Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1169967 EA VERZ 10-1248
Beschikking van: 20 september 2010
F.no.: 646
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP UNILEVER NEDERLAND HOLDINGS B.V.
gevestigd te Rotterdam
verzoekster
nader te noemen Unilever
gemachtigde: mrs. E.J. Henrichs en E.H.A. Schram
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. P.A.M. Witteveen
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Unilever heeft op 14 juli 2010 een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex art. 7:685 BW. [verweerder] heeft op 18 augustus 2010 en verweerschrift ingediend.
Ter terechtzitting van 23 augustus 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Unilever is verschenen vertegenwoordigd door [naam 1], vice-president Human Resources Benelux en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Unilever heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Partijen hebben op 6 september 2010 laten weten niet tot overeenstemming te hebben kunnen komen.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan.
Inleiding
1. [verweerder], geboren op 16 november 1947, is per 1 augustus 1976 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst gekomen van (de rechtsvoorganger van) Unilever. Hij vervult thans de functie van Manager Duurzame Ontwikkeling. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 65.086,- bruto per jaar, excl. een ADV-toeslag van € 1.586,88 bruto per jaar. De afgelopen vijf jaar gemiddeld genoten variabele beloning bedraagt € 14.928,- bruto per jaar, de gemiddelde variabele beloning over de afgelopen drie jaar bedraagt € 16.584,- bruto per jaar.
2. [verweerder] is van 1976 tot 1990 werkzaam geweest in vooral onderzoeks- en productontwikkelingsfuncties. In 1990 werd hij daarnaast aangesteld als Manager Milieuzaken. Vanaf 1992 vervulde hij uitsluitend de voltijdse functie Manager Milieuzaken. Van 1992 tot 2000 gaf [verweerder] als manager daarmee vorm en inhoud aan het milieubeleid van Unilever.
3. De omvang van het dienstverband met [verweerder] is per 1 december 2000 teruggebracht van 100% naar 60%. Daaraan ging het volgende vooraf. Op 6 april 1999 deed [verweerder] het verzoek om zich als zelfstandige te kunnen gaan vestigen en naast het werken voor andere bedrijven ook werkzaamheden voor Unilever te gaan verrichten. [verweerder] gaf daarvoor onder andere als reden dat hij dacht als externe kracht serieuzer te zullen worden genomen dan als werknemer.
4. Vervolgens werden tussen Unilever en [verweerder] afspraken gemaakt die bij brief van 13 november 2000 door de heren [naam 2] en [naam 3] namens Unilever zijn vastgelegd. [verweerder] zal zijn functie Veiligheid- en Miliecoordinator per 1 december 2000 in een dienstverband van 60% gaan vervullen. Uiterlijk op 1 december 2001 zal worden geëvalueerd of beide partijen voortzetting van die situatie wenselijk achten. Indien dat niet zo is zal worden terug gegaan naar de situatie van vóór 1 december 2000: “Dit betekent dat het dienstverband dan weer wordt gewijzigd in een volledig (100%) dienstverband.”Als uitgangspunt wordt in een bijlage vermeld “Unilever Nederland zal naar buiten toe inzake veiligheid en milieuzaken altijd worden vertegenwoordigd door iemand die in vaste dienst is.” Verder verhuist [verweerder]s werkplek vanuit het hoofdkantoor in Rotterdam naar zijn huisadres in Amsterdam.
5. Per 1 december 2001 is de 60%-aanstelling gecontinueerd.
6. Op 18 mei 2005 heeft een vergadering plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de heren [naam 3], [naam 4], [naam 5] en [verweerder]. [naam 5] stuurt het hiervan opgestelde verslag voor opmerkingen/akkoord aan [naam 3], [naam 4] en [verweerder]. [verweerder] reageert naar [naam 5] en voegt in het opgestelde verslag onder het kopje “Inhoud/besluiten” toe: “De NM (National manager, kantonrechter) neemt de leiding in de beoordeling, aangezien er in de dagelijkse praktijk veel door beiden wordt samengewerkt. Voor het overige blijven afspraken die in het verleden gemaakt werden met de NM in verband met de deeltijd-dienstbetrekking gelden. Die afspraken hebben met name betrekking op de grondslag die gehanteerd zal worden bij een eventuele verandering van de aanstelling. In dat geval zal namelijk worden uitgegaan van een voltijds contract.” [naam 5] reageert ten aanzien hiervan met de opmerking per e-mail: “Lijkt me prima. (…)”
7. In een gesprek op 15 januari 2010 wordt door Unilever aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat als gevolg van een reorganisatie de functie Manager Duurzame Ontwikkeling per 1 oktober 2010 komt te vervallen, en dat een nieuwe functie Sustainability Manager wordt gecreëerd. [verweerder] wordt voor deze nieuwe functie niet in aanmerking gebracht, omdat deze meer op marketing gericht is in plaats van op communicatie zoals bij de functie Manager Duurzame Ontwikkeling het geval is. [verweerder] wordt voor de nieuwe functie niet geschikt geacht en de nieuwe functie ligt ook op een aanzienlijk lager niveau.
8. [verweerder] verzoekt die dag om een gesprek hierover. Op 25 februari 2010 vindt een gesprek plaats tussen [verweerder] enerzijds en een vertegenwoordiger namens Unilever anderzijds. Wegens een personeelswisseling aan de zijde van Unilever wordt aan dit gesprek op 26 maart een vervolg gegeven.
9. Unilever doet op 26 maart 2010 een in algemene termen gesteld voorstel tot beëindiging van het dienstverband.
10. [verweerder] reageert hierop per e-mail op 30 maart 2010. In zijn reactie schrijft [verweerder] dat hij zich het liefst nuttig wil blijven maken voor de invulling van het duurzaamheidsbeleid van Unilever, indien gewenst in een andere vorm dan de huidige. Hij wijst er verder op dat als het toch tot beëindiging van het dienstverband zou moeten komen, indachtig de in het verleden gemaakte afspraken, een regeling moet worden gebaseerd op een 40-urig in plaats van op een 24-urig dienstverband.
11. Unilever bevestigt bij schrijven van 6 april 2010 dat Unilever definitief heeft besloten [verweerder]s functie per 1 oktober 2010 te laten vervallen. Unilever herhaalt [verweerder] niet geschikt te achten voor de nieuwe functie en omdat er ook geen andere passende functies aanwezig zijn uitsluitend te willen spreken over een beëindigingsregeling. Unilever betwist dat in 2000 of nadien afspraken zijn gemaakt over een op een voltijds dienstverband te baseren regeling.
12. [verweerder] reageert hierop bij brief van 16 april 2010. Hij wijst op de in zijn ogen bestaande inconsistenties in de mededelingen van Unilever en bevestigt een voor 28 april 2010 gemaakte afspraak voor overleg. Deze afspraak gaat niet door.
13. Op 4 juni 2010 vindt een gesprek plaats. Ter bevestiging hiervan stuurt Unilever op 11 juni 2010 een brief, met een concreet voorstel voor een beëindigingsvergoeding.
14. Bij brief van 21 juni 2010 reageert [verweerder] hierop. Hij vraagt om het reorganisatieplan, waarin de door Unilever gestelde reorganisatie is vastgelegd. Hij bevestigt dat er met hem nooit over een alternatief is gesproken. Hij herhaalt zijn standpunt over de op een 100% aanstelling gebaseerde regeling.
15. Op 30 juni 2010 informeert Unilever de afdeling waarin [verweerder] werkzaam is, dat [verweerder]s functie komt te vervallen en dat hij niet in aanmerking wordt gebracht voor de nieuwe functie. Later die dag stelt Unilever [verweerder] hiervan op de hoogte.
16. Op 12 juli 2010 kondigt Unilever aan [verweerder] aan dat een ontbindingsverzoek zal worden ingediend.
17. Op 16 juli 2010 meldt Unilever aan [verweerder] dat per 1 september 2010 als Sustainability Manager zal worden aangesteld mevrouw [naam 6].
Standpunt van partijen
18. Unilever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op basis van een wijziging van omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding van € 76.829,- bruto. Unilever baseert de hoogte van de aangeboden vergoeding er op dat dit bedrag het voor [verweerder] mogelijk maakt zijn pensioen per 1 oktober 2010 te laten ingaan, en het verschil in pensioenuitkering vanaf 1 oktober 2010 in vergelijking met de situatie dat [verweerder] tot 1 november 2012 was blijven doorwerken en dan met pensioen was gegaan, met die eenmalige vergoeding volledig wordt gecompenseerd. Unilever gaat hierbij uit van een 60%-aanstelling.
19. [verweerder] verzoekt het verzoek tot ontbinding af te wijzen, dan wel in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst hem een vergoeding toe te kennen van € 292.400,- bruto. [verweerder] baseert zijn verzoek tot afwijzing er op, dat de functie Sustainability Manager in feite zijn functie is, en dat hij bereid is die functie voltijds en ook vanuit Rotterdam te gaan vervullen. Wat betreft de subsidiair verzochte vergoeding stelt [verweerder] dat tussen partijen is overeengekomen dat een vertrekregeling gebaseerd zou zijn op een voltijdse aanstelling. Op voltijdse basis bedraagt zijn salaris, incl. ADV en gemiddelde variabele beloning, € 11.696,- bruto per maand. Met toepassing van aanbeveling 3.5 van de Kring van kantonrechters bedraagt de inkomensschade tot 1 november 2012 dan € 292.400,- bruto. [verweerder] geeft ook alternatieve berekeningen, gebaseerd op het 60%-salaris, maar merkt daarbij op dat aanbeveling 3.5 niet in de weg staan aan een verhoogde c-factor.
Beoordeling
20. De eerste te beantwoorden vraag is of de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Unilever baseert haar verzoek hiertoe er op dat de functie van [verweerder] per 1 oktober 2010 is komen te vervallen, en dat “vaststaat” (punt 13 verzoekschrift) dat [verweerder] niet over de vereiste capaciteiten beschikt om de nieuwe functie Sustainability Manager naar behoren te kunnen vervullen.
21. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat de nieuwe functie in wezen zijn eigen functie betreft, doch hij heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat er sprake is van een organisatorische wijziging, waarbij de oude functie heeft plaats gemaakt voor de nieuwe. Zo kent de nieuwe functie een andere functieomschrijving, is de rapportagelijn in de nieuwe functie anders dan bij de oude en kent de nieuwe functie een uitgebreider takenpakket waarbij het accent meer ligt op marketing dan op communicatie.
22. Aangezien de nieuwe functie onbetwist een forse overlap vertoont met [verweerder]s oude functie brengt het goed werkgeverschap mee dat, eerst met [verweerder] – met een ruim 30-jarig dienstverband – wordt besproken of deze in aanmerking voor de nieuwe functie wil komen, alvorens externe invulling wordt gezocht. Unilever heeft [verweerder] echter op geen enkele manier in de gelegenheid gesteld op de nieuwe functie te reflecteren en Unilever heeft hem voor de nieuwe functie ook niet getest. De argumenten die Unilever aanvoert waarom [verweerder] voor de nieuwe functie niet geschikt zou zijn, bestaan er hoofdzakelijk uit dat hij zich weinig met marketing heeft beziggehouden en dat hij dat dan ook niet kan. [verweerder] heeft echter gemotiveerd aangevoerd dat hij in zijn functie Manager Duurzame Ontwikkeling ook te maken had met marketing. [verweerder] heeft zich voorts bereid verklaart die functie te gaan uitoefenen, en zich, ruim voordat zijn opvolger werd gepresenteerd, dat ook op voltijdse basis vanuit Rotterdam te willen doen. Unilever heeft geen enkele bevredigende uitleg gegeven waarom aan dat verzoek geen gevolg kon worden gegeven. Dat de nieuwe functie op een lager niveau lag dan [verweerder]s oude is geen valide argument, aangezien van Unilever gelet op de staat van dienst van [verweerder] had mogen worden verwacht dat salaris te suppleren tot het bij de oude functie van [verweerder] behorende salaris. De kantonrechter is daarmee van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] niet over de capaciteiten beschikt om de nieuwe functie te gaan vervullen.
23. De kantonrechter constateert daarmee dat Unilever zonder enige gebleken valide reden [verweerder] op 15 januari 2010 heeft geconfronteerd met de mededeling dat zijn functie zou komen te vervallen en hij niet in aanmerking werd gebracht voor de nieuwe functie. Dat is zeer onzorgvuldig van Unilever.
24. Evenzo onzorgvuldig van Unilever is dat, terwijl partijen nog in gesprek waren over een vertrekregeling of een andere functie, en [verweerder] zich niet had neergelegd bij het vervallen van zijn oude functie dan wel het niet in aanmerking worden gebracht voor de nieuwe functie, zonder mededeling vooraf aan [verweerder] en dus zonder hem in de gelegenheid te stellen hierbij aanwezig te zijn, [verweerder]s afdeling op de hoogte werd gebracht van zijn vertrek. Dat hierbij namens Unilever in positieve bewoordingen over [verweerder] werd gesproken doet daar niet aan af.
25. Hoewel de door Unilever genoemde gronden (vervallen oude functie, ongeschikt voor nieuwe functie, geen alternatieven) onvoldoende reden vormen voor beëindiging van het dienstverband, is de kantonrechter van oordeel dat desalniettemin tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden overgegaan. Gelet op het langdurige onderhandelingsproces, als ook gelet op hetgeen tijdens de zitting naar voren is gebracht ten aanzien van het door [verweerder] blijven doorfunctioneren, moet worden geconstateerd dat een vruchtbare verdere voortzetting van de arbeidsrelatie niet kan worden verwacht. Dat vormt ook een wijziging van omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Unilever heeft de functie Manager Sustainability ingevuld, [verweerder] heeft dat niet middels een kort geding getracht tegen te houden en gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is een goede werkverdeling tussen deze nieuwe functionaris – die wat Unilever betreft de eerste kapitein op het schip moet zijn - en [verweerder] niet te verwachten. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden, per 1 november 2010.
26. Wat betreft de hoogte van de toe te kennen vergoeding geldt het volgende. De kantonrechter deelt niet het standpunt van [verweerder], dat is komen vast te staan dat in 2000 resp. 2005 is overeengekomen dat in de situatie waarbij het dienstverband tot een einde zou komen, ongeacht het moment, de toe te kennen ontslagvergoeding dient te worden gebaseerd op een voltijdse aanstelling. Vast staat dat er in 2000 een afspraak is gemaakt, die [verweerder] de mogelijkheid bood per 1 december 2001 terug te keren naar een voltijdse aanstelling. Die afspraak is op zich ook niet onbegrijpelijk, aangezien [verweerder] per 1 december 2000 een voltijdse aanstelling opgaf, en ook Unilever er kennelijk iets aan gelegen lag hem als werknemer (in plaats van als zelfstandige) voor de organisatie te behouden. De in november 2000 gemaakte afspraak voor zo ver schriftelijk vastgelegd hield echter niet meer in dan dat per 1 december 2001 die terugkeeroptie bestond.
27. Of en wat er eind 2001 is besproken ten aanzien van het terugkeer-scenario is op geen enkele wijze duidelijk geworden.
28. In 2005 is er kennelijk weer gesproken over de omvang van de aanstelling van [verweerder]. [verweerder] voegt immers aan het door [naam 5] aan hem gestuurde concept-verslag toe dat de in het verleden gemaakte afspraken in verband met de deeltijd-aanstelling blijven gelden, als ook dat die afspraken inhielden dat bij een eventuele verandering van de aanstelling zal worden uitgegaan van een voltijds contract. Zo in het betreffende gesprek de inhoud van die afspraken niet expliciet aan de orde is geweest (hetgeen [naam 3] schrijft) dan mocht [verweerder] de instemmende reactie van [naam 5] (“lijkt me prima”) toch opvatten als een bevestiging zijdens Unilever dat de in het verleden gemaakte afspraken bleven gelden.
29. Wat de complete in het verleden gemaakte afspraken inhielden, is niet duidelijk geworden. Ook [verweerder] verwijst in zijn aanvulling op het ‘met name’ betrekking hebben op van aspecten daarvan: zijn weergave pretendeert dus niet een volledige weergave te zijn van de afspraken. Het aangevulde verslag van 2005 spreekt in algemene termen over de voltijdse grondslag die gehanteerd zal worden bij een eventuele verandering van de aanstelling. Of dat betrekking heeft op het feitelijk weer voltijds kunnen werken, op een grondslag voor een (vroeg)pensioen of op een ontslagvergoeding is daarmee niet duidelijk. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee niet voldoende komen vast te staan dat de terugkeeroptie ook betrekking had op een ontslagvergoeding (in plaats van alleen de mogelijkheid weer voltijds te gaan werken) als ook dat die optie op ieder moment, dus ook relatief kort voor de pensionering, zou kunnen worden ingeroepen. De kantonrechter neemt daarom voor de vaststelling van de ontslagvergoeding tot uitgangspunt de 60%-aanstelling.
30. Op grond van aanbeveling 3.5 is de hoogte van de ontslagvergoeding, wanneer de pensioendatum in zicht is, in beginsel niet meer dan de werkelijke inkomensschade, daargelaten een eventuele correctiefactor. Vaststaat, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist, dat de te verwachten pensioendatum 1 november 2012 is. Bij ontbinding per 1 november 2010 gaat het daarmee om een gemist dienstverband gedurende twee jaar. De kantonrechter gaat uit van een maatgevend jaarsalaris van € 81.600,- bruto per jaar. Daarbij wordt uitgegaan van een vast jaarsalaris van € 65.086,- bruto en een jaarlijkse ADV-toeslag van € 1.586,88 bruto. Door Unilever is gesteld dat binnen het bedrijf wordt gerekend met een gemiddeld toegekende bonus over een periode van 5 jaar. De voor een bonusberekening te hanteren gemiddelde periode is altijd arbitrair, maar een periode van 5 jaar is niet meer arbitrair dan die van 3 jaar, zodat er onvoldoende redenen zijn daar in dit geval niet bij aan te sluiten.
31. Voor de berekening van de inkomensschade gaat de kantonrechter uit van het gemiste salaris. Daar zit een voor de werknemer gunstige component in (‘de vergoeding kan rentedragend worden weggezet’) maar ook een ongunstige (‘het gemis aan salarisstijging en de eventuele doorwerking daarvan voor de pensioenopbouw). Desalniettemin sluit die berekeningwijze beter aan bij de naar verwachting te lijden inkomensschade dan het naar voren halen van de pensioendatum, zoals Unilever doet. Daartoe zijn immers tal van voor [verweerder] moeilijk te controleren berekeningen nodig. De inkomensschade op zich wordt daarom op - iets afgerond - € 163.200,- bruto bepaald. Er dient van te worden uitgegaan dat [verweerder] in aanmerking komt of kan komen voor een WW-uitkering. De hoogte hiervan bedraagt, gerekend naar het huidige uitkeringsniveau, - evenzo iets afgerond - € 67.200,- bruto.
32. Tot de door [verweerder] verder geleden inkomensschade behoort de door de werkgever betaalde pensioenpremie. De hoogte hiervan is door Unilever schattenderwijs gesteld op 10%. Bij gebreke aan enig ander aanknopingspunt zal dit percentage worden gevolgd, over het gehele door [verweerder] berekende salaris, hetgeen resulteert in een bedrag van € 16.320,-. De werkgeversbijdrage zou een netto bijdrage zijn geweest terwijl een toe te kennen ontbindingsvergoeding een bruto bedrag bevat. Hiermee zal rekening worden gehouden.
33. Tenslotte dienen aan de orde te komen eventuele verwijtbaarheid, risicosfeer of andere bijzondere omstandigheden. De handelwijze van Unilever, zoals hierboven weergegeven, is als zeer onzorgvuldig aan te merken. Dit zou, ware de aftopping van aanbeveling 3.5 niet aan de orde, een correctiefactor beduidend hoger dan 1 hebben opgeleverd. Er dient van te worden uitgegaan dat de periode vanaf 15 januari 2010, toen aan [verweerder] de mededeling werd gedaan over het vervallen van zijn functie en het hem niet in aanmerking brengen voor de nieuwe functie, uiterst belastend voor [verweerder] is geweest. Onweersproken is door [verweerder] opgemerkt dat hij gedurende vele jaren lid en voorzitter is geweest van tal van overleggen, ook met externe partijen, waarbij hij niet eens zijn vertrek heeft kunnen aankondigen. De handelwijze van Unilever, waaronder het hem gedurende lange tijd ‘laten bungelen’ heeft, naar moet worden aangenomen, daarom zijn goede naam in de markt aangetast.
34. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, wordt een aan [verweerder] in totaal toe te kennen vergoeding van € 200.000,- bruto redelijk geacht. Dit bedrag dient te worden uitgekeerd op een door [verweerder] te bepalen, mits niet met enig algemeen verbindend voorschrift strijdige, wijze.
35. Nu een hogere vergoeding wordt toegekend dan door Unilever is aangeboden wordt Unilever tot en met 28 september 2010 in de gelegenheid gesteld dit verzoekschrift in te trekken.
36. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter
1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2010;
2. kent aan [verweerder] daarbij ten laste van Unilever een vergoeding toe van € 200.000,- bruto, uit te keren op een door [verweerder] te bepalen, mits niet met enig algemeen verbindend voorschrift strijdige, wijze en veroordeelt Unilever tot betaling van deze vergoeding;
3. bepaalt dat het onder 1 en 2 gestelde rechtskracht ontbeert indien het verzoek door Unilever uiterlijk op 28 september 2010 wordt ingetrokken;
4. bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter