. Bij e-mail 1 juli 2010 heeft [persoon 1], voor zover hier van belang, het volgende aan de makelaar van gedaagde geschreven:
“(…)
Heb net een mij bekende makelaar gesproken die ik gisteren eveneens had gebeld om even rond te kijken.
Die krijgt het waarschijnlijk rond voor € 115.000,00. Dat vind ik zoals je zult begrijpen voor dit moment een beter bod. Mocht dat niet rond komen dan verneem je nog van me. Dan kunnen we bespreken of je nog interesse hebt.
Ik zet je in ieder geval op ons lijstje van bekende makelaars voor eventueel toekomstige objecten.
(…)”
2.9. Gedaagde heeft in reactie op de e-mail van [persoon 1] gemeld dat hij niet akkoord ging met de handelwijze van BOS, aangezien partijen een (mondelinge) overeenkomst hebben gesloten. Voorts heeft gedaagde bericht dat hij aanspraak zou maken op levering van het appartement voor een bedrag van € 105.000,--
2.10. Bij e-mail van 5 juli 2010 heeft [persoon 1], voor zover hier van belang, het volgende aan gedaagde geschreven:
“(…)
Voor de duidelijk bevestigen wij u hierbij nogmaals dat er van wilsovereenstemming ten aanzien van de verkoop van de woning [adres] tussen debitrice (vertegenwoordigd door de Bank of Scotland) en u geen sprake is noch is geweest.
Het mag duidelijk zijn dat de bank in haar rol als gevolmachtigd van cliënt zorgvuldig dient te handelen. Het verkopen van de woning tegen een executiewaarde terwijl de bank gemachtigd is een onderhandse verkoopprijs te kunnen realiseren is klachtbaar en kan aangerekend wordt als onzorgvuldig handel. Het gaat erom dat de belangen van onze cliënt zo goed als mogelijk worden behartigd.
(…)”
2.11. Bij brief van 14 juli 2010 heeft de advocaat van gedaagde BOS gesommeerd om voor 20 juli 2010 mee te delen of eiseres bereid is om het appartement voor een bedrag van € 105.000,-- aan gedaagde te leveren.
2.12. Op 15 juli 2010 heeft gedaagde aan de voorzieningenrechter in Amsterdam verlof gevraagd en op 16 juli 2010 gekregen voor het leggen van conservatoir leveringsbeslag op het appartement.
2.13. Op 26 juli 2010 is namens gedaagde ten laste van eiseres beslag gelegd op het appartement, hetgeen op 27 juli 2010 in de registers van het Kadaster is ingeschreven.
2.14. Bij brief van 28 juli 2010 heeft mr. Trimbach, de advocaat van BOS, aan gedaagde bericht dat BOS van mening is dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
2.15. Gedaagde heeft bij dagvaarding van 9 augustus 2010 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. De dagvaarding is namens gedaagde betekend op het adres van het appartement van eiseres. Eiseres stond op 9 augustus 2010 in de Gemeentelijke Basisadministratie op het adres van het appartement ingeschreven, maar verbleef destijds in een psychiatrische inrichting. Gedaagde was hiermee bekend. In de door gedaagde aanhangig gemaakte procedure heeft gedaagde (onder meer) gevorderd eiseres te veroordelen om mee te werken aan de levering van het appartement onder de voorwaarde dat gedaagde gelijktijdig de koopsom van € 105.000,-- aan eiseres voldoet. De rechter heeft bij verstekvonnis van 20 oktober 2010 de vorderingen van gedaagde toegewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.16. Op 21 oktober 2010 hebben BOS (in de hoedanigheid van gevolmachtigde van eiseres) en de heer [Z] bij notaris [A], te Weesp een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het appartement van eiseres. De tussen voornoemde partijen overeengekomen koopprijs bedraagt € 117.000,--. De koopovereenkomst is op 28 oktober 2010 in de registers van het Kadaster ingeschreven.
2.17. Op 28 oktober 2010 heeft de advocaat van gedaagde het onder 2.15 genoemde verstekvonnis naar mr. Trimbach, de advocaat van BOS, gestuurd.
2.18. Op 6 december 2010 heeft mr. Trimbach namens eiseres een verzetdagvaarding uitgebracht tegen het onder 2.15 genoemde verstekvonnis, waarin eiseres (onder meer) heeft gevorderd dat de veroordeling jegens haar wordt opgeheven en de vorderingen van gedaagde worden afgewezen.
2.19. Bij brief van 8 december 2010 heeft [persoon 1] aan eiseres bericht dat de totale openstaande vordering van BOS op haar per 20 december 2010 een bedrag van € 148.118,68 beloopt.
2.20. De executiewaarde van het appartement is op een bedrag van € 105.000,-- getaxeerd. De onderhandse verkoopwaarde van het appartement is op een bedrag van € 125.000,-- getaxeerd.
3. Het geschil
3.1. Eiseres vordert samengevat - schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 oktober 2010, alsmede veroordeling van gedaagde tot opheffing van het op het appartement gelegde leveringsbeslag op straffe van een dwangsom, met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.
3.2. Ter toelichting op de vordering is het volgende gesteld. Eiseres betwist dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Voorts is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), nu een ondertekende koopakte ontbreekt. Artikel 7:2 lid 1 BW Pro is ook van toepassing op dit geval, omdat gedaagde – blijkens de dagvaarding van 9 augustus 2010 – niet heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De dagvaarding is immers niet betekend namens [Y B.V.] maar namens gedaagde in persoon. Een en ander heeft tot gevolg dat er geen rechtsgeldige koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Evenmin is een rechtsgeldige voorovereenkomst tussen partijen gesloten, nu het schriftelijkheidsvereiste ingevolge artikel 6:226 BW Pro ook op voorovereenkomsten van toepassing is. Het schriftelijkheidsvereiste strekt bovendien – naar vaste jurisprudentie – ter bescherming van zowel de koper als de verkoper. Aangezien een overeenkomst pas tot stand komt op het moment dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, kan de precontractuele goede trouw niet met zich brengen dat een partij voordien gebonden is. Dit is miskend door deze rechtbank in het verstekvonnis van 20 oktober 2010. Derhalve is sprake van een juridische misslag.
3.2.1. Eiseres heeft niet eerder kennis genomen van de dagvaarding en het vonnis, omdat zij in een inrichting verbleef. Dit was – gelet op hetgeen in punt 4 van de dagvaarding van 9 augustus 2010 is opgenomen – ook bekend bij gedaagde. Ondanks de bij gedaagde aanwezige kennis heeft hij ervoor gekozen om eiseres enkel op het adres van het appartement te dagvaarden. Eiseres heeft gelet op voornoemde omstandigheden tijdig verzet ingesteld.
3.2.2. Een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 oktober 2010 zal voorts een noodsituatie aan de zijde van eiseres doen ontstaan. Indien eiseres niet meewerkt aan de levering van het appartement zal zij dwangsommen verbeuren tot een maximumbedrag van € 15.000,--. Daarbij komt dat BOS reeds heeft gemeld dat zij haar medewerking aan de levering van het appartement aan gedaagde vrij van hypotheek niet zal verlenen. Verder is het appartment inmiddels aan een derde verkocht. Indien de levering op 31 januari 2011 geen doorgang kan vinden, verbeurt eiseres een boete van 10% van de koopsom. Eiseres heeft thans onvoldoende middelen en de verkoopopbrengst is evenmin toereikend om de gehele hypothecaire schuld te voldoen. Een levering van het appartement aan gedaagde brengt dan ook met zich dat de restschuld van eiseres nog hoger wordt. Eiseres heeft een groot belang bij opheffing van het beslag, terwijl gedaagde – nu tussen partijen nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen – geen belang heeft bij handhaving van het beslag.
3.3. Gedaagde voert verweer. Uit de dagvaarding blijkt dat de advocaat van BOS zich met terugwerkende kracht ook voor eiseres heeft gesteld. Dit volgt uit de omstandigheid dat de advocaat van eiseres in de dagvaarding zelf heeft gesteld dat hij in juli 2010 (kennelijk) ook namens eiseres heeft betwist dat sprake was van een koopovereenkomst tussen gedaagde en eiseres. Aangezien de advocaat van gedaagde het vonnis van 20 oktober 2010 op 28 oktober 2010 aan de advocaat van eiseres heeft doen toekomen, is aannemelijk dat eiseres – gelet op hetgeen in artikel 143 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald – niet ontvankelijk zal worden verklaard in het door haar ingestelde verzet. Van de advocaat van eiseres mag immers worden verwacht dat hij belangrijke informatie (waaronder een verstekvonnis) doorstuurt.
3.3.1. Artikel 7:2 lid 1 BW Pro is niet van toepassing op deze zaak, nu gedaagde
heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Dit volgt ook uit het beslagrekest. Dat gedaagde op eigen naam heeft geprocedeerd vloeit voort uit de omstandigheid dat BOS niet bekend is met [Y B.V.]. Het was evenwel altijd de bedoeling van gedaagde om het appartement voor de B.V. te kopen.
3.3.2. Partijen hebben elkaar in de houdgreep, maar zulks behoeft geen financieel nadeel voor eiseres op te leveren. Dit geldt te meer, nu zowel BOS (als gemachtigde van eiseres en de notaris) de op hen rustende verplichtingen niet naar behoren hebben uitgevoerd. De schade die hieruit voortvloeit kan eiseres dan ook verhalen op deze partijen. Voorts staat vast dat het appartement hoe dan ook verkocht gaat worden. Dat eiseres thans in een noodsituatie verkeert, heeft zij bovendien aan zichzelf te wijten. Het door gedaagde gelegde leveringsbeslag is immers op 26 juli 2010 in de registers ingeschreven. Dat eiseres de woning vervolgens op 21 oktober 2010 aan een derde heeft verkocht en daarbij een boetebeding is aangegaan, kan gedaagde niet worden verweten. Dit had eiseres immers bij het kadastrale onderzoek kunnen opmerken. Het beslag dient niet te worden opgeheven. Dit geldt te minder, nu gedaagde bij een opheffing van het beslag schade zal lijden, bestaande uit misgelopen huuropbrengsten.
4. De beoordeling
4.1. Het in geschil zijnde vonnis betreft een verstekvonnis. Het daarin neergelegde oordeel berust derhalve niet op een tussen partijen gevoerd debat en op een op grond daarvan gebaseerd oordeel. De in de rechtspraak (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) ontwikkelde norm, dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is indien het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, kan bij een geschil over de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis niet worden toegepast, zonder er rekening mee te houden dat een rechter zijn oordeel heeft moeten geven zonder bekend te zijn met het verweer van de gedaagde partij. Er kan dan ook grond voor schorsing zijn indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter anders zou hebben geoordeeld, indien hij het verweer van de gedaagde had gekend.
4.2. Met betrekking tot het betoog van gedaagde dat eiseres niet tijdig in verzet is gegaan en daarom in haar verzet niet-ontvankelijk zal worden verklaard, wordt als volgt overwogen. Eiseres heeft betwist dat mr. Trimbach in juli 2010 ook namens haar met gedaagde heeft gecorrespondeerd. Gedaagde was ook bekend met de omstandigheid dat eiseres in een inrichting was opgenomen toen hij eiseres dagvaardde. Gedaagde heeft echter eiseres niet op de hoogte gebracht van de aan haar GBA-adres betekende dagvaarding. Ter zitting heeft mr. Trimbach verder verklaard dat hij het verstekvonnis van 20 oktober 2010 pas recent met eiseres heeft besproken. Uit het voorgaande volgt dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat eiseres of haar advocaat een daad van bekendheid heeft gepleegd in de zin van artikel 143 lid 2 Rv Pro. Dit geldt te meer, nu niet is gebleken van een daad waaruit noodzakelijkerwijs voorvloeit dat het verstekvonnis van 20 oktober 2010 reeds eerder dan vier weken voor 10 december 2010 bij eiseres bekend was. Het betoog dat eiseres niet-ontvankelijk is in haar verzet, wordt derhalve niet gevolgd.
4.3. Tussen eiseres en gedaagde is in geschil of er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De stelling van gedaagde dat hij met de gevolmachtigde van eiseres, te weten BOS, een mondelinge koopovereenkomst heeft gesloten, kan niet zonder meer als vaststaand worden aangemerkt.
4.4. Of gedaagde aanspraak kan maken op nakoming, vergt eveneens een nader onderzoek in de bodemprocedure. In dit stadium is het voor de voorzieningenrechter niet duidelijk welke rol [persoon 3] en [persoon 1] namens BOS hebben gespeeld in het contact met gedaagde. Ook dient de aanvaardbaarheid van een constructie als de onderhavige te worden onderzocht waarbij het onder meer de vraag is of het gedaagde, als professionele verkoper, is toegestaan om het appartement – vóór de veiling – tegen de executiewaarde over te nemen. Dit geldt te meer, nu een onderhandse overname van het appartement tegen de executiewaarde een schending van de belangen van eiseres lijkt mee te brengen. De bodemrechter zal voorts hebben te onderzoeken of het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW Pro ook geldt in een geval als de onderhavige waarbij sprake is van een niet-professionele verkoper – die in een psychiatrische inrichting is opgenomen – en een professionele koper. Uit enkele uitspraken van gerechtshoven valt af te leiden dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste ook leidt tot nietigheid van de koopovereenkomst indien de verkoper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (Hof Den Haag 19 april 2007, LJN: BB5647; Hof Leeuwarden 19 maart 2008, LJN: BC7658; Hof ’s-Hertogenbosch 8 juli 2008, LJN: BF0457). Ten slotte volgt uit hetgeen onder 2.16 is opgenomen dat de mogelijkheid bestaat dat er thans twee koopovereenkomsten naast elkaar bestaan. Het is niet duidelijk waarom de koopovereenkomst met gedaagde voor zou gaan. Nu een beslissing over zowel het bestaan van als de rangorde tussen de beide (mogelijke) koopovereenkomsten bovendien tot een onomkeerbare beslissing zou leiden, hetgeen zich niet verdraagt met het karakter van een voorlopige voorziening, dient de vordering van eiseres in dit stadium te worden toegewezen. Derhalve zal het vonnis van 20 oktober 2010 worden geschorst totdat de bodemrechter in de op 6 december 2010 door eiseres aanhangig gemaakte verzetprocedure heeft beslist.
4.5. Met betrekking tot de gevorderde opheffing van het beslag geldt het volgende. Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt dat de vordering (of: het recht) ter verzekering waarvan het is gelegd ondeugdelijk is. Daarnaast kan, onder omstandigheden, een belangenafweging leiden tot opheffing van een conservatoir beslag.
4.6. Uit hetgeen onder 4.3 en 4.4 is overwogen volgt dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat de vordering van gedaagde summierlijk ondeugdelijk is. Een belangenafweging brengt in dit geval echter mee dat het beslag moeten worden opgeheven. Daartoe is van belang dat niet vaststaat dat de koopovereenkomst van gedaagde, waarmee een bedrag van € 105.000,-- is gemoeid, door de bodemrechter zal worden erkend en voorts evenmin vaststaat dat deze koopovereenkomst zal prevaleren boven de onder 2.16 genoemde koopovereenkomst. Voorts heeft eiseres onweersproken gesteld dat zij is gebonden aan de onder 2.16 opgenomen koopovereenkomst waarin een boetebeding voor een bedrag van € 11.700,-- (10% van de koopprijs) is opgenomen en verder dat bij handhaving van het beslag de nakoming van de koopovereenkomst met een beduidend hogere opbrengst wordt gefrustreerd. Dit geldt te meer, nu de schuld van eiseres thans minimaal € 148.118,68 bedraagt.
4.7. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
- explootkosten € 87,93
- vast recht 255,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.158,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 oktober 2010 van de rechtbank Amsterdam totdat in de op 6 december 2010 door eiseres aanhangig gemaakte verzetprocedure is beslist,
5.2. heft op het op 26 juli 2010 ten laste van eiseres op het appartement aan het [adres] gelegde beslag,
5.3. veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 1.158,93,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2010.