Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 407329 / HA ZA 08-2522
Vonnis van 21 april 2010
in de zaak van
mr. FRITS KEMP
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:
1. VEZASS HOLDING B.V.,
2. DE FINANCIËLE KAMER B.V.,
3. VEZASS B.V.,
wonende te Amsterdam,
eisers,
advocaat mr. W. van Kesteren,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IDEE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. S. van der Hart.
Partijen zullen hierna de curator, Idee en [A] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 december 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Idee. Idee is enig aandeelhouder en enig bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vezass Holding B.V. (hierna Holding). Holding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Vezass B.V. (hierna Vezass) en De Financiële Kamer B.V. (hierna DFK).
2.2. Holding, Vezass en DFK zijn op 27 februari 2007 failliet verklaard met benoeming van mr. Kemp tot curator.
2.3. DFK was actief als assurantietussenpersoon met een focus op levensverzekeringen, waaronder lijfrentepolissen en beleggingspolissen. Ten behoeve van DFK exploiteerde Vezass vier callcenters. Vezass benaderde particulieren aan de hand van zogenaamde ‘belscripts’, met als doel het plannen van afspraken tussen particulieren en buitendienstmedewerkers van DFK. De buitendienstmedewerkers van DFK bezochten vervolgens de particulieren met het doel (levens)verzekeringen te verkopen. Holding was een zuivere houdstermaatschappij.
2.4. De omzet van DFK bestond uit basisprovisies en score- en bonusprovisies.
2.4.1. De basisprovisie werd ontvangen bij het afsluiten van een nieuwe levensverzekering en bedroeg circa 4% van de totaal door de consument te betalen premie over de gehele looptijd van de verzekering. Bij beëindiging of verlaging van de verzekering binnen de zogenoemde inverdienperiode moest een deel van de ontvangen basisprovisie aan de verzekeraar worden terugbetaald. De inverdienperiode bedroeg, afhankelijk van de verzekeringsmaatschappij en het soort verzekering vijf tot tien jaar. Voor het risico dat DFK een deel van de basisprovisie moest terugbetalen trof zij in haar jaarrekening een voorziening.
2.4.2. De score- en de bonusprovisie werden onvoorwaardelijk verkregen. Bij Aegon, waar DFK bijna al haar verzekeringen onderbracht, bedroegen deze provisies 1,5% respectievelijk 1,7% per jaar over het totale nettoproductievolume in enig jaar.
2.5. Bij levensverzekeringen wordt circa 70% van de polissen binnen de inverdienperiode door de consument opgezegd of aangepast, tenzij de tussenpersoon een actief beleid voert om opzeggingen tegen te gaan. DFK voerde op dit punt een actief beleid, dat erin bestond dat klanten die voornemens waren hun polis op te zeggen binnen 24 uur door een buitendienstmedewerker moesten worden bezocht.
2.6. De voorziening die DFK in haar jaarrekening heeft getroffen voor het onder 2.4.1 genoemde terugboekingsrisico bedroeg voor het boekjaar
2003: € 1.010.879
2004: € 1.423.795
2005: € 1.773.818
2006: € 1.773.818.
2.7. Een door de curator opgesteld verslag van een gesprek dat de curator en [A] op 12 april 2007 hebben gevoerd, bevat de volgende passage over het terugboekingsrisico:
“[A] geeft het volgende rekenvoorbeeld.
In 2006 zijn er omzetten gehaald van ongeveer € 8.000.000,- bruto. In 2006 is er ongeveer € 3.500.000,- terugboekingsrisico terugbetaald, dat is verrekend. Dat betekent dat er € 4.500.000,- over bleef. Tegelijkertijd weet je dat over 4 jaar, zie de grafiek van Aegon, voor ongeveer 50% van deze provisie moet worden terugbetaald.”
De curator heeft het verslag aan [A] voorgelegd en deze heeft het bij e-mail van 16 april 2007 geretourneerd aan de curator met de opmerking:“Daar waar noodzakelijk geacht door ondergetekende zijn opmerkingen in hoofdletters ingevoegd.”
Bij de hierboven geciteerde passage heeft [A] geen opmerkingen ingevoegd.
2.8. Op 30 juni 2005 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding besloten tot uitkering van een dividend van € 550.150 aan Idee, waarvan een bedrag van € 300.150 ten laste van de agioreserve en een bedrag van € 250.000 als interimdividend over 2004. Laatstgenoemd bedrag is op 22 juli 2005 uitgekeerd aan Idee; de uitkering van € 300.150 is in de rekening-courant tussen Holding en Idee verwerkt.
2.9. Op 5 september 2005 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding besloten tot uitkering van een interimdividend over 2005 van € 750.000 aan Idee. Deze uitkering is direct in de rekening-courant tussen beide vennootschappen verwerkt.
2.10. Op 1 maart 2006 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van DFK besloten tot uitkering van een interimdividend van € 1 miljoen aan Holding. Dit bedrag is nog dezelfde dag per bank voldaan.
2.11. De statuten van Holding en van DFK staan het doen van tussentijdse uitkeringen toe.
2.12. Vanaf september 2005 liepen de resultaten van de groep als geheel terug, maar de maandresultaten bleven positief tot september 2006, toen door DFK een verlies van € 200.000 werd geleden.
2.13. In augustus 2006 voorzag [A] liquiditeitsdruk, in ieder geval tot februari 2007. Hij heeft toen een verruiming van de kredietfaciliteit van de groep bij ABN AMRO verkregen. Op 13 februari 2007 heeft het voltallige managementteam van DFK ontslag ingediend. Tijdens een kredietrevisiegesprek op 16 februari 2007 heeft [A] ABN AMRO ingelicht over de situatie en haar de voorlopige interne cijfers voorgelegd. ABN AMRO heeft daarop besloten het krediet op te zeggen. Holding, Vezass en DFK hebben daarop zelf hun faillissement aangevraagd.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Idee en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
I. primair: de volledige tekorten in de faillissementen van Holding, Vezass en DFK, op te maken bij staat;
II. subsidiair: de volledige tekorten in de faillissementen van Holding en DFK, op te maken bij staat;
III. meer subsidiair:
a. het op 1 maart 2006 onverschuldigd door DFK aan Holding betaalde bedrag van € 1 miljoen, vermeerderd met rente;
b. het op 22 juli 2005 onverschuldigd door Holding aan Idee betaalde bedrag van € 250.000, vermeerderd met rente;
c. het op 7 september 2005 onverschuldigd door Holding aan Idee betaalde bedrag van € 500.000, vermeerderd met rente;
IV. uiterst subsidiair de onder III, b en c genoemde bedragen:
alsmede de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten daaronder begrepen.
3.2. De centrale stelling van de curator is dat DFK voor het terugboekingsrisico geen adequate voorziening heeft getroffen. Op basis van de historische cijfers en de wetenschap van [A] was de getroffen voorziening volgens de curator te laag.
De curator verbindt hieraan de volgende conclusies.
3.2.1. Nu de voorziening over 2004 en 2005 te laag was, gaven de jaarrekeningen over deze jaren een misleidend beeld van de toestand van de vennootschap. Het gevolg hiervan is dat derden, waaronder crediteuren en werknemers, ten onrechte hebben vertrouwd op de solvabiliteit van de groep. Op grond van artikel 2:249 juncto Pro 2:11 BW zijn Idee en [A] hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden in het faillissement, althans voor zover deze niet uit de boedel kunnen worden voldaan.
3.2.2. De in 2.8 tot en met 2.10 vermelde dividendbesluiten zijn genomen in strijd met artikel 2:216 lid 2 BW Pro, uitgaande van de (adequate) voorziening die voor het terugboekingsrisico had moeten worden getroffen. De besluiten zijn derhalve nietig en de ter uitvoering daarvan verrichte betalingen zijn onverschuldigd geschied.
3.2.3. Ook indien de besluiten niet in strijd met artikel 2:216 lid 2 BW Pro zouden zijn genomen, is het bewerkstelligen van de totstandkoming daarvan door de aandeelhouders onrechtmatig geweest jegens de crediteuren. Idee en [A] zijn (ook) als bestuurder aansprakelijk jegens de crediteuren voor het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van deze besluiten en de daadwerkelijke uitkering van het dividend, althans het niet verhinderen daarvan, omdat zij wisten, althans behoorden te weten dat de uitkering de continuïteit van de desbetreffende vennootschap en de overige groepsvennootschappen ernstig in gevaar zou brengen. Idee en [A] zijn derhalve aansprakelijk voor het tekort in de faillissementen op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro. De curator stelt in dit verband dat op het moment van uitkering reeds voorzienbaar was dat er financiële tegenslagen zouden volgen, zowel uit het terugboekingsrisico als uit algemene tegenspoed (teruglopende omzet, minder buitendienstadviseurs, etc.).
3.2.4. De curator stelt voorts dat de dividendbesluiten op grond van artikel 2:256 BW Pro vernietigbaar zijn. De curator roept de vernietigbaarheid in en stelt dat de uitkeringen als onverschuldigd betaald ongedaan moeten worden gemaakt.
3.3. Idee en [A] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:249 BW Pro?
4.1. De curator baseert zijn vordering tot betaling van de tekorten in de faillissementen allereerst op artikel 2:249 BW Pro. Ingevolge dit artikel zijn de bestuurders van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk jegens derden voor de schade die dezen lijden als gevolg van – kort gezegd – een misleidende jaarrekening. Gesteld noch gebleken is dat alle crediteuren in het faillissement schade hebben geleden als gevolg van een mogelijk misleidende voorstelling in de jaarrekening van Holding. Hieruit volgt reeds dat de curator zijn vordering niet op dit artikel kan baseren, nu – naar Idee en [A] terecht hebben gesteld – de curator in zijn hoedanigheid van curator slechts een vordering kan instellen namens de gezamenlijke crediteuren en niet namens een beperkt aantal crediteuren en niet is gesteld of gebleken dat de curator uit anderen hoofde, zoals krachtens lastgeving, de bevoegdheid heeft verkregen om namens een beperkt aantal crediteuren op te treden. Voor zover de curator zijn vordering baseert op art. 2:249 BW Pro, moet deze dus stranden.
Nietigheid dividendbesluiten wegens strijd met artikel 2:216 BW Pro?
4.2. De curator stelt voorts dat de drie bestreden dividendbesluiten nietig zijn wegens strijd met artikel 2:216 BW Pro en dat de dividenden derhalve onverschuldigd zijn betaald.
4.3. De curator stelt zich daarbij op het standpunt dat bij de bepaling van het voor uitkering beschikbaar vermogen niet zonder meer beslissend is de vastgestelde jaarrekening. Volgens de curator moet die vastgestelde jaarrekening, indien en voor zover zij niet zou voldoen aan de voorschriften uit het jaarrekeningenrecht, eerst aan die voorschriften worden aangepast. Die opvatting kan niet worden aanvaard. De wet heeft voor discussies over de inhoud van de jaarrekening een bijzondere rechtsgang in het leven geroepen in de artikelen 999 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een vordering tot – kort gezegd – wijziging van de jaarrekening dient blijkens deze bepalingen te worden ingesteld binnen twee maanden na de dag waarop zij is vastgesteld. Behoudens deze gelimiteerde mogelijkheid tot wijziging, komt door de vaststelling van de jaarrekening de omvang van het resultaat en van het voor uitkering beschikbaar vermogen van de vennootschap vast te staan. Een andere opvatting zou onder meer leiden tot grote rechtsonzekerheid voor aandeelhouders in een besloten vennootschap die een dividenduitkering ontvangen. Zij zouden immers altijd het risico lopen geconfronteerd te worden met een vordering uit onverschuldigde betaling van de vennootschap, ongeacht of zij van de gebreken in de jaarrekening wisten of behoorden te weten. Voorts dienen de bepalingen van het Nederlandse kapitaalbeschermingsrecht uit hun aard restrictief te worden geïnterpreteerd. Het kapitaalbeschermingsrecht heeft allerminst de pretentie een waterdichte bescherming van de belangen van crediteuren te zijn. Het biedt slechts een zekere basisbescherming die wordt aangevuld met zorgvuldigheidsnormen voor de aandeelhouders en bestuurders, waaronder de in jurisprudentie en literatuur ontwikkelde regel dat een aandeelhouder die meewerkt aan een besluit tot dividenduitkering terwijl hij ernstig rekening behoort te houden met de mogelijkheid dat de crediteuren van de vennootschap hierdoor schade zullen leiden, onrechtmatig jegens die crediteuren handelt. Die zorgvuldigheidsnormen worden met aansprakelijkheid gesanctioneerd en vormen aldus het vangnet voor ontoelaatbare benadeling van crediteuren waarvoor het kapitaalbeschermingsrecht geen oplossing biedt. Bij de beoordeling van de vraag of de bestreden besluiten tot dividenduitkering voldoen aan de eisen van artikel 2:216 BW Pro dient dus te worden uitgegaan van de cijfers die blijken uit de vastgestelde jaarrekening.
4.4. Hiervan uitgaand, zal de rechtbank thans voor ieder van de drie bestreden besluiten nagaan of wordt voldaan aan die eisen.
4.5. Volgens de curator dient het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van DFK van 1 maart 2006 tot het uitkeren van een interimdividend van € 1 miljoen ingevolge artikel 2:216 lid 3 BW Pro te worden getoetst aan de jaarrekening van DFK over 2005. De curator erkent dat de vastgestelde jaarrekening over 2005 vrije reserves toont tot een bedrag van € 1.319.988, maar stelt dat na correctie van de voorziening voor het terugboekingsrisico als door de curator voorgestaan, niets overblijft van die vrije reserves. Daarom is het dividendbesluit volgens hem in strijd met artikel 2:216 BW Pro genomen. Hiervoor is reeds aangegeven dat deze redenering niet opgaat. De rechtbank zou wellicht met deze opmerking kunnen volstaan, maar voegt nog het volgende toe.
4.6. Ter comparitie is gebleken dat – naar ook lijkt te volgen uit het gebruik van de term ‘interimdividend’ in het besluit – de jaarrekening over 2005 eerst eind 2006 is vastgesteld. Ten tijde van het nemen van het dividendbesluit was derhalve niet een vastgestelde jaarrekening voorhanden waaruit kon blijken dat de uitkering geoorloofd was. Niet de situatie uit lid 3, maar die uit lid 4 van artikel 2:216 BW Pro deed zich dus voor. Vereist is dan dat ten tijde van de uitkering voldaan wordt aan het vereiste van lid 2 van deze bepaling. Een tussentijdse vermogensopstelling van DFK per 1 maart 2006 ontbreekt. Wel blijkt uit de eind 2006 vastgestelde jaarrekening over 2005 dat per ultimo 2005 vrije reserves ten bedrage van € 1.319.988 aanwezig waren. Vraag is dus of in eerste twee maanden van 2006 door DFK een verlies van meer dan € 319.988 is geleden. Hieromtrent is door de curator niets gesteld, en overigens vindt de rechtbank in het dossier ook slechts aanwijzingen dat dit niet zo is. In de financiële onderbouwing van de kredietaanvraag die [A] in augustus 2006 bij ABN AMRO heeft ingediend, wordt een positief resultaat over eerste twee maanden vermeld (productie 6 bij dagvaarding). Aanwijzingen voor een verlies van meer dan € 319.988 in de eerste twee maanden van 2006 kan de rechtbank ook niet putten uit het verslag van het onderzoek dat drs. [B] RA in opdracht van de curator heeft verricht naar de administratie en dividenduitkeringen van Holding, DFK en Vezass (hierna: het rapport [B]). Dit rapport maakt slechts melding van een resultaat van DFK over heel 2006 van -/- € 828.029.
4.7. De conclusie luidt derhalve dat niet is gebleken dat het besluit tot dividenduitkering bij DFK van 1 maart 2006 strijdig is met art. 2:216 BW Pro.
4.8. Niet geheel duidelijk is of en, zo ja, op welke grond de curator betoogt dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding van 30 juni 2005 tot uitkering van € 550.000 (waarvan € 300.150 ten laste van de agio-reserve) strijd oplevert met artikel 2:216 BW Pro. Volgens de curator moet dit besluit ingevolge artikel 2:216 lid 3 BW Pro worden getoetst aan de jaarcijfers van Holding over 2004, maar de curator erkent dat de jaarrekening 2004 van Holding ruimschoots voldoende vrije reserves voor het doen van deze uitkering laat zien. Die vrij uitkeerbare reserves bedroegen per ultimo 2004 € 780.209, waarvan € 300.150 agio. De curator stelt verder dat het besluit in kwestie ten onrechte vermeldt dat sinds 1 januari 2005 geen verliezen zijn geleden. Volgens de curator heeft Holding over het eerste semester van 2005 een verlies geleden van € 5.751. De curator heeft daarbij kennelijk het oog op het resultaat van Holding na eliminatie daaruit van het resultaat van haar deelnemingen.
De stellingen van de curator kunnen echter hoe dan ook niet tot de conclusie leiden dat het besluit in strijd met artikel 2:216 BW Pro is genomen. Met Idee c.s. gaat de rechtbank ervan uit dat ten tijde van het dividendbesluit van 30 juni 2005 de jaarrekening van Holding over 2004 nog niet beschikbaar was. In het besluit wordt immers gesproken over uitkering van € 300.150 ten laste van de agioreserve en van € 250.000 aan interimdividend en wordt een ander bedrag aan “overige reserves” per 31 december 2004 genoemd dan blijkt uit de vastgestelde jaarrekening. Ook dit besluit moet dus worden getoetst aan de leden 2 en 4 van artikel 2:216 BW Pro. De vraag is dus of op 30 juni 2005 aan de maatstaf van 2:216 lid 2 BW was voldaan. Indien het door de curator genoemde verlies van Holding wordt afgetrokken van het genoemde bedrag aan vrij uitkeerbare reserves, resteert nog altijd een ruimschoots toereikende vrij uitkeerbare reserve per de datum van het dividendbesluit. Overigens is de rechtbank met Idee c.s. van oordeel dat er geen reden is om uit het resultaat van Holding de resultaten van haar deelnemingen te elimineren ten einde de geoorloofdheid van de tussentijdse uitkering door Holding te beoordelen. Zonder die eliminatie is het resultaat van Holding hoger dan het door de curator genoemde bedrag, naar onder meer blijkt uit het rapport [B], zodat van strijd met artikel 2:216 BW Pro a fortiori geen sprake kan zijn.
4.9. De curator stelt dat voor de geldigheid van het dividendbesluit van Holding van 5 september 2005 hetzelfde van belang is als voor het besluit van 30 juni 2005, met dien verstande dat het cumulatieve verlies van Holding – ook hier weer na eliminatie van de resultaten van DKF en Vezass per 1 september 2005 – tot 1 september 2005 was opgelopen tot € 6.670.
De rechtbank oordeelt als volgt. Van de vrij uitkeerbare reserves per ultimo 2004 resteert na het dividendbesluit van 30 juni 2005 nog een bedrag van € 230.209. Voor de beoordeling van de geoorloofdheid van de tussentijdse uitkering zal hierbij het resultaat van Holding zonder eliminatie van het resultaat van haar deelnemingen moeten worden opgeteld. De curator heeft hierover (in dit verband) niets gesteld, doch zijn stellingen omtrent de maandresultaten over 2005 steeds ontleend aan de door hem in het geding gebrachte productie 11 (met als kop “Vezass Holding consolidatie excl. DebiService; Resultaten 2005 per maand cumulatief na belastingen”), die hij hiervoor kennelijk maatgevend acht. Deze productie is ook als bijlage 3.11 bij het rapport [B] gevoegd. De stellingen uit het rapport [B], die aanleiding geven productie 11 niet zonder meer maatgevend te achten voor de maandresultaten, en [B] er zelfs toe hebben gebracht een gecorrigeerd resultatenoverzicht op te stellen dat als bijlage 3.15 aan zijn rapport is gehecht, heeft de curator kennelijk niet overgenomen. Volgens de genoemde productie 11 bedraagt het resultaat van Holding (inclusief haar deelnemingen DKF en Vezass) van 1 januari 2005 tot 1 september 2005 € 490.599. Dit betekent dat op 5 september 2005 maximaal (€ 230.209 plus € 490.599) = € 720.808 aan dividend kon worden uitgekeerd. Voor een dividenduitkering van € 750.000 was derhalve reeds op grond van de aannames van de curator omtrent de maandresultaten van Holding over 2005 – die volgens het rapport [B] te optimistisch zijn – geen ruimte. De omstandigheid dat de bij het besluit gevoegde tussentijdse balans van Holding per 30 juni 2005 een vrij uitkeerbare reserve toonde van € 1.090.699, brengt hierin geen verandering. Het betreft hier voorlopige cijfers die kennelijk te optimistisch waren. Indien wordt afgegaan op voorlopige of tussentijdse cijfers betreffende de resultaten van de B.V. dient het risico dat deze te optimistisch zijn voor rekening van de aandeelhouders te blijven.
4.10. Idee en [A] hebben zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat verzuimd is de dividenduitkeringen van DFK aan Holding in de vrij uitkeerbare reserves van Holding te verwerken, en dat, als dit niet was verzuimd, de vrij uitkeerbare reserves bij Holding dienovereenkomstig hoger zouden zijn geweest. Dit betoog snijdt geen hout: het uitkeren van dividend door een deelneming is in beginsel niet van invloed is op de omvang van de vrij uitkeerbare reserve bij de houdstermaatschappij; tegenover de toename aan liquide middelen staat immers een dienovereenkomstig lagere waardering van de deelneming, zodat het eigen vermogen van de houdstermaatschappij ongewijzigd blijft.
4.11. Het voorgaande betekent dat het dividendbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding van 5 september 2005 in beginsel nietig is (artikel 2:14 lid 1 BW Pro) en hetgeen ter uitvoering van dit besluit aan Idee is uitgekeerd, in beginsel onverschuldigd is betaald. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de gevolgen van deze nietigheid, mede gezien het bepaalde in artikel 3:42 BW Pro.
Strijd met artikel 2:256 BW Pro?
4.12. Ten betoge dat de bestreden dividendbesluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met artikel 2:256 BW Pro stelt de curator het volgende. In de statuten van Holding en DFK is opgenomen dat in geval van tegenstrijdig belang tussen de bestuurder en de venootschap de algemene vergadering van aandeelhouders iemand moet aanwijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen. Idee en [A] hadden zich daarom moeten onthouden van het nemen en uitvoeren van de bestreden dividendbesluiten, aldus de curator.
Dit betoog gaat niet op. Artikel 2:256 BW Pro geeft een regel voor de vertegenwoordiging van de vennootschap bij het verrichten van een rechtshandeling, niet een regel voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming binnen de vennootschap. Voor zover de curator zou bedoelen te stellen dat Holding zich bij het uitbrengen van haar stem vóór het besluit van 1 maart 2006 tot uitkering van een dividend door DFK niet zonder voorafgaande aanwijzing door haar algemene vergadering van aandeelhouders (lees: Idee) had mogen laten vertegenwoordigen door haar bestuurder Idee, faalt dit betoog omdat zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat de belangen van Holding en Idee bij de uitoefening van dat stemrecht in dit geval niet volstrekt parallel liepen. Zowel Holding als Idee hadden immers belang bij het uitkeren van dividend door DFK.
Indien en voor zover de curator zou willen betogen dat de bestuurders van DFK en Holding zonder een voorafgaande aanwijzing van hun respectieve algemene vergaderingen van aandeelhouders deze vennootschappen niet konden vertegenwoordigen bij het daadwerkelijk uitkeren van het dividend, heeft de curator daarbij geen belang, omdat die stelling niet kan leiden tot een terugbetalingsverplichting van degene die de betaling heeft ontvangen. Het aantasten van de betaling laat immers de grond (de titel) voor de betaling – in dit geval het dividendbesluit – onverlet en leidt dus niet tot het ontstaan van een verplichting tot terugbetaling.
Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad / wegens onbehoorlijk bestuur
4.13. De curator baseert zijn vordering tot betaling van de tekorten in de faillissementen onder meer op artikel 2:248 BW Pro en stelt zich in dit verband op het standpunt dat het publiceren van een onjuiste jaarrekening de bewijsvermoedens van lid 2 van deze bepaling van toepassing doet zijn. De rechtbank volgt de curator hierin niet. De bewijsvermoedens van lid 2 zijn blijkens de tekst daarvan van toepassing als het bestuur niet heeft voldaan aan de in artikel 2:10 BW Pro neergelegde boekhoudplicht of aan de in artikel 2:394 BW Pro neergelegde plicht tot tijdige publicatie van de jaarrekening. Daaronder valt niet de situatie dat de jaarrekening wel tijdig is gepubliceerd, maar inhoudelijk niet voldoet aan de voorschriften uit het jaarrekeningenrecht omdat het daarin aan voorzieningen opgenomen bedrag ontoereikend is.
4.14. De curator heeft voorts gesteld dat het publiceren van de jaarrekening met de ontoereikende voorziening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Deze stelling kan echter niet tot toewijzing van de vordering op grond van artikel 2:248 BW Pro leiden, nu de curator niet heeft gesteld – laat staan gemotiveerd – dat het publiceren van de onjuiste jaarrekening een belangrijke oorzaak van de faillissementen van Holding, DFK of Vezass is geweest. De curator heeft in dit verband volstaan met de blote stelling dat als gevolg van de publicatie van de jaarrekening de schulden zijn toegenomen en dus ook het tekort in het faillissement. Dat is onvoldoende.
4.15. Voor zover de curator zijn vordering baseert op de stelling dat [A] en Idee niet hadden mogen meewerken aan de totstandkoming en de uitvoering van de bestreden dividendbesluiten, geldt het volgende. Het bewerkstelligen van de totstandkoming van een dividendbesluit kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de aandeelhouder in kwestie tegenover de crediteuren van de vennootschap opleveren. Dit is in beginsel het geval indien de aandeelhouder ten tijde van het stemmen vóór het besluit ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vennootschap als gevolg van dat besluit niet meer aan haar verplichtingen tegenover haar crediteuren kan voldoen en vervolgens geen verhaal zal bieden voor de schade die de crediteuren daardoor zouden lijden. Evenzeer is denkbaar dat Idee en [A] als bestuurder aansprakelijk zijn jegens de crediteuren voor het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van deze besluiten en de daadwerkelijke uitkering van het dividend, althans het niet verhinderen daarvan. Ook hier geldt hetzelfde criterium: indien zij wisten, althans behoorden te weten dat de uitkering de continuïteit van de desbetreffende vennootschap ernstig in gevaar zou brengen, plegen zij in beginsel een onrechtmatige daad jegens de crediteuren van de vennootschap en kan onder omstandigheden sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro.
4.16. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat ten tijde van de drie bestreden uitkeringen reeds voorzienbaar was dat er financiële tegenslagen zouden volgen, zowel uit het terugboekingsrisico als uit algemene tegenspoed. Idee en [A] hebben dit gemotiveerd bestreden.
4.17. Wat de algemene tegenspoed betreft, wijst de curator op het teruglopend aantal buitendienstmedewerkers bij DFK: in januari 2005 nog 35 en in september 2005 nog maar 23. Er was volgens de curator ook sprake van een teruglopende omzet. Idee en [A] hebben dit op zichzelf niet bestreden, maar hier tegenover gesteld dat de terugval in buitendienstmedewerkers aanleiding is geweest om in 2005 nieuwe, gekwalificeerde en gemotiveerde verzekeringsadviseurs aan te nemen. Voorts wijzen zij erop dat de groep in 2005 geconsolideerd winst heeft gerealiseerd en dat DFK in de eerste maanden van 2006 zeer succesvol was. Dit laatste heeft de curator weer niet bestreden. Ook in het door de curator in het geding gebrachte verslag van diens gesprek met [A] wordt melding gemaakt van winsten over de eerste maanden van 2006. Een en ander voert de rechtbank tot de conclusie dat deze factoren op zichzelf, afgezien van de nog te bespreken kwestie van het terugboekingsrisico, geenszins aanleiding gaven om te vrezen voor de continuïteit van Holding, DFK en Vezass. De curator heeft wel nog gewezen op een notitie van [A] over een beoogde reorganisatie (productie 5 bij dagvaarding), maar deze notitie kan in dit verband geen rol spelen nu Idee en [A] gemotiveerd hebben gesteld dat deze notitie dateert van november 2006, dus van geruime tijd na het laatste bestreden dividendbesluit, en de curator dit niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden.
4.18. Ten aanzien van het terugboekingsrisico hebben Idee en [A] vooralsnog geen afdoende uitleg kunnen geven over de hoogte van de daarvoor getroffen voorziening. Zij stellen dat voor de opzeggingen in het eerste jaar niets voorzien behoeft te worden, omdat de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichtingen direct worden verrekend met de van de verzekeringsmaatschappijen te ontvangen provisies. Volgens hen is bij de berekening van de getroffen voorziening voor de jaren daarna uitgegaan van het (historische) gegeven dat 8% van de polissen na het tweede jaar wordt opgezegd, 4% in het derde jaar, 2% in het vierde jaar en 1% in het vijfde jaar. Desgevraagd konden Idee en [A] echter niet uitleggen hoe dit valt te rijmen met hun stelling dat het percentage royementen na het eerste jaar daalt naar 6% per jaar. Voorts valt deze berekening ook niet te rijmen met de hiervoor onder 2.7 geciteerde uitlating van [A], die een veel minder gunstig beeld geeft van het aantal royementen na het eerste jaar.
4.19. De rechtbank ziet aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten omtrent (de bandbreedte van) de omvang van het terugboekingsrisico waarmee Idee en [A] gezien de historische gegevens van de opzeggingen en de gerechtvaardigde verwachtingen voor de toekomst ten tijde van het nemen van de bewuste dividendbesluiten rekening moesten houden. Bij die gerechtvaardigde toekomstverwachtingen dient ook in ogenschouw te worden genomen de toenemende onrust die over dit soort producten althans aanverwante producten vanaf 2005 is ontstaan. Hierbij zal overigens uitgangspunt dienen te zijn dat de verontwaardiging bij het grote publiek over de zogenaamde woekerpolissen eerst in november 2006 is ontstaan, na een uitzending van Tros Radar over dit onderwerp. Naar Idee en [A] onbestreden hebben gesteld, kwamen eerst daarna “postzakken vol met opzeggingen” binnen. Dit sluit echter niet uit dat er reeds in 2005 redenen kunnen zijn geweest om ernstig rekening te houden met een toename van het percentage opzeggingen. Volgens de curator waren daartoe redenen omdat de AFM reeds in 2005 de discussie had aangewakkerd over de aard van de door DFK verkochte producten en ook uit alle vakbladen bleek dat de praktijken van DFK niet meer lang konden doorgaan. Idee en [A] hebben dit betwist. Door de te benoemen deskundige(n) moet derhalve in het kader van de hierboven genoemde vraag ook worden onderzocht of de genoemde omstandigheden in 2005 aanleiding gaven om ernstig rekening te houden met een stijging van het aantal opzeggingen ten opzichte van de historische percentages.
4.20. Aan de deskundige zal naar het voorlopig oordeel van de rechtbank voorts de vraag moeten worden voorgelegd of het terugboekingsrisico (als omschreven in 4.19) ten tijde van het nemen en uitvoeren van de drie bestreden dividendbesluiten zo groot was dat [A] en Idee er ernstig rekening mee dienden te houden dat de door hen bestuurde vennootschappen na het doen van de uitkeringen niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen blijven voldoen en vervolgens geen verhaal zouden bieden voor de schade die de crediteuren als gevolg daarvan zouden leiden. Hierbij zal de deskundige moeten uitgaan van een reële prognose omtrent de verwachte omzet, het verwachte resultaat en de verwachte ontwikkeling van de liquiditeit.
4.21. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank kan worden volstaan met één deskundige, zijnde een registeraccountant met ruime ervaring in en kennis van de branche van tussenpersonen in levensverzekeringen. De rechtbank geeft partijen in overweging gezamenlijk een of meer te benoemen deskundige(n) aan de rechtbank voor te stellen.
4.22. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het gelijktijdig nemen van een akte door beide partijen tot het in rechtsoverweging 4.11 en 4.21 aangegeven doel. Partijen zullen vier weken nadien gelijktijdig over en weer op elkaars akte mogen reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 19 mei 2010 voor het gelijktijdig door beide partijen nemen van een akte tot het in rechtsoverwegingen 4.11 en 4.21 genoemde doel (daarna antwoordakte aan de zijde van beide partijen);
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.?