Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 473629 / KG ZA 10-1984 SR/MB
Vonnis in kort geding van 30 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLOTERVAARTZIEKENHUIS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 29 oktober 2010,
advocaat mr. C. Prak te Amsterdam,
tegen
de onderlinge waarborgmaatschappij
CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A.
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna het Slotervaart en CZ worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 10 november 2010 heeft het Slotervaart gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. CZ heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat en nadat de voorzieningenrechter en de griffier, in het bijzijn van partijen en hun raadslieden, de website van CZ hebben bekeken, hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van het Slotervaart: [naam 1], lid van de Raad van Bestuur,
[naam 2], medisch oncoloog en mr. Prak;
aan de zijde van CZ: [naam 3], projectcoördinator voorkeursbeleid,
[naam 4], medisch adviseur en mr. Versteeg.
2. De feiten
2.1. Het Slotervaart biedt sinds 1976 gespecialiseerde medische en chirurgische zorg op uiteenlopende terreinen, waaronder de behandeling van mammacarcinoom (borstkanker). In het Slotervaart is een zogenoemde “mamma-poli” waar borstkankerpatiënten terecht kunnen. Aan deze poli zijn naast radiologen, pathologen, plastisch chirurgen, medisch oncologen, radiotherapeuten en verpleegkundigen, twee mammacarcinoom chirurgen verbonden. In 2009 zijn in het Slotervaart ziekenhuis 88 borstkankeroperaties verricht.
2.2. CZ is een zorgverzekeraar waarbij ruim drie miljoen verzekerden zijn aangesloten. CZ biedt zogenoemde ‘naturapolissen’ aan, in verband waarmee CZ rechtstreeks contracten dient af te sluiten met de zorgaanbieders.
2.3. Tussen partijen bestaat een zorgovereenkomst, die laatstelijk is vernieuwd op 1 januari 2010 en loopt tot 31 december 2010.
2.4. CZ is recentelijk in het nieuws geweest vanwege haar voornemen om een lijst te publiceren waarin zij waardeoordelen geeft over de prestaties van tachtig ziekenhuizen op het gebied van borstkankerzorg “Selectieve Zorginkoop borstkankerzorg” (verder: de lijst), aan welke lijst CZ gevolgen verbindt voor het al dan niet afsluiten van contracten met deze ziekenhuizen.
2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een gedeelte van een rapport ‘The requirements of a specialist Breast Unit’, onderdeel van ‘European guidelines for quality assurance in breast cancer screening and diagnosis’. Dit rapport is gebaseerd op een resolutie van het Europees Parlement over borstkanker in de Europese Unie (2002/2279(INI) en bevat onder meer de volgende passage;
“Mandatory requirements
9.5.1. Critical mass
A Unit must be of sufficient size to have more than 150, newly diagnosed cases of primary breast cancer (…). (…) The reason for recommending a minimum number is to ensure a caseload sufficient to maintain expertise for each team member and to ensure cost-effective working of the Breast Unit; the establishment of a clinic staffed by experts is expensive and must have a high through-put of patients.”
2.6. In het “handboek organisatie mammazorg”, uitgegeven onder verantwoordelijkheid van het Nationaal Borstkanker Overleg Nederland (NABON), versie 2008, staat onder meer het volgende:
“Het minimale aantal patiënten dat jaarlijks door het mammateam gediagnosticeerd en behandeld dient te worden is niet wetenschappelijk onderbouwd. Wel is duidelijk dat er een grens is, waaronder het functioneren van een mammateam in al zijn facetten (multidisciplinair spreekuur, multidisciplinair overleg, financiën) praktisch niet mogelijk is. De EU-directive geeft hiervoor als richtlijn minimaal 150 nieuwe mammacarcinoompatiënten per jaar.”
2.7. In juni 2010 is een artikel verschenen in het blad EJSO (the Journal of Cancer Surgery) van de hand van [naam 5], verbonden aan het Leids Medisch Centrum, en anderen. Dit artikel bevat onder meer de volgende passages:
“Results: We found 12 studies of good methodological quality which could be concluded for meta-analysis. The results showed a significant association between high volume providers and an improved survival. (…)
However, the question remains if minimal volume standards for the surgical treatment of breast cancer actually improve the quality of care. Volume is a proxy for better quality, but remains a poor predictor of the quality of care in individual institutions. (…) Therefore a minimal volume standard should not be the only criterion in the accreditation of breast cancer units.”
2.8. Op 27 september 2010 is aan het voornemen van CZ om de lijst te publiceren aandacht besteed in het televisieprogramma “Pauw & Witteman”, waarin bestuursvoorzitter van CZ, [naam 6], als gast optrad. Volgens een in het geding gebracht transcript heeft [naam 6] in deze uitzending onder meer gezegd (op de vraag waarom CZ borstkankeroperaties in bepaalde ziekenhuizen (op termijn) niet meer wil vergoeden):
“Nou, ze doen er te weinig, en het kan eigenlijk beter. Het is toch wel heel erg helder in wetenschappelijk onderzoek dat goede chirurgische zorg ook vereist dat je een behoorlijke ervaring erin hebt en als je er te weinig doet, dan doe je het gewoon niet goed.”
Verder bevat het transcript (waarin W staat voor Witteman, P voor Pauw en M voor [naam 6]) de volgende passages:
“M
U moet het zo zien. Als wij met argumenten en dat doen we, laten zien dat het niet verstandig is dat die ziekenhuizen met borstkankerzorg doorgaan, want u zei net u doet ziekenhuizen in de ban, da’s niet waar. Wij willen alleen dat die ziekenhuizen met borstkankerzorg ophouden, dan kunnen ze zich op iets anders specialiseren wat ze misschien wel heel erg goed doen. Dat als wij dat helder gaan maken dan verwacht ik niet dat de collega’s van Menzis of Achmea gaan zeggen, nou voor onze verzekerden is het wel goed genoeg hoor.
W
Nee, maar wat is dan slecht? Betekent dat dat er een hogere mortaliteit is?
M
Ja
W
Dat er meer mensen overlijden?
M
Ja”
2.9. In een e-mail van 28 september 2010 heeft [naam 7] aan [naam 8], bestuursvoorzitter van het Slotervaart, meegedeeld voornemens te zijn de ziekenhuizen in te delen in vier kwaliteitsniveaus “op basis van prestatiecriteria die naar twee kwaliteitsdimensies zijn onderverdeeld: medische kwaliteit en patiëntervaringen”. Volgens deze e-mail is sprake van de volgende vier categorieën:
“Categorie 1: voorkeursaanbieders die de ‘beste borstkankerzorg’ leveren
Categorie 2: ziekenhuizen die een ‘goed’ scoren
Categorie 3: ziekenhuizen die een ‘matig’ scoren
Categorie 4: ziekenhuizen die een ‘onvoldoende’ scoren”
Bij de mail is een notitie gevoegd waarin een nadere toelichting wordt gegeven op de gehanteerde normen en is het zogenoemde ‘verantwoordingsdocument’ als bijlage bijgesloten.
In de e-mail staat verder, voor zover hier van belang:
“Op grond van de indicatoren zoals deze door ons gewaardeerd zijn, moeten wij helaas concluderen dat uw ziekenhuis onvoldoende (categorie 4, vzr.) scoort op de borstkankerzorg. De consequentie hiervan voor uw ziekenhuis is dat wij deze borstkankerbehandelingen per 1 januari 2011 zullen uitsluiten in de overeenkomst tussen uw ziekenhuis en CZ. Ook zullen wij onze verzekerden via onze website (cz.nl) en via CZ Zorgadvies Borstkanker afraden om uw ziekenhuis voor borstkankerbehandelingen te bezoeken. (…) Omdat wij onze verzekerden niet financieel willen duperen zien wij 2011 nog als een overgangsjaar; wij zullen dan ook de nota nog betalen. (…) Vanaf 1 oktober as. is het overzicht van alle ziekenhuizen te vinden op onze website www.cz.nl/beste-borstkankerzorg.”
2.10. Op 30 september 2010 heeft de NOS op haar website vermeld dat één van de ziekenhuizen die niet langer door CZ wordt gecontracteerd voor borstkankerzorg vermoedelijk het Slotervaartziekenhuis is, aangezien dat ziekenhuis voor wat betreft het aantal operaties onder de CZ norm zit.
2.11. Op 1 oktober 2010 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg een persverklaring naar buiten gebracht met de kop: “Zorg voor borstkanker voldoet”.
Daarin staat onder meer:
“De zorg voor borstkanker in Nederland voldoet aan de normen voor verantwoorde zorg. Dat stelt de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). De inspectie reageert hiermee op berichtgeving over de lijst van zorgverzekeraar CZ die mogelijk tot onnodige ongerustheid heeft geleid bij borstkankerpatiënten.
Zorgverzekeraars hebben een verantwoordelijkheid voor het bevorderen van de kwaliteit van de zorg. De inspectie is dan ook positief over het initiatief van CZ om bij het inkopen van zorg rekening te houden met kwaliteit. De toepassing van de criteria die CZ heeft gehanteerd kan echter leiden tot misverstanden en de nodige ongerustheid bij patiënten. Immers, meer behandelingen per jaar verrichten, kan de kwaliteit zeker verbeteren. Andersom kan echter niet gesteld worden dat – uiteraard boven een minimumvolume – ziekenhuizen met minder behandelingen dan andere ziekenhuizen matige of onvoldoende zorg zouden leveren.
De inspectie is met wetenschappelijke verenigingen in gesprek om voor veel meer risicovolle ingrepen te komen tot minimumnormen. Alle ziekenhuizen in Nederland die borstkanker behandelen, voldoen aan voorwaarden voor het leveren van verantwoorde zorg. De inspectie grijpt in als dat in een ziekenhuis niet het geval zou zijn.”
2.12. Op de website www.zorgvisie.nl is volgens een uitdraai van 28 oktober 2010 op 6 oktober 2010 een bericht verschenen over de kwestie CZ/Slotervaart, waarin als woordvoerster van CZ [naam 9] wordt geciteerd. In dit bericht staat onder meer:
“Kwaliteit van behandeling
De Europese richtlijn van 150 borstkankeroperaties per chirurg per jaar wordt ondersteund door NABON, legt [naam 9] uit. Ziekenhuizen die volgens CZ te ver achterblijven bij de normen voor goede borstkankerzorg worden niet meer gecontracteerd. CZ hanteert daarbij een richtlijn van 70 borstkankeroperaties per chirurg per jaar. [naam 8] wierp tegen dat de chirurg in dienst van het Slotervaartziekenhuis vorig jaar 130 borstkankeroperaties heeft uitgevoerd in het Antoni van Leeuwenhoekziekenhuis. [naam 9]: “Laat deze specialist daar dan de behandelingen uitvoeren. Ze hebben daar een volwaardig mamma-team. Zij houden de patiënt optimaal in de gaten en bespreken voor en na de behandeling de patiënt. Ook gaat diagnose stellen daar sneller.”
2.13. Bij vonnis van 7 oktober 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda CZ op vordering van de SAZ (Vereniging van Samenwerkende Algemene Ziekenhuizen) verboden de lijst vóór 15 oktober 2010 te publiceren, in afwachting van toepassing van hoor- en wederhoor. Dit vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen;
“Bij de beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat door de uitlatingen
van de (…) bestuursvoorzitter van CZ - bij het televisieprogramma Pauw en Witteman (…) bij vele kijkers is bijgebleven dat de zeer grote groep ziekenhuizen die ‘matig’ in de beoordeling van CZ hebben gescoord, slechte ziekenhuizen zijn. (…) Gelet op de situatie ten tijde van de mondelinge behandeling is aannemelijk dat een publicatie op 1 oktober 2010 al ten minste reputatieschade voor de ‘matig’ en ‘onvoldoende’ scorende ziekenhuizen zal meebrengen. Voorts hebben de ziekenhuizen er belang bij dat bij patiënten die zij in behandeling hebben niet onnodig onrust tijdens die behandeling wordt veroorzaakt. Niet onaannemelijk is dat die onrust zal ontstaan doordat een ziekenhuis volgens de publicatie ‘matig’ of ‘onvoldoende’ heeft gescoord. (…)
De onrechtmatigheid van de publicatie onder voormelde omstandigheden wordt weggenomen wanneer de beginselen van hoor- en wederhoor in acht worden genomen.”
2.14. In een e-mail van 12 oktober 2010 heeft [naam 7] namens CZ aan [naam 8] in het kader van eerdere correspondentie waarin zij aanvullende gegevens had verstrekt, meegedeeld dat het Slotervaart op grond van de op dat moment beschikbare informatie met betrekking tot het aantal verrichte operaties overgaat van categorie 4, naar categorie 3, welke categorie in die e-mail als volgt wordt omschreven:
“ziekenhuizen die ‘beter moeten’ op het gebied van borstkankerzorg. Ziekenhuizen die op alle of enkele van onderstaande punten verbeterslagen te maken hebben.
- zorgen dat meer dan 150 borstkankeroperaties per jaar worden gedaan
- zorgen dat iedere chirurg meer dan 30 borstkankeroperaties per jaar uitvoert
- zorgen dat er minimaal 2 chirurgen aanwezig zijn die de
- zorgen dat er een volledig borstkankerteam is
- zorgen dat de score op patiëntervaring naar (boven)gemiddeld gaat”
Ziekenhuizen in categorie 3 worden door CZ in 2011 wel gecontracteerd.
2.15. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft de toenmalige raadsman van het Slotervaart CZ gesommeerd de lijst niet te publiceren en de negatieve berichtgeving over de borstkankerzorg in het Slotervaartziekenhuis te rectificeren, aangezien het Slotervaart van mening is uitstekende borstkankerzorg te bieden en dat het onrechtmatig is om haar ziekenhuis als ‘matig’ te kwalificeren, enkel op grond van het feit dat in een jaar niet meer dan 150 operaties zijn verricht.
2.16. CZ heeft niet aan de onder 2.15 vermelde sommatie voldaan en de lijst op 15 oktober 2010 op haar website geplaatst.
2.17. De lijst (productie 2 van CZ) ziet er als volgt uit:
Op de eerste pagina van www.cz.nl/overzicht-beste borstkankerzorg staat onder het kopje ‘CZ adviseert u over beste borstkankerzorg’ het volgende:
“Vanaf nu vindt u op CZ.nl een overzicht met prestaties van ziekenhuizen op het gebied van borstkankerzorg. CZ is blij dat ze haar verzekerden nu mag adviseren waar ze de beste borstkankerzorg kunnen vinden. Vier ziekenhuizen voldoen niet aan de kwaliteitskaders van CZ en worden vanaf 1 januari 2011 niet gecontracteerd voor borstkankerzorg. In het overzicht op CZ.nl vindt u per provincie de score van de ziekenhuizen terug.
Lees meer”
Als men doorklikt op ‘Lees meer’ worden, met een toelichting, de vier categorieën vermeld:
Categorie 1: voorkeursaanbieders die de ‘beste borstkankerzorg’ leveren
Categorie 2: ziekenhuizen die een ‘goed’ scoren van borstkankerzorg
Categorie 3: ziekenhuizen die ‘beter kunnen’ op het gebied van borstkankerzorg
Categorie 4: ziekenhuizen die niet (meer) door CZ gecontracteerd worden voor borstkankerzorg.
Daaronder staat:
Hier vindt u het overzicht van de ziekenhuizen per categorie
CZ beoordeelt ziekenhuizen op basis van kwaliteitskaders per categorie. En is blij dat ze haar verzekerden nu mag adviseren waar ze de beste borstkankerzorg kunnen vinden.
Als men doorklikt op het woord ‘Hier’ komt men bij het schema:
(productie 2 van CZ)
Overzicht kwaliteitscategorieën borstkankerzorg waaronder de vier categorieën in kaders zijn vermeld met alsmede de ziekenhuizen (met naam en toenaam)
die daaronder vallen. Deze kaders zien er als volgt uit:
(Geen kopje, vzr.)
Ziekenhuizen die volgens de kwaliteitskaders van CZ als beste scoren worden als voorkeursziekenhuis bestempeld: deze ‘beste’ ziekenhuizen worden aanbevolen door CZ.
Daaronder zijn de negen ziekenhuizen vermeld die in deze categorie vallen.
Goed
Ziekenhuizen die volgens de kwaliteitskaders van CZ goed scoren worden als ‘goed’ bestempeld in de keuze-ondersteunende informatie van CZ
Hieronder vallen 35 ziekenhuizen
kan beter
Ziekenhuizen waar volgens de kwaliteitskaders van CZ de randvoorwaarden voor goede borstkankerzorg (nog) niet optimaal zijn. Dit wordt in de keuze-ondersteunende informatie van CZ aangegeven.
Hieronder worden 45 ziekenhuizen vermeld, waaronder het Slotervaart.
niet gecontracteerd
Ziekenhuizen die volgens de kwaliteitskaders van CZ te ver achterblijven bij de CZ-normen voor goede borstkankerzorg. Deze ziekenhuizen worden door CZ niet voor borstkankerzorg gecontracteerd.
Hieronder vallen vier ziekenhuizen.
CZ heeft de verschillende kwaliteitskaders ook categorieën (1 tot en met 4) genoemd.
Als men doorklikt op de term ‘kwaliteitskaders’ komt men terecht bij de normen waarop CZ de indeling in de categorieën heeft gebaseerd. Uit de tekst daarvan valt af te leiden dat ziekenhuizen met minder dan 150 borstkankeroperaties per jaar nooit hoger kunnen scoren dan categorie 3 en ziekenhuizen met jaarlijks minder dan 70 operaties, ongeacht de verdere kwaliteitsindicatoren, altijd in categorie 4 terecht komen.
2.18. In het Verantwoordingsdocument voorkeursbeleid 2010-2011 Mammacarcinoom heeft CZ met betrekking tot de categorie 3 de volgende tekst opgenomen:
“Categorie 3: Kan Beter:
Er zijn twee mogelijkheden:
Minder dan 150 operaties per jaar, maar meer dan 70 (…)
Tweede mogelijkheid:
Meer dan 150 operaties per jaar
EN VOLDOET NIET AAN EEN OF MEER VAN DE VOLGENDE EISEN:
• Volume opererende chirurgen: meer dan 30 borstkankeroperaties per jaar (…)
• Differentiatie binnen vakgroep: Minimaal 2 chirurgen die chirurgie uitvoeren (…)
• Multidisciplinaire Patiëntenbespreking: volledig borstkankerteam volgens NABON-eisen (…)
In beide gevallen moet tevens voldaan worden aan:
Minimaal één van de onderstaande normen op basis van de CQ-score:
Rapportcijfer ziekenhuis: hoger of gelijk aan een 6,5
Rapportcijfer chirurg: hoger of gelijk aan een 6,5
Rapportcijfer ziekenhuis: 2 of 3 sterren
Rapportcijfer chirurg: 2 of 3 sterren
Gemiddeld (alle sterren opgeteld en vertaald naar de relatieve score): 2 of 3 sterren”
Partijen zijn het erover eens dat het Slotervaart in categorie 3 terecht gekomen is omdat zij niet minimaal 150 operaties per jaar verricht. Op basis van de overige indicatoren zou zij in een hogere categorie terechtkomen.
2.19. De Orde van Medisch Specialisten en de Nederlandse Vereniging voor Heelkunde (NVVH) hebben de lijst volgens een persbericht van 15 oktober 2010 ‘onzorgvuldig en overbodig’ genoemd. Het persbericht bevat de volgende passages:
“In een gezamenlijke verklaring distantiëren de medisch specialisten zich van de CZ-lijst, waarin de zorgverzekeraar op basis van willekeurige en niet geaccepteerde normen onderscheid maakt tussen goede, matige en ‘slechte’ ziekenhuizen. De Orde en NVVH stellen dat hiermee geen recht wordt gedaan aan de inspanningen en kwaliteit die specialist en medewerkers dagelijks leveren. (…) De Orde en de NVVH onderschrijven dat de concentratie van kankerbehandelingen een belangrijke impuls kan geven aan het verbeteren van de zorg voor deze patiënten. (…) Voor concentratie van zorg is een goed ingespeeld multidisciplinair team van behandelaars cruciaal. Dit weegt veel zwaarder dan het aantal uitgevoerde operaties per jaar. De CZ-ranglijst is echter alleen daarop gebaseerd en geeft daarmee een onjuist beeld van de kwaliteit.”
3. Het geschil
3.1. Slotervaart vordert – samengevat – dat CZ wordt bevolen,
I. primair: om de lijst binnen 24 uur van haar website te verwijderen en om de publicatie van de lijst, alsmede van overzichten met kwaliteitscategorieën die inhoudelijk (wezenlijk) dezelfde informatie bevatten te staken en gestaakt te houden; subsidiair om het Slotervaart uit de lijst te verwijderen (waarbij het Slotervaart het, meer subsidiair, voor lief neemt als CZ in 2011 niet met haar contracteert);
II. om de negatieve berichtgeving over het Slotervaart te rectificeren door het plaatsen van de in het petitum van de dagvaarding onder 3 vermelde tekst op de website van CZ, in drie landelijke dagbladen, in medisch contact en op de websites < www.zorgvisie.nl > en < www.mednet.nl >, met inachtneming van de in het petitum daaraan gestelde eisen.
Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van CZ in de proceskosten.
3.2. Het Slotervaart heeft haar vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht.
Door de publicatie van de lijst en door het doen van negatieve uitlatingen, onder meer door [naam 6] in de uitzending van Pauw & Witteman, handelt CZ onzorgvuldig en onrechtmatig jegens het Slotervaart, en in strijd met de zorgovereenkomst. CZ heeft het Slotervaart ten onrechte ingedeeld in categorie 3, die nog steeds staat voor ‘matige zorg’, ook al wordt de categorie nu aangeduid met ‘kan beter’. De indeling van CZ is gebaseerd op een arbitraire en niet wetenschappelijke onderbouwde eigen normering die, met betrekking tot het Slotervaart, enkel en alleen gebaseerd is op het aantal verrichte borstkankeroperaties en niets met kwaliteit van medische zorg te maken heeft. Die zorg is in het Slotervaartziekenhuis uitstekend. Er zijn twee gespecialiseerde chirurgen en een volwaardig borstkankerteam. De uitslag van de diagnose is in 90% van de gevallen binnen 5 dagen bekend, er is een vast aanspreekpunt tijdens de behandeling er is een open spreekuur, zonder wachttijden en de wachttijd voor een operatie is in 80% van de gevallen minder dan 4 weken. De gangbare volumenorm voor opererende chirurgen van 30 borstkankeroperaties per chirurg per jaar wordt ruimschoots gehaald. Eén van de chirurgen heeft in het meetjaar zelfs 130 operaties verricht, zij het een deel daarvan in het Antoni van Leeuwenhoek ziekenhuis waar zij in 2009 nog werkzaam was. Aan de andere kwaliteitseisen van CZ voldoet het Slotervaart ruimschoots. Door de indeling in categorie 3 wordt een onjuist, onvolledig en misleidend beeld geschetst, zeker nu een verband wordt gelegd met een verhoogde kans op overlijden, zoals [naam 6] in Pauw & Witteman heeft gedaan. Het getal van minimaal 150 operaties per ziekenhuis is volstrekt willekeurig gekozen en geen indicator voor het al dan niet bieden van kwalitatief hoogwaardige zorg. Er is ook geen enkele aanwijzing dat er een verband bestaat tussen het doen van meer of minder dan 150 operaties per jaar en sterftekansen. Het getal 150 is afkomstig uit een rapport van de Europese Commissie dat door CZ verkeerd is geïnterpreteerd en vooral uit kostenoogpunt in de (onder 2.5 aangehaalde) Guidelines terecht is gekomen. Het getal wordt door gezaghebbende instanties, zoals de Inspectie voor de Gezondheidszorg, de NVVH en de Borstkanker Vereniging Nederland, niet ondersteund. Het Slotervaart lijdt schade door de lichtvaardige, ongefundeerde verdachtmakingen van CZ. Er is sprake van reputatieschade en schade doordat patiënten en voormalige patiënten ongerust worden, vragen gaan stellen en gaan denken dat ze zich met borstkanker beter niet in het Slotervaart kunnen laten behandelen. Het Slotervaart heeft er met name moeite mee dat het ziekenhuis gelabeld wordt als ‘kan beter’, terwijl dat uitsluitend is gebaseerd op het aantal verrichte operaties, terwijl het lijkt alsof er sprake is van een mindere kwaliteit. Het Slotervaart heeft dan ook een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. De rechtbank Amsterdam is bevoegd, aangezien het schadetoebrengende feit zich ook voordoet in Amsterdam, nu de website van CZ zich richt op heel Nederland. Als CZ de lijst blijft hanteren, wenst het Slotervaart zelf niet langer met CZ te contracteren, waarmee haar naam hoe dan ook uit de lijst verwijderd dient te worden.
3.3. CZ voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De twee vragen die in dit geding aan de orde zijn, betreffen (1) de vraag of het hanteren van een volumenorm door CZ bij de indeling van ziekenhuizen in de desbetreffende categorieën als zodanig onrechtmatig is en (2) of CZ al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld bij het publiceren van de lijst en in andere berichtgeving hierover.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat CZ in beginsel – binnen de door de wet gestelde grenzen – vrij is om al dan niet met een ziekenhuis te contracteren, zoals het omgekeerde ook het geval is, en ook om aan contractspartijen bepaalde eisen te stellen. Dit zogenoemde ‘selectieve contracteerbeleid’ dient wel, zoals CZ zelf erkent, verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir te zijn, en de gehanteerde eisen mogen niet onredelijk zijn en geen verboden beperking van mededinging meebrengen.
4.3. Voorts dient tot uitgangspunt dat partijen het erover eens zijn (althans CZ heeft gesteld en het Slotervaart niet betwist) dat ‘harde gegevens’ over de kwaliteit van verleende medische (borstkanker-)zorg in de Nederlandse ziekenhuizen, in de zin van betrouwbare gegevens over mislukte operaties, opgetreden infecties, sterftecijfers bij vergelijkbare categorieën patiënten, aantallen hersteloperaties thans nog niet – wellicht in de toekomst wel – voor patiënten of anderszins openbaar beschikbaar zijn. De door CZ opgestelde kwaliteitskaders zijn dan ook gebaseerd op andere gegevens, zoals tevredenheidsonderzoeken onder patiënten en aantallen operaties; gegevens die afkomstig zijn van de ziekenhuizen zelf. De gegevens en criteria die CZ hanteert zijn openbaar en digitaal te raadplegen.
4.4. Het Slotervaart heeft op zichzelf niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat het de kwaliteit van een ziekenhuis, respectievelijk de chirurg, ten goede kan komen als (in dit geval: borstkanker-)operaties niet slechts incidenteel, maar op een bepaalde regelmatige basis worden verricht, met andere woorden dat een minimumvolume aan operaties van invloed kan zijn op de kwaliteit van de zorg. Hiervoor zijn ook voldoende aanwijzingen te vinden in de overgelegde vakliteratuur, zoals bijvoorbeeld in het onder 2.7 geciteerde artikel.
4.5. Anders dan het Slotervaart heeft betoogd is de door CZ gehanteerde norm van 150 operaties niet ‘willekeurig’, nu zij daarvoor aansluiting heeft gezocht bij de Guidelines (2.5) die zijn opgesteld op basis van de Europese richtlijn. Het getal is ook terug te vinden in het onder 2.6 aangehaalde Handboek van de NABON. Dat het CZ alleen zou zijn toegestaan dit aantal operaties als norm te nemen voor de ziekenhuizen die zij als ‘beste’ of ‘goed’ kwalificeert, indien er wetenschappelijk bewijs zou zijn dat een verband bestaat tussen dit precieze aantal en de kwaliteit van de zorg en/of de sterftekans, zoals het Slotervaart lijkt te willen betogen, is een te strenge maatstaf. Blijkens de overlegde publicaties, bestaat geen eensgezindheid over het te hanteren minimumvolume in dit opzicht, maar wordt een zeker verband tussen een minimumvolume en de kwaliteit wel aannemelijk geacht. Op zichzelf kan het CZ daarom niet worden verboden om de volumenorm als kwaliteitsindicator te hanteren. Dit zou slechts onrechtmatig zijn, indien zou zijn gebleken – wat voorshands niet het geval is – dat het criterium van een minimum aantal van 150 operaties volledig uit de lucht gegrepen en evident onjuist is, zoals CZ terecht heeft aangevoerd. Verder zijn de door CZ gehanteerde criteria voldoende transparant en verifieerbaar.
4.6. Het hanteren van een selectief inkoopbeleid waarbij het aantal operaties een dominant criterium is, is dus, zo vloeit uit het voorgaande voort, op zichzelf in de omstandigheden van dit geval niet onrechtmatig.
4.7. Met betrekking tot (de mogelijke onrechtmatigheid van) de publicatie van de lijst en het verschaffen van daarmee samenhangende informatie door CZ geldt het volgende.
4.8. Voorop staat dat een publicatie onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn, indien deze onjuiste en/of door onvolledigheid misleidende gegevens bevat. Verder is, meer specifiek, in artikel 40 lid 3 van Pro de Wet marktordening gezondheidszorg, waarop het Slotervaart zich uitdrukkelijk heeft beroepen, bepaald dat ziektekostenverzekeraars er zorg voor dragen dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een product of dienst niet misleidend is. Ook het handelen in strijd met dit artikel kan onrechtmatig handelen opleveren jegens degene wiens product of dienst in het geding is.
4.9. Uitgangspunt is verder dat de indeling in categorie 3 (en a fortiori in categorie 4) van de lijst van CZ, ook nu deze niet onder de noemer ‘matig’, maar als ‘kan beter’ naar buiten wordt gebracht, een negatieve connotatie meebrengt. Te meer nu deze categorie, wanneer men op de website doorklikt naar “kwaliteitskaders” nader wordt omschreven als: “ziekenhuizen waar volgens de kwaliteitskaders van CZ de randvoorwaarden voor goede borstkankerzorg (nog) niet optimaal zijn.” Bij de gemiddelde lezer zal dit onmiskenbaar het beeld oproepen van een ziekenhuis waar de borstkankerzorg kwalitatief (nog) niet goed is.
4.10. In het licht van voornoemde negatieve connotatie dient voor degene die de website bezoekt, volstrekt duidelijk te zijn dat voor de indeling in de respectievelijke categorieën het aantal verrichte operaties doorslaggevend kan zijn, zonder dat daarbij enig ander kwaliteitsaspect een rol speelt. Op dit punt is CZ bij de publicatie van de lijst tekort geschoten en heeft zij niet zorgvuldig gehandeld. Bij raadpleging van haar website is immers niet direct duidelijk dat ziekenhuizen die niet aan het zogenoemde ‘volumecriterium’ voldoen, hoe goed ze in andere opzichten ook presteren, nooit in categorie 1 of 2 terecht kunnen komen. In dit opzicht verschaft CZ met de publicatie onjuiste, althans door onvolledigheid misleidende, informatie, Zij handelt daarmee in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens het Slotervaart. Dat bezoekers van de website na bestudering van het (overigens pas na intensief zoeken) eveneens digitaal beschikbare, Verantwoordingsdocument van CZ zelf kunnen zien op basis van welke criteria de indeling in de desbetreffende categorieën tot stand is gekomen en/of over die informatie kunnen beschikken door het bellen van de “Zorgservice’-lijn van CZ, doet aan het voorgaande niet af. Van CZ mag namelijk, in het licht van haar wettelijke verplichtingen in deze, worden verwacht dat zij informatie verschaft die op het eerste gezicht duidelijk is en niet door onvolledigheid misleidend.
4.11. Anders dan CZ heeft betoogd is voldoende aannemelijk dat het Slotervaart door publicatie van de lijst in de huidige vorm schade lijdt; niet alleen reputatieschade, maar ook schade in de vorm van het tijdsbeslag dat (voormalige) patiënten leggen op het Slotervaart, omdat die patiënten, ongerust geworden door de publicatie van de lijst, het Slotervaart om opheldering gaan vragen en het Slotervaart daaraan tegemoet dient te komen door het verschaffen van uitleg.
4.12. De onrechtmatigheid van de publicatie kan worden weggenomen, als CZ op haar website op de pagina “Overzicht Kwaliteitskaders” (als print weergegeven in productie 2 van CZ) boven de kaders zelf waarin de ziekenhuizen met naam en toenaam worden genoemd en direct onder “Overzicht kwaliteitscategorieën borstkankerzorg”: een mededeling plaatst met de volgende inhoud:
“N.B.: een ziekenhuis dat minder dan 150 borstkankeroperaties per jaar verricht, kan nooit in een hogere categorie komen dan in de categorie “kan beter”; een ziekenhuis dat minder dan 70 operaties verricht komt automatisch in de categorie “niet gecontracteerd”; andere kwaliteitsindicatoren kunnen dat niet compenseren. Zie de toelichting op de kwaliteitskaders.” Nu een dergelijke vermelding weliswaar in de vordering besloten ligt, maar niet expliciet is gevorderd, zal CZ tot deze vermelding worden verplicht als het Slotervaart daarom per exploot verzoekt.
4.13. Het voorgaande betekent dat de primaire vordering zal worden toegewezen, in die zin dat het CZ zal worden verboden de publicatie van de lijst op haar website te handhaven, als zij niet binnen vijf dagen na een eerste per exploot gedaan verzoek daartoe van het Slotervaart de bovengenoemde toevoeging op haar website publiceert. De veroordeling zal worden beperkt tot de lijst en niet worden uitgebreid tot ‘overzichten met kwaliteitscategorieën die inhoudelijk dezelfde of wezenlijk dezelfde informatie verschaffen’, aangezien onvoldoende duidelijk is wat het Slotervaart daarmee voor ogen heeft.
4.14. Nu de primaire vordering onder I in voornoemde zin wordt toegewezen, behoeven de daar vermelde subsidiaire vorderingen geen verdere bespreking. De voorzieningenrechter heeft er goede nota van genomen dat CZ heeft meegedeeld het Slotervaart te zullen verwijderen uit de lijst, indien het Slotervaart zelf besluit niet langer met CZ te contracteren. CZ heeft meegedeeld dat in dat geval op de website van CZ zal worden vermeld dat tussen partijen geen overeenkomst meer bestaat.
Het voorgaande betekent overigens dat het CZ vrij staat de lijst niet langer te publiceren wanneer zij de in het dictum vermelde mededeling niet boven de lijst wenst te zetten.
4.15. Naast het verwijderen van de lijst heeft het Slotervaart veroordeling van CZ gevorderd tot het rectificeren van de ‘tot nu toe verspreide negatieve berichtgeving over de borstkankerzorg in het Slotervaart’. CZ heeft terecht aangevoerd dat het Slotervaart onvoldoende heeft geconcretiseerd welke berichtgeving zij daarmee op het oog heeft. [naam 6] heeft in de uitzending van Pauw & Witteman geen namen van ziekenhuizen genoemd. Ten tijde van de uitzending was ook niet bekend om welke ziekenhuizen het ging. De uitingen van der [naam 6] kunnen onder deze omstandigheden daarom niet als onrechtmatig jegens het Slotervaart worden aangemerkt. Dat geldt ook voor de berichtgeving op de website www.zorgvisie.nl. Ook met betrekking tot dit bericht heeft het Slotervaart niet voldoende duidelijk gemaakt waar de onrechtmatigheid jegens haar uit zou bestaan, nog daargelaten dat CZ heeft betwist dat haar woordvoerder in dit bericht correct is geciteerd. Wat precies de ‘andere publicaties’ zijn die gerectificeerd zouden moeten worden, heeft het Slotervaart niet nader toegelicht. Voor toewijzing van de vordering tot rectificatie, naast de tekst die CZ aan de lijst op de website dient toe te voegen, is daarom geen plaats. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.16. Het Slotervaart heeft voldoende belang bij dat aan het verbod een dwangsom wordt verbonden. Dat CZ heeft verklaard het vonnis te zullen naleven maakt dat niet anders. De dwangsom zal worden gematigd, als na te melden.
4.17. Nu beide partijen deels in het (on-)gelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd, als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt CZ de publicatie van haar “Overzicht kwaliteitscategorieën borstkankerzorg” op haar website te handhaven, indien CZ niet, vanaf vijf dagen nadat het Slotervaart daar per exploot om heeft verzocht, op de pagina “Overzicht Kwaliteitskaders” (weergegeven in productie 2 CZ) onder de tekst “Overzicht kwaliteitscategorieën borstkankerzorg” en boven de kaders waarin de ziekenhuizen met naam en toenaam worden genoemd, een mededeling plaatst, in het lettertype gelijk aan het standaard lettertype van de desbetreffende pagina, omkaderd en met de volgende inhoud:
“NB: een ziekenhuis dat minder dan 150 borstkankeroperaties per jaar verricht, kan nooit in een hogere categorie komen dan in de categorie “kan beter”; een ziekenhuis dat minder dan 70 operaties verricht komt automatisch in de categorie “niet gecontracteerd”; andere kwaliteitsindicatoren kunnen dat niet compenseren”. Zie de toelichting op de kwaliteitskaders.
5.2. bepaalt dat CZ een aan het Slotervaart te betalen dwangsom verbeurt van € 20.000,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2010.
type: MB
coll: