Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 437044 / HA ZA 09-2797
Vonnis van 23 juni 2010
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser,
advocaat mr. P.S.T. Awater,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVIESPRAKTIJK A'DAM ZUID-OOST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G. Kalsbeek.
Partijen zullen hierna [A] en de Adviespraktijk genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 juli 2009 met producties,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het audiëntieblad van 23 december 2009 waarin staat dat het de Adviespraktijk is vergund om de Staat der Nederlanden in vrijwaring op te roepen,
- de conclusie van antwoord,
- het tussenvonnis van 17 februari 2010 waarin een comparitie is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 25 maart 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] was participant in de commanditaire vennootschap De Nationale Gezondheidslijn. Per 1 januari 2000 hebben de participanten van deze C.V. hun ondernemingsactiviteiten ingebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Nationale Gezondheidslijn B.V.
2.2. [A] heeft de Adviespraktijk opdracht gegeven om bij de aangifte inkomstenbelasting 2000 de belastingdienst te verzoeken de omzetting van de C.V. in de B.V. op de voet van artikel 18 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964 (IB 1964) aan te merken als geruisloos. Indien de inbreng in de B.V. als geruisloos wordt aangemerkt, wordt de C.V. niet geacht te zijn gestaakt en wordt het resultaat niet (gedeeltelijk) opgeteld bij het inkomen van [A].
2.3. De Adviespraktijk heeft op 22 oktober 2001 voor [A] aangifte inkomstenbelasting 2000 gedaan en in de begeleidende brief verzocht om toepassing van artikel 18 IB Pro 1964. Bij de brief zat de voorovereenkomst tot inbreng van de participaties C.V. in B.V., de notariële akte van de oprichting van de B.V. en de jaarstukken 2000 van de B.V.
2.4. Bij brief van 5 juli 2002 heeft de belastingdienst onder verwijzing naar het besluit van de staatsecretaris van Financiën van 24 september 1997 de Adviespraktijk verzocht het verzoek te completeren met hetgeen is vereist om een verzoek in behandeling te nemen.
2.5. Op verzoek van de Adviespraktijk heeft de belastingdienst uitstel verleend voor het indienen van de aanvullende gegevens. De Adviespraktijk heeft binnen de gestelde termijn geen inhoudelijke reactie gegeven. Bij brief van 24 maart 2003 heeft de belastingdienst de Adviespraktijk nogmaals een termijn gegeven om inhoudelijk te reageren en de gevraagde informatie en bescheiden toe te sturen. In de brief staat vermeld dat het een peremptoirstelling betreft. Nadat deze termijn was verstreken heeft de Adviespraktijk een verzoek om uitstel ingediend.
2.6. Op 1 augustus 2003 heeft de belastingdienst de Adviespraktijk medegedeeld voornemens te zijn de aangifte inkomstenbelasting 2000 van [A] te corrigeren omdat de gevraagde informatie niet is verstrekt, waardoor het belastbaar inkomen zal worden verhoogd met ƒ 107.235. Overeenkomstig deze mededeling heeft de belastingdienst op 21 oktober 2003 de aanslag inkomstenbelasting 2000 vastgesteld.
2.7. De Adviespraktijk heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij brief van 11 oktober 2004 heeft de belastingdienst geschreven dat het bezwaar niet ontvankelijk is, omdat het te laat is binnengekomen. De belastingdienst heeft echter ook geschreven nog wel inhoudelijk naar het verzoek te willen kijken, waardoor de correctie mogelijk kan worden herzien. Daarvoor is wel extra informatie nodig, omdat op basis van de op dat moment beschikbare informatie volgens de belastingdienst geen sprake is van een inbreng van de materiele onderneming in de B.V. De Adviespraktijk is vervolgens in de gelegenheid gesteld binnen drie weken aan te geven wat de verkrijgingsprijs van de aandelen moet zijn, hoe het aandelenkapitaal is berekend, hoe de goodwill is bepaald, hoe de goodwill feitelijk is onderbouwd/berekend, etc. Nadat deze termijn was verstreken heeft de Adviespraktijk gereageerd.
2.8. Bij brief van 11 januari 2005 heeft de belastingdienst vastgesteld dat de Adviespraktijk niet inhoudelijk is ingegaan op de brieven van de belastingdienst. De Adviespraktijk is verzocht binnen drie weken aan te geven of zij nog wil worden gehoord. Nadat deze termijn was verstreken heeft de Adviespraktijk geschreven gehoord te willen worden en zelf contact op te zullen nemen voor een afspraak. Ruim twee weken later heeft de belastingdienst aan de Adviespraktijk geschreven nog niets van haar vernomen te hebben en dat – indien de Adviespraktijk niet wil dat er uitspraak wordt gedaan op grond van de op dat moment aan de belastingdienst ter beschikking staande gegevens – zij vóór 9 april 2005 inhoudelijk moet reageren. Dit heeft de Adviespraktijk niet gedaan.
2.9. Op 26 juli 2005 is de Adviespraktijk niet-ontvankelijk verklaard in het bezwaar. De belastingdienst heeft het bezwaar tevens aangemerkt als een verzoek om ambtshalve herziening en dit verzoek afgewezen, omdat de Adviespraktijk ook na herhaald verzoek de vragen niet heeft beantwoord en de belastingdienst daarom niet kan beoordelen of en tot welk bedrag de aanslag te hoog is vastgesteld.
2.10. Bij brief van 12 oktober 2005 heeft de Adviespraktijk om uitstel van betaling verzocht totdat er een gesprek heeft plaatsgevonden met de inspecteur van de belastingdienst “inzake de verrassende uitspraak op het bezwaarschrift”.
2.11. Op 21 november 2005 heeft [A] de Adviespraktijk per e-mail gevraagd wat de afspraken met de belastingdienst zijn. In reactie hierop heeft de Adviespraktijk [A] geschreven dat de aanslag uit de invordering wordt gehouden. Voorts heeft de Adviespraktijk [A] verzocht om het sofinummer van medeparticipant [B].
2.12. Bij brief van 20 december 2005 heeft de Adviespraktijk de belastingdienst een overzicht gestuurd van alle betreffende aandeelhouders, met daarbij het sofinummer van [B] en de mededeling dat diens verzoek om geruisloze inbreng is ingewilligd.
2.13. Bij brief van 22 februari 2006 heeft de belastingdienst de Adviespraktijk geschreven dat hiermee niet alle vragen van de brief van 11 oktober 2004 (zie 2.7) zijn beantwoord. De belastingdienst heeft als voorwaarde om in overleg te treden gesteld dat de Adviespraktijk voor 15 maart 2006 alle vragen moet hebben beantwoord.
2.14. De Adviespraktijk heeft hierop bij brief van 14 maart 2006 gereageerd.
2.15. In een e-mailbericht van 30 maart 2006 heeft [A] de Adviespraktijk geschreven dat hij nog geen reactie heeft gehad over de beoordeling van de accountant van de waarde van de inbreng. De Adviespraktijk heeft [A] op 12 april 2006 per e-mail gevraagd of hij nog contact heeft gehad met de accountant.
2.16. De reactie van de Adviespraktijk van 14 maart 2006 heeft geen gevolgen gehad voor het eerder door de belastingdienst ingenomen standpunt, zo heeft de belastingdienst bij brief van 5 december 2006 laten weten. In deze brief staat ook dat door de Adviespraktijk diverse keren termijnen zijn overschreden, waardoor zij haar rechten heeft verspeeld. Een onderhoud op 18 december 2006 heeft hierin geen verandering gebracht.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Adviespraktijk te veroordelen tot betaling van € 32.385,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2005;
2. te verklaren voor recht dat de Adviespraktijk jegens [A] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor alle schade die [A] daardoor heeft geleden;
3. de Adviespraktijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 2.049,78 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding;
4. de Adviespraktijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis.
3.2. [A] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. De Adviespraktijk heeft de bezwaartermijn laten verstrijken, waardoor [A] afhankelijk was van de welwillendheid van de belastingdienst. Ook daarna heeft de Adviespraktijk steeds niet of te laat reageerd op verzoeken van de belastingdienst en de belastingdienst niet de verzochte informatie verstrekt. In ieder geval heeft de Adviespraktijk geen (duidelijke) onderbouwing gegeven van de verdeling van het aandelenkapitaal en de vasstelling van het te plaatsen kapitaal per nieuwe aandeelhouder. Daarnaast heeft de Adviespraktijk [A] onvoldoende geinformeerd over de gang van zaken.
Indien de Adviespraktijk haar werk wel goed had gedaan, was de belastingdienst akkoord gegaan met de geruisloze doorschuiving van de ondernemingsactiviteiten van de C.V. naar de B.V. en had er geen afrekening plaatsgevonden. Het belastbaar inkomen van [A] was in 2000 dan niet verhoogd met ƒ 107.235,=. Hierover heeft [A] € 29.196,67 aan belasting moeten betalen plus € 2.916,89 aan heffingsrente en € 272,= aan invorderingsrente. De totale schade is volgens [A] € 32.385,56 .
3.3. De Adviespraktijk voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voor de beantwoording van de vraag of de Adviespraktijk een beroepsfout heeft gemaakt, dient te worden beoordeeld of de Adviespraktijk bij de uitvoering van de opdracht van [A] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden verwacht. Van een belastingadviseur mag in dat kader worden verwacht dat hij ernaar streeft de benodigde informatie volledig en tijdig te verstrekken aan – in dit geval – de belastingdienst. Zonodig dient de belastingadviseur zijn opdrachtgever om aanvullende gegevens te vragen over de relevante punten. Ook moet de belastingadviseur de opdrachtgever wijzen op de risico’s die zijn verbonden aan het niet verstrekken van de benodigde gegevens. Tot slot dient een belastingadviseur zijn opdrachtgever tijdens de uitvoering van de opdracht op de hoogte te houden van zijn werkzaamheden en hem desgevraagd inlichtingen over zijn handelen te verstrekken.
4.2. De Adviespraktijk heeft meerdere malen een door de belastingdienst gestelde termijn laten verlopen. Ook heeft de Adviespraktijk de bezwaartermijn laten verlopen. Anders dan de Adviespraktijk stelt, heeft dit wel degelijke nadelige gevolgen voor [A] gehad. Door het laten verlopen van de bezwaartermijn was de belastingdienst niet langer gehouden een inhoudelijke beslissing te nemen en was alleen ambtshalve herziening mogelijk om de correctie terug te draaien. Hierdoor is [A] in zijn positie benadeeld, omdat hij afhankelijk was van de welwillendheid van de belastingdienst en omdat tegen een ambtshalve herziening geen bezwaar en beroep openstaan. Daarna heeft de Adviespraktijk ook de welwillendheid van de belastingdienst verspeeld. De Adviespraktijk heeft de door de belastingdienst gestelde termijnen zo vaak overschreden dat het geduld van de belastingdienst op was, zo blijkt uit de brief van 5 december 2006. Het gevolg hiervan is geweest dat de belastingdienst het verzoek om toepassing van artikel 18 IB Pro 1964 nooit inhoudelijk aan de hand van alle benodigde gegevens heeft beoordeeld.
De Adviespraktijk heeft nog aangevoerd dat de vaststelling van de inkomstenbelasting 2000 los staat van het verzoek om toepassing van artikel 18 IB Pro 1964 en dat de belastingdienst op dat verzoek nooit een aparte beslissing heeft genomen. Volgens de Adviespraktijk kan [A] dan ook nu nog bezwaar maken tegen de fictieve weigering. Hierin wordt de Adviespraktijk niet gevolgd. Het verzoek om toepassing van artikel 18 IB Pro 1964 maakte onderdeel uit van de aangifte inkomstenbelasting 2000 en hierop is definitief besloten. De brief van 5 december 2006 maakt bovendien duidelijk dat er geen ruimte meer is voor een ambtshalve herziening.
4.3. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het overleggen van een accountantsverklaring met betrekking tot de waarde van de inbreng toereikend was geweest voor toewijzing van het verzoek, zoals de Adviespraktijk aanvoert, dan had de Adviespraktijk bij [A] tijdig moeten vragen naar een accountantsverklaring en hem op het belang daarvan moeten wijzen. De Adviespraktijk heeft wel gesteld dat zij [A] meermalen heeft geïnformeerd over het ontbreken van een accountantsverklaring, maar gelet op de gemotiveerde betwisting door [A], die heeft aangevoerd dat de Adviespraktijk pas in 2006 heeft gezegd dat het wellicht handig zou zijn als er een accountantsverklaring zou komen, heeft de Adviespraktijk haar standpunt onvoldoende deugdelijk onderbouwd. De Adviespraktijk heeft immers slechts aangevoerd dat zij direct heeft gezegd dat er een accountantsverklaring moest komen en dat zij [A] na het eerste verzoek om informatie van de belastingdienst heeft laten weten dat de Adviespraktijk “nog wat stukken” van hem kreeg. Deze mededelingen zijn niet specifiek genoeg geweest om aan te nemen dat de Adviespraktijk bij [A] tijdig en voldoende duidelijk erop heeft aangedrongen een accountantsverklaring te verzorgen. De e-mail van 30 maart 2006 maakt dit niet anders. Uit deze e-mail van [A] blijkt immers niet dat hij wist dat het belangrijk was om een accountantsverklaring over te leggen of wat de gevolgen van het ontbreken daarvan waren. Daarbij komt dat de e-mail is gestuurd na de laatste termijn die de belastingdienst de Adviespraktijk had gesteld om stukken in te dienen, zodat uit de e-mail in ieder geval niet volgt dat de Adviespraktijk [A] tijdig op de hoogte heeft gesteld van het belang van het overleggen van een accountantsverklaring.
4.4. Gelet op het voorgaande heeft de Adviespraktijk niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden verwacht. De Adviespraktijk heeft nog aangevoerd dat het niet (tijdig) reageren haar niet kan worden verweten, omdat [A] de Adviespraktijk niet van de benodigde gegevens voorzag. Zoals uit de overweging hiervoor blijkt, is evenwel niet komen vast te staan dat de Adviespraktijk [A] tijdig om aanvullende gegevens heeft gevraagd, zodat dit verweer niet opgaat.
Daarnaast heeft de Adviespraktijk [A] steeds gerust gesteld, de indruk gewekt dat de vertraging werd veroorzaakt door de belastingdienst en gezegd dat de vertraging uiteindelijk in zijn voordeel zou werken. Aldus heeft de Adviespraktijk [A] tijdens de uitvoering van de opdracht niet voldoende op de hoogte gehouden van haar werkzaamheden.
4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of [A] door deze beroepsfouten van de Adviespraktijk schade heeft geleden.
4.5.1. Niet gesteld of gebleken is dat de laatste fout, te weten het niet voldoen aan de informatieplicht, tot schade heeft geleid.
4.5.2. Om te beoordelen of de andere fouten tot schade hebben geleid, moet de huidige situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie dat de Adviespraktijk wel tijdig had gereageerd op de informatieverzoeken van de belastingdienst, tijdig bezwaar had ingediend en de benodigde stukken tijdig bij [A] had opgevraagd.
4.5.3. [A] stelt dat hij dan de informatie zoals genoemd in de brief van 11 oktober 2004 had kunnen verzamelen en aan de belastingdienst kunnen verstrekken, bijvoorbeeld in de vorm van een goedkeurende accountantsverklaring. Volgens [A] was er al een goedkeurende accountantsverklaring opgemaakt, zoals ook in de notariele oprichtingsakte staat vermeld. De Adviespraktijk heeft aangevoerd dat dit een standaardzin is, maar daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd betwist dat er al een goedkeurende accountantsverklaring voorhanden was. Gelet op het voorgaande wordt aangenomen dat – indien de Adviespraktijk wel tijdig de benodigde informatie bij [A] had opgevraagd – de goedkeurende accountantsverklaring tijdig aan de belastingdienst had kunnen worden verstrekt.
4.5.4. Verder wordt aangenomen dat dit tot een positief standpunt inzake het artikel 18 IB Pro 1964 verzoek had geleid. De Adviespraktijk heeft immers zelf aangevoerd dat het ontbreken van de accountantsverklaring met betrekking tot de waarde van de inbreng (met name de goodwill) de oorzaak voor het door de belastingdienst ingenomen afwijzende standpunt is geweest. Het overleggen van deze verklaring had in de visie van beide partijen derhalve tot een toewijzende beslissing op het artikel 18 IB Pro 1964 verzoek geleid en ook de rechtbank zal daarvan uitgaan. Dat de belastingdienst de inbreng in de B.V. als geruisloos zou hebben aangemerkt, wordt verder ondersteund door de omstandigheid dat het verzoek [B], de andere natuurlijke participant in de C.V., is toegewezen. Weliswaar betwist de Adviespraktijk dat de situatie bij [B] dezelfde als bij [A] is geweest, maar zij heeft nagelaten aan te geven op welke wijze de beide situaties verschillen. Deze betwisting is dan ook onvoldoende onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.
4.6. [A] heeft gesteld dat hij € 32.385,56 aan schade heeft geleden, te weten de belasting over het bedrag dat bij zijn inkomen in 2000 is opgeteld, vermeerderd met de heffings- en invorderingsrente. De Adviespraktijk heeft hiertegen ingebracht dat [A] ook voordelen geniet van de gang van zaken, doordat de B.V. nu kan afschrijven op de goodwill, wat tot verlaging van de winst en de vennootschapsbelasting leidt. Op welke wijze de verlaging van de vennootschapsbelasting die de B.V. verschuldigd is, voor [A] privé een voordeel heeft opgeleverd, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, echter niet begrijpelijk. Dit verweer slaagt dan ook niet. Voor het overige heeft de Adviespraktijk de hoogte van de schade onvoldoende onderbouwd betwist, zodat de vordering onder 1 zal worden toegewezen.
4.7. Nu gesteld noch gebleken is dat [A] meer schade heeft geleden door de beroepsfouten van de Adviespraktijk, heeft [A] geen belang bij de vordering onder 2, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
4.8. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – eveneens worden afgewezen. [A] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [A] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.9. De Adviespraktijk zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van de vrijwaring worden aan de zijde van [A] op nihil gesteld. De kosten van de hoofdzaak aan de zijde van [A] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 760,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 2.003,98
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt de Adviespraktijk om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 32.385,56 (tweeëndertig duizenddriehonderdvijfentachtig euro en zesenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 3 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt de Adviespraktijk in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 2.003,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2010.?