Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE HILVERSUM
Kenmerk: CV 09-3881
Datum: 28 april 2010
251
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER TE HILVERSUM
in de zaak van
1. de vereniging FNV BONDGENOTEN
2. de vereniging CNV BEDRIJVENBOND
beide gevestigd te Utrecht
eiseressen bij dagvaarding van 28 juli 2009
nader te noemen: de bonden
gemachtigde voor eiseres sub 1: mr. R. van der Stege
gemachtigde voor eiseres sub 2: mr. drs. H. Aydemir
t e g e n
1. de besloten vennootschap CONNEXXION OPENBAAR VERVOER B.V.
gevestigd te Hilversum
2. de naamloze vennootschap VEOLIA TRANSPORT NEDERLAND N.V.
gevestigd te Breda
3. de naamloze vennootschap ARRIVA OPENBAAR VERVOER N.V.
gevestigd te Heerenveen
gedaagden
nader te noemen Connexxion, Veolia en Arriva dan wel de vervoersondernemingen
gemachtigde: mr. R.A.A. Duk
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding, uitgebracht op 28 juli 2009 met producties
- het antwoord van de vervoersondernemingen met producties
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek met een productie
- de akte waarin de bonden reageren op die laatste productie.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat het volgende vast:
1.1. De bonden zijn vakverenigingen die zich onder meer ten doel stellen om ten behoeve van hun leden collectieve arbeidsovereenkomsten met werkgeversorganisaties in onder meer de bedrijfstak van het openbaar vervoer af te sluiten. De bonden kennen een relatief hoge organisatiegraad binnen de bedrijven van de vervoersondernemingen. Op de dienstverbanden die de vervoersondernemingen aangegaan zijn met hun werknemers zijn de bepalingen van de CAO Openbaar Vervoer van toepassing.
1.2. Per 31 december 2007 expireerde de tot dan toe geldende CAO Openbaar Vervoer. Met het oog op een opvolgende CAO hebben van werknemerszijde de bonden en de vakvereniging de Unie en van werkgeverszijde de Werkgeversvereniging Openbaar Vervoer, waarvan de vervoersondernemingen lid zijn, hierna te noemen de VWOV, begin 2008 onderhandelingen gevoerd.
1.3. Omdat partijen geen overeenstemming bereikten, hebben de bonden de vervoersondernemingen collectieve acties aangezegd tegen 27 april 2008 om 24.00 uur en hun leden tot het voeren van die acties opgeroepen.
1.4. Op vordering van de provincies Groningen, Drenthe en Fryslân en de Vereniging Reizigers Openbaar Vervoer heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen bij vonnis in kort geding d.d. 10 juni 2008 de vervoersondernemingen en de vereniging De Unie geboden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis hun leden te berichten dat over de periode 12 juni 2008 tot en met 12 augustus 2008 stakingen in het openbaar vervoer die uitgevoerd worden in de provincies Groningen, Drenthe en Fryslân onrechtmatig zijn voor zover deze ritten in de spitsuren betreffen en dat het hun leden dus niet is toegestaan betreffende deze ritten op enigerlei wijze te staken, zulks op straffe van dwangsommen.
1.5. De collectieve acties die door leden van de bonden uitgevoerd zijn en waarop door de vervoersondernemingen sancties in de vorm van kortingen zijn toegepast, waren de navolgende:
- geen verkoop en controle van vervoersbewijzen in geheel Nederland op 30 april, 1, 5, 6, 11 en 12 mei 2008; sanctie: 50% van het daginkomen;
- volledige staking in geheel Nederland op 14, 15 mei, 1 juni tot en met 11 juni 2008; sanctie: 100% van het daginkomen;
- geen verkoop en controle van vervoersbewijzen op 20 tot en met 22 mei 2008 en op 27 tot en met 29 mei 2008; sanctie: 75% van het daginkomen;
- staking buiten de spitsuren in Friesland, Groningen en Drenthe op 12 en 13 juni 2008; sanctie: 100% van het aantal gestaakte uren;
- volledige staking in de rest van het land (buiten Friesland, Groningen en Drenthe) op 12 en 13 juni 2008; sanctie: 100% van het daginkomen;
- staking buiten de spitsuren in geheel Nederland op 14 tot en met 18 juni 2008; sanctie: 100% van het inkomen over de gestaakte uren.
1.6. De buschauffeurs in de concessies West- en Midden Brabant hebben op 30 april en 1, 5, 6, 11 en 14 mei 2008 niet aan de publieksvriendelijke acties meegedaan en op hun loon zijn dan ook over die dagen geen kortingen toegepast. Op 30 april 2008 zijn er door de vervoersondernemingen in de concessies Zuid-Oost Friesland geen kortingen toegepast, omdat de provincie Fryslân als concessieverlener voor die dag gratis vervoer aanbood,
terwijl de provincie Zuid-Holland dat voor 11 en 12 mei 2008 heeft gedaan voor de concessiegebieden Drechtsteden, Alblasserwaard en Vijfheerenlanden. Ook in zoverre is door de vervoersondernemingen niet gekort.
1.7. De gevoerde collectieve acties waren niet onrechtmatig.
1.8. Op 18 juni 2008 werd door de CAO-partijen alsnog een CAO afgesloten met een looptijd van 1 januari 2008 tot 1 juli 2009.
De vordering
2. De Bonden vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
I. voor recht zal verklaren dat het de vervoersondernemingen niet vrij stond om kortingen toe te passen op de functielonen van (uitsluitend) hun werknemers die in 2008 publieksvriendelijke collectieve acties voerden, althans met betrekking tot die dagen of uren waarop zij op publieksvriendelijke wijze collectieve actie voerden alsmede dat het gedaagden niet vrij stond om kortingen toe te passen op toeslagen met betrekking tot de gebroken diensten, onregelmatige diensten, pensioenpremies, vakantiegeld en eindejaarsuitkering alsmede dat het gedaagden niet vrij stond om in de opbouw van verlof en ADV een korting toe te passen, nu er geen sprake was van ontwrichting van het bedrijf van de vervoersondernemingen en er dus geen grondslag was voor de vervoersondernemingen om tegenover (het gehele) personeel te worden ontheven van hun verplichting het loon over de betrokken periode volledig door te betalen;
II. de vervoersondernemingen zal veroordelen tot betaling van de ter zake ingehouden bedragen en te veroordelen tot ongedaanmaking van de vermindering in de opbouw van verlof en ADV onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,-- voor elk van beide bonden door elk van de vervoersondernemingen voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend dat de vervoersondernemingen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in gebreke blijven aan dat vonnis te voldoen;
subsidiair
III. voor recht zal verklaren dat een korting van 50% op de functielonen naar aanleiding van de gevoerde publieksvriendelijke collectieve actie, waarbij er door actievoerende chauffeurs in het openbaar vervoer wel vervoerswerkzaamheden werden verricht doch geen verkoop en controle van vervoersbewijzen plaats vond dan wel een korting van 75% naar aanleiding van de gecombineerde collectieve acties (vervoeren tijdens de spits, staken buiten de spits) niet gerechtvaardigd was;
IV. de vervoersondernemingen zal veroordelen om het salaris over de uren waarop op een publieksvriendelijke wijze actie werd gevoerd, voor 95% uit te keren onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,-- voor elk van beide bonden door elk van de vervoersondernemingen voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend dat de vervoersondernemingen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in gebreke blijven aan dat vonnis te voldoen;
V. voor recht zal verklaren dat door de vervoersondernemingen ten onrechte een inhouding werd toegepast op de toelagen ten titel van gebroken diensten en onregelmatige werkzaamheden naar aanleiding van publieksvriendelijk gevoerde collectieve acties;
VI. de vervoersondernemingen zal veroordelen over deze perioden alsnog de hiervoor onder V bedoelde toelagen aan de chauffeurs uit te keren onder oplegging van een dwangsom van
€ 10.000,-- voor elk van beide bonden door elk van de vervoersondernemingen voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend dat de vervoersondernemingen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in gebreke blijven aan dat vonnis te voldoen;
VII. voor recht zal verklaren dat, voor zover er in verband met de door de bonden uitgeroepen collectieve actie sprake kan zijn van een korting op de toelagen ten titel van gebroken diensten en onregelmatigheid, deze kortingen dienen plaats te vinden op basis van de uren waarop de betrokken werknemer daadwerkelijk op onregelmatige arbeid zou moeten hebben verrichten;
VIII. voor recht zal verklaren dat de vervoersondernemingen ten onrechte het werkgeversgedeelte in de pensioenpremie over de dagen waarop geen aanspraak bestond op loon als gevolg van de gevoerde collectieve actie, verhaald hebben op de werknemers;
IX. de vervoersondernemingen zal veroordelen om alsnog op correcte wijze conform de CAO en de van toepassing zijnde pensioenreglementen invulling te geven aan de afdrachten van de pensioenpremies onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,-- voor elk van beide bonden door elk van de vervoersondernemingen voor elke dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend, dat de vervoersondernemingen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in gebreke blijven aan dat vonnis te voldoen;
X. voor recht zal verklaren dat het de vervoersondernemingen niet vrij stond om een vermindering in de opbouw van ADV uren toe te passen naar aanleiding van de gevoerde actie;
XI. de vervoersondernemingen zal veroordelen tot het ongedaan maken van de hierboven onder X bedoelde vermindering in de opbouw van ADV-dagen onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,-- ten behoeve van elk van beide bonden door elk van de vervoersondernemingen voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend dat de vervoersondernemingen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in gebreke blijven aan dat vonnis te voldoen;
primair en subsidiair
XII. de vervoersondernemingen zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3. De bonden stellen dat zij in hun vordering ontvankelijk zijn op grond van artikel 3:305 a BW. Het gaat in deze zaak niet om een schadevergoeding, zoals bepaald in artikel 3:303a lid 3 BW. Zij vorderen nakoming van de CAO. Zij wijzen erop dat zij een verklaring voor recht hebben gevraagd. De gevorderde dwangsommen zijn geen vordering tot schadevergoeding, maar een boete, een extra prikkel om volledig loon te betalen. Zij verwijzen naar de uitspraken van de Hoge Raad van 25 januari 1991 (NJ 1991, 597) en 27 maart 1998 (NJ 1998,709).
4. De bonden stellen zich op het standpunt dat bij publieksvriendelijke acties als de onderhavige geen kortingen toegepast dienen te worden. Primair voeren zij in dat verband aan dat de Hoge Raad in het arrest [namen partijen] d.d. 7 mei 1976 (NJ 1977, 55) en het arrest Nederlandse Spoorwegen/ Vervoersbond FNV c.s. d.d. 30 mei 1986 (NJ 1986, 688) uitgaat van de collectiviteit van werknemers die jegens de werkgever een onvoldoende prestatie leveren en dat dat ook slaat op de werknemers die niet aan de actie hebben deelgenomen, waardoor de werkgever de loonbetaling aan alle werknemers kan korten.
5. De publieksvriendelijke acties werden gehouden vanwege het vastlopen van de onderhandelingen om een CAO die niet alleen van toepassing is op buschauffeurs, maar ook op iedere in Nederland gevestigde ondernemer die openbaar vervoer verricht als bedoeld in de Wet Personenvervoer en aangesloten is bij de Vereniging van Werkgevers Openbaar Vervoer (VWOV), EMA Technische Bedrijven B.V. en B.V. ZWN Delta Exploitatie. De collectiviteit van werknemers zijn alle werknemers van vorenbedoelde werkgevers en dus niet alleen de buschauffeurs. Per werknemer hebben de vervoersondernemingen gekeken op welke dagen hij of zij meegedaan heeft aan de publieksvriendelijke acties en hebben zij vervolgens korting op zijn of haar loon toegepast. Op de lonen van de buschauffeurs, die niet mee hebben gedaan aan publieksvriendelijke acties, hebben zij ook geen kortingen toegepast. De vervoersondernemingen hebben hierdoor de collectiviteit van werknemers doorbroken en daarmee het recht om (individueel) partieel te korten verspeeld.
6. Subsidiair voeren zij, verwijzend naar het arrest Nederlandse Spoorwegen/ Vervoersbond FNV c.s., voor hun standpunt aan dat, nu geen sprake was van ontwrichting van het bedrijf van de vervoersondernemingen, er geen grondslag voor hen was om tegenover (het gehele) personeel te worden ontheven van hun verplichting het loon over de betrokken periodes volledig door te betalen. Het door de Hoge Raad in dat arrest aangelegde criterium is volgens hen of door de publieksvriendelijke collectieve acties het personeel van werkgevers niet naar behoren of niet volledig heeft gepresteerd en of daardoor het bedrijf van werkgevers is ontwricht. Het primaire doel van de functie van buschauffeur is het veilig en comfortabel vervoeren van reizigers volgens een dienstregeling of rijopdracht. De tijd dat zij aan het functieonderdeel: uitvoeren van het tariefsysteem besteden, schatten zij in op 5 % van de arbeidstijd. Tijdens de publieksvriendelijke acties hebben de bussen gewoon gereden en reizigers zijn vervoerd. Het primaire doel is volledig vervuld. Het bedrijf van werkgevers is op geen enkele wijze ontwricht. Dat de vervoersondernemingen een belangrijk deel van hun inkomsten uit vervoer zouden derven is geen criterium om kortingen op het loon van het personeel toe te passen.
7. Meer subsidiair voeren de bonden aan dat het niet verrichten van het onderdeel van de functie: “het uitvoeren van het tariefsysteem” niet een korting van 50 %, dan wel een korting van 75 % naar aanleiding van de gecombineerde actie (“vrij” vervoeren tijdens spits, staken buiten spits) rechtvaardigt. Een korting van hooguit 5 % op het functieloon achten zij te rechtvaardigen. De vervoersondernemingen nemen niet voldoende in acht dat de buschauffeurs die aan de publieksvriendelijke acties hebben deelgenomen, hun werkzaamheden (bijna) volledig hebben verricht. In hun visie doet zich in casu de situatie waarin het klassieke evenwicht in de machtsverhoudingen wordt verstoord, niet voor, nu de onderhavige a-typische acties als resultaat hebben dat de werkgevers minder schade hebben dan in het geval van een klassieke werkstaking.
8. Zij leggen ter onderbouwing van die stelling een rapport van het NEA d.d. 3 juni 2008 inzake “inschatting kosten werkgevers door acties OV” over. Naar aanleiding van de door de vervoersondernemingen overgelegde bewijsstukken menen de bonden dat de schade in geval er een werk dag volledig gestaakt werd voor Arriva € 307.091,-- bedroeg, voor Connexxion € 400.402,-- en voor Veolia € 172.298,--. Op basis van de door de vervoersondernemingen zelf geproduceerde cijfers concluderen de bonden dat zelfs indien er in het geheel geen korting op de lonen zou zijn toegepast over de dagen of delen daarvan waarin de vorm van “vrij reizen” werd gebezigd, de schade voor de vervoersondernemingen op een uitzondering na minder groot was dan die welke bij een volledige stakingsdag werd geleden. De bonden menen dat in de door de vervoersondernemingen geleden schade geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de toegepaste korting van 50%. Bij de “meetlat” waarlangs een eventuele korting tot stand zou kunnen komen, dient als uitgangspunt te gelden dat de chauffeurs voor het overgrote deel hun werkzaamheden tijdens de publieksvriendelijke acties zijn blijven verrichten.
9. Met betrekking tot hun vordering genoemd onder V, VII, VIII, en X in het petitum van de dagvaarding stellen de bonden onder meer dat de werkgevers pas geruime tijd na afloop van de acties hebben aangekondigd dat tevens kortingen zouden plaatsvinden in de pensioenpremie, vakantiebijslag, opbouw van vakantiedagen, ADV-dagen en de eindejaarsuitkering. Zij handelden ten opzichte van de bonden in strijd met de redelijkheid en billijkheid en ten opzichte van de werknemers in strijd met artikel 7:611 BW Pro, temeer nu de bedoelde kortingen in het verleden niet plaatsvonden.
Het verweer
10. De vervoersondernemingen verweren zich tegen de vordering. Zij stellen zich allereerst op het standpunt dat de bonden niet ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat hier sprake is van een collectieve actie met een geldvordering tot inzet. In een dergelijke actie zijn de bonden naar hun oordeel ingevolge het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW niet ontvankelijk. Het debat betreft een geschil terzake het geldende commune arbeidsrecht. De destijds geldende CAO regelde loondoorbetaling bij collectieve acties niet. In elk geval zijn de vorderingen sub II, sub IV, sub VI , sub IX en sub XI geldvorderingen. Voorts wijzen zij erop dat aan deze geldvorderingen geen dwangsom verbonden kan worden. Daarbij komt dat naar hun oordeel de vorderingen te globaal zijn, omdat niet wordt aangegeven wat dan wel concreet ten behoeve van bedoelde werknemers zou moeten worden betaald. Toewijzing daarvan zou tot executieproblemen kunnen leiden.
11. Volgens de vervoersondernemingen faalt het primaire betoog van de bonden. Zij wijzen erop dat het arrest [namen partijen] d.d. 7 mei 1976 de vraag betreft of loon moet worden doorbetaald aan wie wél werkwillig is, maar ten gevolge van collectieve acties van anderen de bedongen werkzaamheden niet, althans niet naar behoren, kan verrichten. Kortingen op categorieën van werknemers die buiten de acties stonden en/of hun werkzaamheden normaal konden uitvoeren en hebben uitgevoerd, was niet nodig en is niet eens toegestaan. De kortingen zijn toegepast op de relevante collectiviteit, die van de chauffeurs.
12. De vervoersondernemingen bestrijden het subsidiaire betoog van de bonden, dat erop neerkomt dat de bevoegdheid tot korting alleen zou bestaan, wanneer de acties ertoe leiden dat de bedrijfsvoering wordt “ontwricht” en dat daarvan geen sprake is bij “publieksvriendelijke” acties. Voor die eis bestaat geen grond en die eis kan ook niet aan de rechtspraak worden ontleend. De vervoersondernemingen menen dat zij gezien de rechtspraak de loonbetaling integraal hadden kunnen staken. De acties leidden er immers toe dat de vervoersondernemingen een belangrijk deel van hun inkomsten uit vervoer dierven. Bovendien zou bij de opvatting, als door de bonden verdedigd het machtsevenwicht volledig verstoord raken. In die opvatting zouden vakbonden immers hun acties zo kunnen inrichten dat tegenover grote schade voor de werkgevers geen financieel offer van hun zijde, van die van hun leden én van niet georganiseerde actievoerders zou staan.
13. Het meer subsidiair ontwikkelde betoog van de bonden, dat slechts met 5% mag worden gekort, miskent volgens de vervoersondernemingen dat in dat geval het machtsevenwicht tussen werkgevers en werknemers aanzienlijk wordt verstoord en aan de werkgevers in feite tegen niet meer dan een fooi de mogelijkheid van verweer tegen vakbondseisen wordt ontnomen. Juist omdat via de korting machtsevenwicht moet worden gewaarborgd, ligt het in de rede de hoogte van de korting te relateren aan de omvang van de schade.
14. De vervoersondernemingen uiten sterke kritiek op het door de bonden overgelegde rapport van het NEA d.d. 3 juni 2008 ter staving van de door hen gepresenteerde cijfers met betrekking tot de door de vervoersondernemingen geleden schade ten gevolge van de stakingen en “publieksvriendelijke” acties. NEA heeft volgens hen in een vloek en een zucht gerapporteerd louter op basis van door de bonden aangereikte gegevens en dus zonder enig overleg met de vervoersondernemingen.
15. Het bewerkstelligen dat passagiers gratis kunnen reizen, leidt tot een groot bedrag aan derving van inkomsten. Arriva heeft ten gevolge van de acties zo’n kleine 12 miljoen euro aan inkomsten gederfd, Connexxion zo’n 27,5 miljoen euro en Veolia zo’n 10 miljoen euro. Daar stonden inhoudingen op salarissen etc. ter waarde van zo’n kleine 3 miljoen euro voor Arriva, zo’n 11,4 miljoen voor Connexxion en zo’n 4,2 miljoen voor Veolia tegenover.
Het betreft hier alle acties, dus inclusief de dagen en dagdelen waarover volledig gestaakt werd. De “publieksvriendelijke” acties leidden, ook bij de toegepaste korting tot een niet kleiner nadeel dan in geval van een volledige staking.
16. Door de vervoersondernemingen zijn ter staving van deze cijfers berekeningen in het geding gebracht. De vervoersondernemingen stellen dat gezien de globale cijfers een aanzienlijk hogere korting gerechtvaardigd was geweest. Omdat bij volledige acties een besparing op posten als brandstof, onderhoud en de kosten van ingeschakelde derden optreedt, die ontbreekt bij de gratis vervoersacties, is er geen reden de laatste acties op het punt van loonaanspraak anders te behandelen dan stakingacties. In dat verband is bovendien van belang te bedenken dat langdurige volledige stakingacties in het streekvervoer met schade aan derden onrechtmatig zijn. Met betrekking tot dit punt bieden de vervoersondernemingen bewijs door middel van getuigen en/of accountantsverklaringen aan.
17. Met betrekking tot de hoogte van de kortingen betogen de vervoersondernemingen dat in een geval als het onderhavige bij het vaststellen daarvan globaal bepaald zal moeten worden hoeveel een volledige staking de werkgever normaliter per saldo kost en hoeveel – met loondoorbetaling – een publieksvriendelijke actie. De korting moet dan in een orde van grootte liggen die maakt dat de onderneming in beide gevallen ongeveer gelijk uitkomt. Voor de vervoersondernemingen is evident dat bij die benadering een korting van aanzienlijk meer dan 50%, mogelijk zelfs een (praktisch) volledige korting op zijn plaats is. Als het door hen verstrekte cijfermateriaal al niet aannemelijk zou maken dat de vervoersondernemingen met een korting van 50% niet voordeliger uit zijn dan bij een volledige staking zonder doorbetaling van de chauffeurs, dan zou op dat punt aan een deskundigenbericht kunnen worden gedacht.
18. Het is logisch dat aan het loon gerelateerde toeslagen, waaronder ADV en vakantiebijslag begrepen, pro rata worden gekort als het loon zelf voor een zeker percentage gekort wordt. Dat bij de korting uitgegaan is niet van de feitelijk gewerkte uren, maar van een algemeen gemiddelde welke losstond van de daadwerkelijke onregelmatigheid was dan ook correct. De toelage wordt immers uitgedrukt in een percentage van het loon over de betrokken uren. Zou dit anders zijn, dan zou van chauffeur tot chauffeur moeten worden vastgesteld wat dan wel diens precieze aanspraken op de toeslagen voor gebroken diensten en onregelmatige werkzaamheden zouden moeten zijn. Dat sluit een beoordeling in een collectieve actie als de onderhavige uit.
19. In theorie zou ook de pensioenopbouw van de werknemers pro rata gekort kunnen zijn door geen pensioenpremie af te dragen naar de mate waarin geen loon verschuldigd is. In plaats daarvan is gekozen voor een oplossing waarbij de premie volledig is doorbetaald en het aldus onverschuldigd afgedragen deel van de werkgeverspremie op het loon is ingehouden. Dat is in het voordeel van de werknemers. Het uitgangspunt van de bonden dat ook indien en voor zover het loon niet verschuldigd is, het pensioen toch volledig moet worden opgebouwd, is onjuist. Bij acties als de onderhavige geldt ook in relatie tot het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds geen verplichting tot ongekorte voortzetting van de pensioenopbouw. Evenmin geldt dat wanneer een werknemer onwettig verzuimt.
20. Anders dan bij de “publieksvriendelijke” acties in het openbaar vervoer in 2002, toen bij het beëindigen van die acties afgesproken werd dat er niet op de salarissen gekort zou worden, zijn in 2008 dergelijke afspraken niet gemaakt. De chauffeurs wisten dat de vervoersondernemingen zouden korten op salaris én op toeslagen. Het was niet rechtens vereist dat een werkgever vooraf aangeeft dat hij gaat korten, althans dat hij over de precieze kortingsmethodiek die op de lonen en toeslagen wordt toegepast, in detail treedt.
Beoordeling
21. In de eerste plaats moet aan de hand van artikel 3:305a BW de vraag beantwoord worden, of de bonden ontvankelijk in hun vorderingen zijn.
22. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk, indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot veroordeling van de gedaagde tot het openbaar maken of laten openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechter te bepalen wijze en op kosten van de door de rechter aan te geven partij of partijen. Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.
23. In dit geding is aan de orde, welke consequenties werkgevers voor hun verplichting om uit hoofde van artikel 7:616 BW Pro iuncto artikel 7:628 BW Pro hun werknemers loon te voldoen, mogen verbinden aan collectieve acties, zoals gratis vervoersacties, die rechtmatig gevoerd worden met het oog op het verkrijgen van nieuwe, collectieve arbeidsvoorwaarden. In directe zin strekken de vorderingen van de bonden tot doorbetaling door de vervoersondernemingen van het volledige, althans het nagenoeg volledige loon aan hun door hen “gekorte” werknemers over de periodes dat zij aan collectieve acties deelgenomen hebben. In indirecte zin strekken de vorderingen van de bonden tot bescherming van hun recht om door staking of collectieve acties goede collectieve arbeidsvoorwaarden voor hun leden te bewerkstelligen. Hun vorderingen strekken dus niet tot schadevergoeding. De bonden dienen dan ook in hun vorderingen te worden ontvangen.
24. Het verweer van de vervoersondernemingen dat de vorderingen onder II, IV, VI, IX en XI te globaal zijn, omdat niet wordt aangegeven wat dan wel concreet ten behoeve van bedoelde werknemers zou moeten worden bepaald, gaat ook niet op. Uit de betreffende vorderingen blijkt dat de vervoersondernemingen bij toewijzing van die vorderingen volledig c.q. ten dele ongedaan moeten maken, wat zij bij de korting voor de betrokken werknemers bewerkstelligd hebben. Aangenomen moet worden dat zij goed weten wat zij bij de toepassing van de kortingen precies gedaan hebben en dus ook hoe zij dat ongedaan moeten maken. Aan de gevorderde veroordelingen kunnen wel degelijk dwangsommen verbonden worden, aangezien deze niet strekken tot betaling van geldsommen aan de bonden, maar aan de betrokken werknemers van de vervoersondernemingen.
25. Terecht hebben de vervoersondernemingen in de gegeven omstandigheden aangenomen dat zij gerechtigd waren alleen de bij de collectieve “publieksvriendelijke” acties betrokken werknemers op hun loon te korten, doch niet om ook een korting toe te passen op het loon van de aan die acties niet deelnemende werknemers. Het was niet zo dat door die acties werkwillige werknemers verhinderd werden de bedongen arbeid te verrichten en evenmin dat door die acties de bedrijven van de vervoersondernemingen zo ontwricht werden dat zij met de betaling van de lonen in de problemen kwamen. Dit zou anders hebben kunnen liggen, als door deze handelwijze van de vervoersondernemingen de machtsverhouding tussen partijen ten nadele van de bonden verstoord werd. Dat echter is niet gesteld en ook niet anderszins gebleken.
26. Bij de beoordeling van de subsidiaire grondslag van de primaire vordering van de bonden kan in het midden blijven hoe groot de schade is geweest welke de vervoersondernemingen door de collectieve “publieksvriendelijke” acties van de bonden geleden hebben en in welke mate door die acties hun bedrijven ontwricht zijn. Buiten kijf is dat door die acties de vervoersondernemingen materiële en immateriële schade geleden hebben – niet voor niets hebben de bonden die acties geëntameerd ten behoeve van de voor hun leden beoogde arbeidsvoorwaarden – en de machtsverhouding tussen partijen ten nadele van de vervoersondernemingen verstoord zou geraken, als de vervoersondernemingen niet gerechtigd zouden zijn een korting op de lonen van de aan de acties deelnemende werknemers toe te passen.
27. Hieruit volgt dat de primaire vordering van de bonden zal moeten worden afgewezen en geconcludeerd moet worden dat de vervoersondernemingen gerechtigd waren een korting op de lonen van hun werknemers die aan de collectieve “publieksvriendelijke” acties deelgenomen hebben, toe te passen.
28. Vraag is nu of de vervoersondernemingen geacht kunnen worden in redelijkheid tot de kortingen te hebben kunnen komen die zij op de lonen van de aan de collectieve acties deelnemende werknemers hebben toegepast .
29. Bij de beantwoording van die vraag moet voorop gesteld worden dat de vervoersondernemingen niet gehouden waren vooraf aan de bonden kenbaar te maken dat zij in geval de collectieve “publieksvriendelijke” acties zouden plaatsvinden, kortingen zouden toepassen op het loon, voor zover het ging om loon in de zin van datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is. De vervoersondernemingen mochten ervan uitgaan dat aan hun werknemers bekend is dat zij geen aanspraak op loon hebben indien zij de bedongen arbeid niet hebben verricht in geval van deelneming aan een (rechtmatige) staking en dus een korting op hun loon kunnen verwachten als zij in geval van deelneming aan (rechtmatige) collectieve acties als de onderhavige de bedongen arbeid niet ten volle hebben verricht.
30. Bij de bepaling van de hoogte van een korting op het loon in geval van een collectieve actie zal de werkgever in elk geval in aanmerking moeten nemen:
- de aard van zijn onderneming en de functie(s) van de actievoerende werknemers;
- de aard en de duur van de acties en de onderscheiden effecten daarvan op de onderneming;
- de mate waarin in het kader van de acties de bedongen arbeid wel en niet is verricht;
- de schade die hij direct en indirect van de acties te lijden heeft (gehad).
31. Aangezien partijen sterk van mening verschillen over de grootte van de schade die door de collectieve acties is aangericht, zal de kantonrechter een deskundigenbericht bevelen.
32. Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte – al dan niet na onderling beraad – zich uit te laten over welke punten precies het oordeel van de deskundigen gevraagd zal worden en wie zij voorstellen als deskundigen te benoemen, wordt de zaak verwezen naar de rolzitting.
33. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. stelt partijen in kennis van zijn voornemen ter beantwoording van de hiervoor onder 28 geformuleerde vraag een deskundigenbericht te bevelen;
II. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag, 2 juni 2010 om 11.00 uur teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten over welke punten precies het oordeel van de deskundigen gevraagd zal worden en wie zij voorstellen als deskundigen te benoemen;
III. houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter