Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 475131 / KG ZA 10-2089 P/CGvB
Vonnis in kort geding van 9 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANJER SCHOONMAAK- EN BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 12 november 2010,
advocaat mr. B. Coskun te Heemskerk,
tegen
de stichting
MONTESSORI SCHOLENGEMEENSCHAP AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.C.H. van Berkel te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Anjer en MSA worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 23 november 2010 heeft Anjer gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. MSA heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Anjer heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht. MSA heeft een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Anjer: mr. Coskun.
Aan de zijde van MSA: dhr. [persoon 1] en mr. Van Berkel.
2. De feiten
2.1. MSA is een scholengemeenschap voor het Voorgezet Onderwijs met vijf locaties in Amsterdam. Zij is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is MSA verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.
2.2. Op 23 juli 2010 heeft MSA de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor een raamovereenkomst ten behoeve van het schoonmaken van diverse scholen die vallen onder het bestuur van MSA. MSA heeft zich bij deze aanbesteding laten bijstaan door Benefit Inkoopadviesgroep B.V. (hierna: Benefit).
2.3. Anjer, een schoonmaakbedrijf met 130 werknemers, heeft op 2 augustus 2010 de aanbestedingsdocumenten bij Benefit opgevraagd. In het ten behoeve van deze Europese openbare aanbesteding opgestelde aanbestedingsdocument, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
3. Opdrachtomschrijving
(…)
3.5 Planning
In onderstaande tabel is een globale weergave van de planning van de aanbestedingsprocedure weergegeven. (…)
Activiteiten Datum
(…)
Indienen vragen Dinsdag 31 augustus 2010 om 10:00 uur CET
Streefdatum versturen Nota van inlichtingen Maandag 13 september 2010
(…)
7 Gunningscriteria
7.1 Beoordeling van de Inschrijvingen
(…)
Gunning vindt plaats op basis van het Gunningscriterium economisch meest voordelige Inschrijving (emvi). Ter bepaling van de economisch meest voordelige Inschrijving is een aantal (sub)Gunningscriteria gedefinieerd. Per (sub)Gunningscriterium is een weging weergegeven. In totaal worden er maximaal 100 punten toebedeeld. De Inschrijver met het hoogste puntenaantal heeft de economisch meest voordelige Inschrijving ingeleverd.
Voor deze aanbesteding zijn de volgende Gunningscriteria en sub-Gunningscriteria gedefinieerd.
Gunningscriterium Sub-gunningscriterium Weging in % Maximaal aantal punten Subweging in % Maximaal aantal punten per onderdeel
Financieel Gunningscriterium 60% 60
Kwalitatieve Gunningscriteria 40% 40
MVO 6% 6
Klanttevredenheidsonderzoek c.q. belevingsmeting 12% 12
Inzet leidinggevende vrijgesteld van schoonmaakwerkzaamheden 8% 8
Klachtenproces 4% 4
Reactietermijn bij klachten 10% 10
Totaal 100% 100 40% 40
(…)
De hierboven genoemde percentages geven weer in welke verhouding de verschillende criteria zullen meewegen bij de Gunningsbeslissing. Voor de kwalitatieve Gunningscriteria dient Inschrijver tenminste 20 punten te behalen. Indien inschrijver minder dan 20 punten behaald op de kwalitatieve Gunningscriteria wordt de Inschrijving ter zijde gelegd en zal niet verder worden beoordeeld.
(…)
7.3.3 Inzet leidinggevende vrijgesteld van schoonmaakwerkzaamheden (8%)
Inschrijver dient aan te geven voor hoeveel tijd per week per Locatie (in halve uren) Inschrijver minimaal een leidinggevende die zelf vrijgesteld is van schoonmaakwerkzaamheden inzet voor de aansturing van het schoonmaakpersoneel en de controle van de kwaliteit van de Schoonmaakdienstverlening.
Beoordelingssystematiek:
Het door Inschrijver opgegeven aantal halve uren per week zal op basis van relatieve vergelijking met de aantal halve uren per week van andere Inschrijvers beoordeeld worden. Hierbij zal de Inschrijver met het hoogste opgegeven aantal halve uren 8 punten krijgen. De overige Inschrijvers zullen, volgens onderstaande formule, naar rato een puntenaantal toebedeeld krijgen.
Punten inzet leidinggevende vrijgesteld van schoonmaakwerkzaamheden = (aantal halve uren Inschrijver)/ (max. aantal uren) x 8 punten
Waarbij ‘aantal halve uren’ staat voor het aantal halve uren dat door de Inschrijver is opgegeven in zijn Inschrijving, en ‘max. aantal uren’ staat voor het hoogste aantal halve uren per week inzet van een leidinggevende die vrijgesteld is van schoonmaakwerkzaamheden opgegeven door één van de Inschrijvers in zijn inschrijving.
Voorbeeld: Inschrijver geeft als aantal uren per week 12 halve uren op, het hoogste opgegeven uren per week is 14 halve uren. Het puntenaantal voor inzet leidinggevende vrijgesteld van schoonmaakwerkzaamheden wordt dan (12)/(14) x 8 punten = 6,9 punten.
7.3.5 Reactietermijn voor oplossen klachten (10%)
Voor het oplossen van klachten is er in Eis 13.3 van het Programma van Eisen (bijlagen 10) een minimumeis gesteld.
• Klachten met betrekking tot het sanitair alsmede klachten die in de voorafgaande vier weken vaker dan vier keer zijn opgetreden dienen indien ze per e-mail en per telefoon zijn gemeld uiterlijk binnen vijf werkuren (…) te worden verholpen.
• Klachten met betrekking tot de wekelijkse Schoonmaakdienstverleningen (frequentie = 40) dienen indien ze per e-mail zijn gemeld uiterlijk binnen vijf dagedelen (…) na melding te worden verholpen.
• Klachten met betrekking tot de maandelijkse Schoonmaakdienstverleningen (frequentie = 10 en < 40) dienen indien ze per e-mail zijn gemeld uiterlijk binnen vijf werkdagen (…) na melding te worden verholpen.
• Overige klachten worden zo spoedig mogelijk in onderling overleg tussen Inschrijver en Locatieverantwoordelijke verholpen.
Opdrachtgever hecht er grote waarde aan dat klachten snel en adequaat worden verholpen en biedt de Inschrijver daarom de mogelijkheid om zich te onderscheiden van andere Inschrijvers door te kiezen voor een snellere reactietermijn voor het oplossen van klachten. Inschrijver kan hiervoor op het calculatieblad een percentage (in stappen van 20-%) opgeven dat hij de klachten die vallen onder de eerste drie bullets sneller oplost dan de in de minimumeis gestelde termijnen.
Beoordelingssystematiek
Het door inschrijver opgegeven percentage dat een klacht sneller wordt opgelost dan de termijnen die genoemd staan in de minimum eis zal op basis van relatieve vergelijking met het percentage sneller dat andere Inschrijvers een klacht oplossen beoordeeld worden. Hierbij zal de Inschrijver met het hoogst opgegeven percentage 10 punten krijgen. De overige Inschrijvers zullen, volgens onderstaande formule, naar rato een puntenaantal toebedeeld krijgen.
Punten reactietermijn voor oplossen klachten = (percentage Inschrijver) / (hoogste opgegeven percentage) x 10 punten
Waarbij ‘percentage Inschrijver’ staat voor het percentage dat opgegeven is door Inschrijver in zijn Inschrijving en ‘hoogst opgegeven percentage’ voor het hoogste percentage dat door een Inschrijver is opgegeven in een Inschrijving.
Voorbeeld: Inschrijver geeft als percentage 40% op, het hoogste percentage dat opgegeven is, is 60%. Het puntenaantal voor reactietermijn voor oplossen klachten wordt dan (40) / (60) x 10 punten = 6,7 punten.
(…)"
2.4. Anjer heeft bij de Nota van Inlichtingen geen vragen gesteld.
2.5. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Anjer MSA verzocht om een exemplaar van de Nota van Inlichtingen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft MSA, voor zover relevant, het volgende geschreven:
“(…)
Onze excuses, de Nota van Inlichtingen (…) is gistermiddag aan alle geïnteresseerde verzonden, waarbij wij u per abuis hebben overgeslagen. Bij deze ontvangt u de Nota van Inlichtingen dan ook alsnog.
(…)”
2.6. Op 27 september 2010 heeft Anjer een offerte ingediend.
2.7. In totaal hebben er negen marktpartijen ingeschreven. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft Benefit, voor zover hier van belang, het volgende aan Anjer geschreven:
“(…)
Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan de minimum gestelde geschiktheidscriteria op het gebied van de technische bekwaamheid met betrekking tot de gevraagde referentie (minimaal 15 000 m²) en het milieuzorgsysteem.
Om bovengenoemde redenen is uw inschrijving uitgesloten en niet voor verdere beoordeling in behandeling genomen.
Hierbij bericht ik u dat naar aanleiding van deze beoordeling de Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam voornemens is de voornoemde opdracht te gunnen aan Schoonmaakbedrijf “Victoria” BV. (…) Als u bezwaren heeft tegen deze gunningsbeslissing, dient u binnen 15 dagen na verzending van deze mededeling een kort geding aanhangig te hebben gemaakt.
(…)”
2.8. Anjer heeft op dezelfde dag nog bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van MSA.
2.9. Bij brief van 11 oktober 2010 is de gunningsbeslissing van 8 oktober 2010 ingetrokken, omdat een drietal inschrijvingen – waaronder de inschrijving van Anjer – ten onrechte van de beoordeling zijn uitgesloten. Verder is in deze brief aangekondigd dat alle inschrijvingen opnieuw zullen worden beoordeeld.
2.10. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft Benefit Anjer bericht over haar nieuwe gunningsvoornemen. In de brief is, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“(…)
Hierbij bericht ik u dat (…) de Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam voornemens is de voornoemde opdracht te gunnen aan Schoonmaakbedrijf “Victoria” BV. (…)
U komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht omdat uw inschrijving bij het beoordelen minder punten heeft gescoord. U bent als tweede geëindigd in de rangorde.
(…)”
2.11. Bij e-mail van 19 oktober 2010 heeft Anjer Benefit verzocht om een overzicht met de scores van alle inschrijvers te overleggen. Op 28 oktober 2010 heeft Anjer dit overzicht ontvangen. Het overzicht bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Gunningscriteria Sub-Gunningscriterium Punten Inschrijver 4 (Victoria B.V., aanvulling vzr.) Inschrijver 6
(Anjer, aanvulling vzr.)
kwaliteit max 40 38,27 30,4
(…)
3 Inzet leidinggevende vrijgesteld van schoonmaakwerkzaamheden
Behaalde punten max 8 8,00 1,60
(…)
4 Reactietermijn klachten
Behaalde punten max 10 10 8
Prijs 52,13 (aanvulling vzr.) 59,66
TOTAAL 90,40 (aanvulling vzr.) 90,06
(…)”
3. Het geschil
Anjer vordert:
a. een verbod om de opdracht aan Victoria B.V. (hierna: Victoria) te gunnen;
b. dat MSA wordt geboden, voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden, deze overeenkomst op te zeggen, althans dat MSA wordt verboden om de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding daarvan;
c. veroordeling van MSA in de kosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente over de proceskosten;
3.1. Ter toelichting op deze vorderingen is het volgende gesteld. Victoria heeft het maximaal aantal punten behaald op twee subgunningscriteria met een louter subjectief karakter, te weten het criterium ‘inzet leidinggevende vrijgesteld van schoonmaakwerkzaamheden’ en het criterium ‘reactietermijn klachten’. MSA had voornoemde gunningscriteria niet mogen gebruiken, nu de door inschrijvers bij de inschrijving overgelegde informatie zowel vooraf als achteraf niet wordt gecontroleerd. Derhalve is de keuze van MSA – bij gebrek aan enige controle – op willekeur gebaseerd. Een en ander brengt mee dat de aanbestedingsprocedure niet objectief en transparant is en derhalve in strijd is met algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
3.1.1. Voorts heeft MSA selectiecriteria als gunningscriteria gehanteerd, door inschrijvers te verplichten minimaal twintig punten te behalen bij de kwalitatieve gunningscriteria. Ten slotte heeft MSA er belang bij om de opdracht aan Anjer te gunnen, omdat Anjer over een periode van 4 jaar € 180.000,-- goedkoper is dan Victoria.
3.1.2. Voor zover MSA stelt dat Anjer haar rechten heeft verwerkt omdat zij geen vragen heeft gesteld, voert Anjer het volgende aan. Of sprake is van rechtsverwerking is een vraag van nationaal en niet van Europees recht. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat enkel stilzitten geen rechtsverwerking oplevert. Nu MSA geen andere omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan sprake kan zijn van rechtsverwerking, dient haar betoog te falen.
3.2. MSA voert verweer. MSA erkent dat er gedurende de aanbestedingsprocedure twee fouten zijn gemaakt. MSA heeft de Nota van Inlichtingen door een vergissing pas een dag later aan Anjer doen toekomen. Voorts heeft MSA ten onrechte een drietal inschrijvers uitgesloten van de beoordeling. Deze fouten zijn echter tijdig hersteld, waardoor geen van de (potentiële) inschrijvers in hun belangen zijn geschaad. Tijdens de aanbesteding heeft Anjer geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vragen te stellen over eventuele omissies of (vermeende) onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten. Nu Anjer hiervan geen gebruik heeft gemaakt heeft zij naar vaste Europese jurisprudentie haar rechten verwerkt om thans in kort geding nog te klagen over onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumentatie.
3.2.1. Voorts is geen sprake van een schending van de beginselen van aanbestedingsrecht. Dat vooraf niet gecontroleerd kan worden of de winnende inschrijver bij het indienen van zijn offerte een juiste opgave van het aantal uren heeft gegeven voor het inzetten van leidinggevenden of een juiste opgave van de termijn voor het afhandelen van klachten, maakt dat niet anders. Te meer, nu iedere inschrijver bij de uitvoering van de opdracht is gebonden aan haar inschrijving. MSA zal er streng op toezien dat de winnende inschrijver zijn verplichtingen nakomt. Een beoordelingscommissie bestaande uit drie personen heeft in het onderhavige geval geoordeeld dat Victoria kwalitatief meer heeft geboden dan Anjer. Hierdoor heeft Victoria uiteindelijk in totaal meer punten dan Anjer gehaald en derhalve terecht de aanbesteding gewonnen. Voorts is de stelling van Anjer dat MSA geen minimumpunteneis mag stellen met betrekking tot het aantal te behalen punten op het onderdeel kwaliteit onbegrijpelijk. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling dat het stellen van een minimumpunteneis maakt dat het gunningscriterium een selectiecriterium wordt, nu het criterium nog steeds verband houdt met de inschrijving en niet met de inschrijver zelf. Dat er minimaal twintig punten op het onderdeel kwaliteit moeten worden behaald, heeft ermee te maken dat MSA wil voorkomen dat inschrijvers slechts op prijs met elkaar concurreren.
3.2.2. Gelet op de kansloze vordering van Anjer, dient zij te worden veroordeeld tot vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten voor een bedrag van € 2.034,90 incl. BTW. Verder maakt MSA aanspraak op buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 452,20 incl. BTW, omdat zij via minnelijk overleg heeft geprobeerd Anjer te bewegen het kort geding in te trekken.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat MSA tijdens de aanbestedingsprocedure fouten heeft gemaakt door het niet tijdig opsturen van de Nota van Inlichtingen, alsmede door het ten onrechte uitsluiten van drie inschrijvers. Deze fouten zijn door MSA zo tijdig gecorrigeerd dat niet is gebleken en evenmin aannemelijk is dat (potentiële) inschrijvers door de handelwijze van MSA in hun belangen zijn geschaad. Deze fouten van MSA hebben dan ook uiteindelijk geen invloed gehad op de (her)beoordeling van de offertes en kunnen niet worden aangemerkt als een schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
4.2. Met betrekking tot het betoog van Anjer dat de door Victoria bij de inschrijving overgelegde informatie zowel vooraf als achteraf niet wordt gecontroleerd, wordt als volgt overwogen. MSA heeft erkend dat zij vooraf niet kan controleren of Victoria in de toekomst haar verplichtingen zal nakomen. Deze omstandigheid levert echter geen schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op, nu MSA heeft verklaard dat zij erop zal toezien dat Victoria de opdracht conform haar inschrijving uitvoert. Dit betekent dat Victoria gehouden is het aantal uren dat zij heeft aangeboden voor het inzetten van leidinggevenden, alsmede de termijn waarbinnen zij heeft aangegeven klachten te zullen afhandelen daadwerkelijk dient te leveren.
4.3. Uit het aanbestedingsdocument volgt voorts dat de inschrijver die het hoogste aantal (halve) uren opgeeft voor de inzet van leidinggevenden die zijn vrijgesteld van schoonwerkzaamheden het maximaal aantal punten verdient. De overige inschrijvers krijgen naar rato punten toebedeeld. Niet is betwist dat Victoria het hoogste aantal (halve) uren heeft aangeboden. Evenmin is gebleken dat de aanbieding van Anjer op dit onderdeel onjuist is beoordeeld. Hetzelfde heeft te gelden voor de reactietermijn voor het oplossen van klachten. Uitgangspunt is dat de inschrijver die de klachten het snelste oplost het hoogste aantal punten verkrijgt. Ook hier krijgen de overige inschrijvers naar rato punten toebedeeld. Anjer heeft ook hier niet betwist dat Victoria de snelste reactietermijn voor het oplossen van klachten heeft geoffreerd. Verder is evenmin gebleken dat de aanbieding van Anjer op dit onderdeel onjuist is beoordeeld. Uit het voorgaande volgt dat MSA – gelet op de hierboven beschreven transparante procedure – objectief tot haar oordeel heeft kunnen komen en dat de keuze van MSA derhalve niet is gebaseerd op willekeur.
4.4. Voor zover Anjer heeft bedoeld te betogen dat de aanbieding van Victoria irreëel is, geldt het volgende. MSA heeft in dit kort geding onbetwist gesteld dat zij alle inschrijvingen heeft laten beoordelen door een beoordelingscommissie bestaande uit drie personen. De voorzieningenrechter komt daarom slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. Het is evenwel niet aan de voorzieningenrechter om op grond van eigen onderzoek de verschillende scores van de inschrijvers vast te stellen. In het onderhavige geval heeft de beoordelingscommissie niet geoordeeld dat de aanbieding van Victoria irreëel is. Nu Anjer evenmin omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan de voorzieningenrechter tot een ander zou kunnen komen, faalt dit betoog.
4.5. De stelling dat MSA selectiecriteria als gunningscriteria heeft gehanteerd door inschrijvers te verplichten twintig punten op het onderdeel kwaliteit te scoren, kan Anjer evenmin baten. De verplichting voor inschrijvers om minimaal twintig punten op het onderdeel kwaliteit te behalen vormt een waarborg voor MSA. Op deze manier kan MSA ervoor zorgen dat elke aanbieder een minimum aan kwaliteit aanbiedt. Tevens wordt hiermee voorkomen dat een inschrijver slechts op een lage prijs inzet. In het onderhavige geval heeft Victoria beter gescoord op kwaliteit dan Anjer. Door een betere score op het onderdeel kwaliteit heeft Victoria het prijsverschil van circa € 180.000,-- meer dan goedgemaakt. Een en ander levert voorshands geen schending van het aanbestedingsrecht op.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of Anjer haar rechten heeft verwerkt in dit kort geding verder buiten beschouwing kan blijven.
4.7. Anjer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In dit geval wordt geen aanleiding gezien om van het forfaitaire systeem van vergoedingen voor de proceskosten af te wijken. De kosten aan de zijde van MSA worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Anjer in de proceskosten, aan de zijde van MSA tot op heden begroot op € 1.376,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2010.?