Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE HILVERSUM
Kenmerk: EA 10-246
Datum: 6 oktober 2010
251
BESCHIKKING VAN DE KANTONRECHTER TE HILVERSUM
op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker in conventie
verweerder in reconventie
nader te noemen [verzoeker]
gemachtigde: mr. K.W.M. Bodewes
t e g e n:
de stichting STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN
gevestigd te Hilversum
verweerster in conventie
verzoekster in reconventie
nader te noemen Sena
gemachtigde: mr. H.J. Funke
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
in conventie en reconventie
[verzoeker] heeft op 9 augustus 2010 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Sena heeft op 2 september 2010 een verweerschrift tevens inhoudende een zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen ingediend.
De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van 16 september 2010. [verzoeker] is verschenen met zijn gemachtigde. Sena is verschenen bij haar vice-voorzitter [naam 1], de penningmeester van haar algemeen bestuur [naam 2], haar interim-directeur
[naam 3] en haar gemachtigde.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Feiten en omstandigheden
in conventie en reconventie
1. Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
1.1. Sena is in 1993 opgericht en stelt zich ten doel, zonder winstoogmerk voor zichzelf, het behartigen van de materiële en immateriële belangen van uitvoerende kunstenaars en producenten ter zake van de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. Sena tracht dit doel te bereiken door het nastreven van handhaving en verbetering van de nabuurrechtelijke bescherming in de ruimste zin des woords, zowel nationaal als internationaal, van uitvoerende kunstenaars en producenten en door de uitoefening en handhaving van aan Sena toevertrouwde rechten en aanspraken, daaronder begrepen de inning en verdeling van de billijke vergoeding in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de naburige rechten.
1.2. Het algemeen bestuur van Sena wordt gevormd door vier leden van het bestuur van de sectie uitvoerende kunstenaars, vier leden van het bestuur van de sectie producenten en een onafhankelijke voorzitter, zijnde vanaf 1 september 1995 drs. [naam 4].
1.3. [verzoeker], die geboren is op [geboortedatum] 1945 en dus thans 64 jaar oud is, is sedert 1 januari 1993 in dienst van Sena in de functie van directeur. Als directeur is [verzoeker] belast met de dagelijkse leiding van Sena. Hij is aanwezig bij alle bestuursvergaderingen en rapporteert formeel aan het bestuur.
1.4. Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn van toepassing de voorwaarden, vervat in een arbeidscontract d.d. 13 januari 1994. Het brutosalaris van [verzoeker] bedraagt
€ 12.496,60 per maand exclusief gebruikelijke emolumenten. Over de jaren 2007 tot en met 2009 ontving hij een bonus van gemiddeld € 64.866,74 bruto per jaar. Dat hij over 2009 een bonus verdiend had van € 51.388,65, werd hem bericht door voorzitter [naam 4] bij brief d.d. 4 maart 2010, waarin deze onder meer schreef:
“Gaarne zeg ik u dank voor uw inzet in 2009. In 2010 zullen zowel in Den Haag als in Brussel beslissingen worden genomen, die de belangen van onze gerechtigden zullen raken. Dat zal van Sena een verhoogde inzet vragen. Uw rol daarbij is van doorslaggevend belang. Wij wensen u daarin veel succes.”
1.5. In artikel 2.1 van het arbeidscontract staat dat de arbeidsovereenkomst van partijen eindigt in elk geval van rechtswege op de laatste dag van de kalendermaand, waarin de werknemer de alsdan geldende pensioengerechtigde leeftijd bereikt. In de bestuursvergadering van 10 december 2009 is het bestuur akkoord gegaan met de verlenging van de arbeidsovereenkomst van partijen met twee jaar na de pensioendatum, dus tot [geboortedatum] 2012. Begin 2010 is er tussen [verzoeker] en penningmeester [naam 2] overleg geweest over het arbeidscontract voor de verlengingsperiode van twee jaar, waarbij continuering van de huidige arbeidsvoorwaarden kennelijk het uitgangspunt is geweest.
1.6. In de loop van 2008 heeft [verzoeker] de consultant [naam 5] aangetrokken om hem te ondersteunen bij het toezicht op de ontwikkeling en de implementatie van een informatie technologie–systeem ten behoeve van de incasso van openstaande vorderingen, waarin grote vertragingen waren opgetreden. Medio 2009 is [naam 5] aangesteld als financieel manager van Sena ad interim.
In die functie heeft [naam 5] in opdracht van het bestuur in september 2009 een rapport uitgebracht over de toekomstige structuur van de organisatie na het vertrek van [verzoeker] eind 2012. Met diens aanbevelingen is het bestuur akkoord gegaan. Die aanbevelingen hielden in een scheiding binnen de organisatie door het creëren van een frontoffice en een backoffice en hoger gekwalificeerde medewerkers in de belangrijkste functies. [naam 5] stelde zichzelf kandidaat voor de functie van operationeel manager. [verzoeker] vond hem echter voor die functie niet geschikt en heeft hiervan in de bestuursvergadering van 9 maart 2010 mededeling gedaan.
1.7. Op diezelfde bestuursvergadering is met de registeraccountant van Sena de concept jaarrekening 2009 besproken, waarbij met name de grote achterstanden in de incasso van de openstaande vorderingen ter sprake gekomen zijn. Besloten werd de jaarrekening nog niet vast te stellen in afwachting van een schriftelijke accountantsverklaring en een managementletter. Uiterlijk na drie maanden diende er volledig inzicht te zijn in de incasseerbaarheid van de debiteurenportefeuille.
1.8. Op 10 maart 2010 heeft [verzoeker] [naam 5] van het besluit dat hij niet voor de functie van operationeel manager in aanmerking kwam, in kennis gesteld en heeft hij met [naam 5] afgesproken dat diens werkzaamheden als financieel manager van Sena ad interim met onmiddellijke ingang beëindigd zouden worden en hij tot eind april 2010 uitbetaald zou krijgen.
1.9. Bij e-mail van 11 maart 2010 heeft [naam 5] uiting gegeven aan zijn grote teleurstelling en het verlies van hun onderlinge vertrouwen. Hij maakte kenbaar het een eer gevonden te hebben om zich te hebben mogen inzetten voor Sena dat een prachtig bedrijf was en bleef waarvoor het meer dan de moeite waard was om te knokken. Hij rekende het zichzelf aan dat hij daaraan in hun samenwerking onvoldoende invulling had kunnen geven. Hij bedankte [verzoeker] voor de honorering tot eind april 2010 in plaats van eind maart 2010. Dat gaf hem de ruimte om actief naar alternatieven te werken, waarvoor hij tot nu toe natuurlijk helemaal geen tijd genomen had. Zijn gehele focus was op Sena gericht geweest. Op het einde van zijn e-mail schreef [naam 5]: “Tot slot wil ik je nogmaals danken voor de geboden mogelijkheden en wil ik herhalen dat ook ik teleurgesteld ben dat ik niet aan verwachtingen heb kunnen beantwoorden”. Hierop heeft [verzoeker] diezelfde dag teruggemaild dat hij het heel jammer vond dat het zo gelopen was. Helaas had hij in het belang van Sena geen andere mogelijkheid gezien dan hun werkrelatie te beëindigen. Hij wenste [naam 5] heel veel sterkte en vooral succes toe.
1.10. Kort na de bestuursvergadering van 9 maart 2010 heeft op initiatief van [naam 5] een gesprek tussen hem en penningmeester [naam 2] plaatsgevonden, waarin [naam 5] zijn ernstige zorgen over de debiteurenpositie van Sena kenbaar maakte vanwege het groot aantal niet incasseerbare openstaande vorderingen. Op 19 april 2010 heeft [naam 2] contact opgenomen met de registeraccountant van Sena die volgens [naam 2] ook van mening was dat het jaarrekeningstraject onmiddellijk bevroren moest worden gezien de grote onzekerheden ten aanzien van de incasseerbaarheid van de debiteuren. Aan de registeraccontant is in dat gesprek verzocht om een nader onderzoek.
1.11. Bij e-mail van eind maart 2010 aan [verzoeker] heeft [naam 5] “na lang na denken als vriend” ernstige kritiek op en verwijten aan hem geuit in de vorm van vragen “die door je werkomgeving niet gesteld zullen worden. Soms om dat mensen te bang voor je zijn…. soms omdat mensen verworden zijn tot slappe jaknikkers … en sommigen omdat ze incompetent zijn. Maar wat” hij vreesde,“allemaal omdat ze de moed hebben opgegeven ……”.
1.12. Die kritiek en verwijten hielden in dat [verzoeker] niet durfde toe te geven dat zijn ideeën de laatste jaren volledig doodsloegen in de organisatie, hij steeds weer het kleed onder zijn medewerkers vandaan trok, hij informatie en signalen uit de organisatie niet wilde horen, rapportages niet wilde lezen, direct weggooide en slechts selectief onthield, hij een enorm groot personeelsverloop had, hij mensen steeds weer onder grote persoonlijke druk zette, hij wispelturig was, geen van zijn medewerkers vertrouwde, zich altijd tekort gedaan voelde en als reactie mensen, vooral de dames afblafte en schoffeerde, waardoor hij alle respect verloor of al verloren was, hij niet openstond voor enige kritiek, hij bang was dat “ontdekt” zou worden dat het intern een bende was, hij niet inzag dat hij in de kern een goed team om zich heen had dat wanneer hij ze de ruimte gaf binnen een paar maanden de zaak weer op een rij zou hebben, hij zich kennelijk bedreigd voelde door mensen die positief kritisch naar hem en Sena keken, hij zelfs in zijn geval niet had willen inzien dat hij [naam 5] in november al verloren had en dat [naam 5] toen al alle geloof in hem begon te verliezen, hij zijn bestuur op afstand hield, hij vaak dwars tegen hun besluiten inging zonder hen te betrekken of te informeren, hij een al lang slepende zaak als de IJ debiteuren die voor een zeer groot deel oninbaar waren, wat Sena al heel lang wist, niet gewoon afboekte en niet met de billen bloot ging – zijn op omzet gebaseerde bonussen uit 2006, 2007, 2008 en 2009 zou toch niemand terughalen – , hij met een andere fout achter de hand de accountants onder druk zette, hij niet wilde zien dat zijn eigen organisatie wankelde en op instorten stond en hij daardoor bezig was een door hemzelf opgebouwd prachtig bedrijf volledig naar de kloten te helpen.
[naam 5] besloot deze e-mail aldus: “Geniet van je leven, het duurt maar zo kort. Un fuerte abrazo”.
1.13. Op 26 april 2010 heeft tussen [verzoeker] en [naam 2] een gesprek plaatsgevonden over het nadere onderzoek van de registeraccountant. In dat gesprek heeft [naam 2] verteld over het onderhoud dat hij met [naam 5] had gehad, waarop [verzoeker] zijn verbazing uitgesproken heeft en uitgelegd heeft dat [naam 5] niet naar behoren functioneerde en hem eind maart 2010 voormelde, volgens hem vreemde en rancuneuze e-mail had gestuurd. Op verzoek van [naam 2] heeft [verzoeker] deze e-mail alsmede de daaraan voorafgaande tussen hem en [naam 5] gewisselde e-mails ter kennisneming aan hem toegestuurd. [naam 2] heeft de bewuste e-mail van [naam 5] vervolgens ter kennis gebracht van voorzitter [naam 4] en andere leden van het bestuur.
1.14. Na kennisneming van deze e-mail van eind maart 2010 van [naam 5] aan [verzoeker] heeft het bestuur van Sena het onderzoeksbureau Twynstra Gudde opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verzoeker] als directeur van Sena.
1.15. Bij aangetekende brief d.d. 12 mei 2010 hebben de leden van het kernteam van Sena aan de voorzitter en de leden van het bestuur van Sena verzocht om een persoonlijk gesprek naar aanleiding van de in de afgelopen weken ontstane zeer negatieve sfeer richting Sena en richting [verzoeker] in het bijzonder. Vooruitlopend op dit gesprek verzochten de leden van het kernteam dat het voltallig bestuur zijn vertrouwen richting [verzoeker] en zijn team zou uitspreken, het voorgenomen onderzoek naar de kwaliteiten van de directeur overbodig zou verklaren en zo spoedig mogelijk invulling zou geven aan de nieuwe arbeidsovereenkomst met [verzoeker].
1.16. Op verzoek van [verzoeker] heeft op 9 juni 2010 een gesprek plaatsgevonden tussen hem en voorzitter [naam 4]. Volgens [naam 4] heeft [verzoeker] toen aan hem laten weten dat hij mede gezien zijn gezondheidstoestand de voorkeur eraan gaf op 65-jarige leeftijd met pensioen te gaan en dus af te zien van een verlenging met twee jaar van zijn arbeidsovereenkomst. [verzoeker] bestempelt deze bewering van [naam 4] als een onwaarheid.
Hij stelt dat hij na desgevraagd van [naam 4] de verzekering gekregen te hebben dat het bestuur nog volledig vertrouwen in hem had, in dat gesprek aan [naam 4] gezegd heeft dat zijn enthousiasme om nog twee jaar als directeur aan te blijven door de recente ontwikkelingen wat getemperd was en hij erover zou nadenken of hij toch maar niet op zijn 65ste met pensioen zou gaan en alleen nog als adviseur voor Sena werkzaam zou blijven. [naam 4] heeft daarop volgens [verzoeker] gereageerd met de opmerking dat in dat geval een mooie regeling voor hem klaar zou liggen, waarop [naam 4] zijn woord gaf en dat bezegelde met een handdruk.
1.17. Op 11 juni 2010 is volgens [verzoeker] door voorzitter [naam 4] en het lid van het bestuur [naam 1] aan hem meegedeeld dat besloten was met onmiddellijke ingang naast hem een interimdirecteur te plaatsen die het voltallige personeel zou gaan aansturen en rechtstreeks aan het bestuur zou rapporteren. Hijzelf zou zich alleen nog met externe zaken dienen bezig te houden. Hij heeft toen aldus [verzoeker] direct gezegd hiermee niet te kunnen leven. Sena bestempelt deze lezing van [verzoeker] als een onwaarheid. Sena stelt dat door het bestuur toen aan [verzoeker] gevraagd is, hoe hij er tegenover zou staan, als reeds meteen een interimmanager naast hem zou worden aangesteld, [verzoeker] de indruk wekte daar niet negatief tegenover te staan en hem toen enige dagen bedenktijd gegeven is ter definitieve bepaling van zijn standpunt.
1.18. Op 14 juni 2010 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Daarop zijn partijen in overleg getreden over een vertrekregeling. Sena heeft toen het onderzoek door Twynstra Gudde stopgezet. Tijdens dat overleg vond Sena dat er aanleiding was om een onderzoek te laten instellen naar de pensioenregeling van [verzoeker]. Toen [verzoeker] de onderhavige procedure begonnen was, heeft Sena Twynstra Gudde opdracht gegeven alsnog haar onderzoek te voltooien.
1.19. Op 25 augustus 2010 heeft Twynstra Gudde rapport uitgebracht over de werkwijze van [verzoeker] en zijn stijl van leiding geven binnen Sena, gebaseerd op een quick scan. In dat rapport wordt gesteld dat [verzoeker] als persoon veel impact gehad heeft op Sena zowel in positieve als in negatieve zin. Vervolgens wordt samengevat wat door de door Twijnstra Gudde geïnterviewde personen zijnde de voorzitter en de penningmeester van het bestuur, elf medewerkers en twee “stakeholders” van Sena, als positief en negatief aan het leiding geven van [verzoeker] ervaren was. Daaruit werd geconstateerd dat [verzoeker] een sterke behoefte had om “in control” te blijven en grote moeite had om met kritiek om te gaan, wat ertoe leidde dat veel van de geïnterviewden besloten om conflicten maar te mijden en hem naar de mond te praten of te zwijgen. De groei van Sena in de afgelopen periode had de organisatie naar buiten toe gezaghebbend gemaakt had, maar had voor [verzoeker] ook problemen gegeven om “in control” te blijven. In de afgelopen periode waren de negatieve aspecten van zijn type van leiderschap een zware hypotheek gaan leggen op het intern functioneren van de organisatie. Het bestuur had volgens Twynstra Gudde de afgelopen maanden adequaat en doortastend geopereerd, zowel in de richting van de organisaties als in de richting van de accountant. Het advies van Twynstra Gudde luidde: het contract met [verzoeker] niet verlengen en op korte termijn een nieuwe directeur aanstellen die zijn werkzaamheden zo spoedig mogelijk gaat overnemen.
Het verzoek en het verweer van [verzoeker]
2. [verzoeker] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen.
3. Door de handelwijze van Sena is er namelijk inmiddels sprake van een onoverbrugbare vertrouwensbreuk, waardoor van een vruchtbare samenwerking tussen partijen geen sprake meer kan zijn en de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden.
4. Sena heeft, vindt [verzoeker], zo ondubbelzinnig in strijd met de eisen van goed werkgeverschap gehandeld, dat hem een billijke vergoeding toekomt. In dat kader wijst hij erop dat tussen partijen overeengekomen was dat hij na het bereiken van zijn 65ste levensjaar nog twee jaar in dienst zou blijven en wijst hij op de geweldige schade in zijn reputatie.
5. Hij verzoekt de kantonrechter hem daarom de volgende vergoedingen toe te kennen:
a. € 17.902,22 bruto per maand vanaf de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot januari 2013;
b. € 50.000,-- netto wegens immateriële schade bestaande uit het hem hangende het dienstverband aangedane leed, de schade in zijn reputatie en het derven van het genot van arbeid gedurende de periode tot zijn 67ste levensjaar;
c. veroordeling van Sena tot voortzetting van zijn pensioenopbouw bij Zwitserleven tot 31 december 2013.
6. [verzoeker] stelt voorop dat zijn functioneren in de afgelopen (bijna) 18 jaar op geen enkele wijze ter discussie heeft gestaan. De waardering voor zijn functioneren kwam tot uiting in (jaarlijkse) salarisverhogingen, positieve beoordelingen en bonusuitkeringen. Bij de jaarlijkse vaststellingen van het salaris en de bonus werd hij met name door voorzitter [naam 4], telkens weer gecomplimenteerd met zijn inzet. Hij heeft Sena opgebouwd tot wat het nu is. Sena wordt beschouwd als een van de beste (muziek)rechtenorganisaties ter wereld.
7. Hij is van oordeel dat hij na een smetteloos dienstverband van ruim 17 jaar op zijn minst van het bestuur van Sena had mogen verwachten dat het bestuur, alvorens Twynstra Gudde opdracht te geven tot een onderzoek, hem eerst had gehoord naar aanleiding van de e-mail die eind maart 2010 door [naam 5] naar hem was gestuurd en die hij aan penningmeester [naam 2] op diens verzoek vertrouwelijk ter kennisneming doorgestuurd had. Toen hij dit zei aan voorzitter [naam 4] in hun gesprek op 9 juni 2010, kreeg hij tot zijn stomme verbazing ten antwoord dat in dit geval het beginsel van hoor en wederhoor niet van toepassing was.
8. Op 11 juni 2010 is hem door voorzitter [naam 4] en vic-voorzitter [naam 1] pardoes meegedeeld dat besloten was met onmiddellijke ingang een interimmanager naast hem te plaatsen en hij nog slechts zich met de externe zaken mocht bezighouden. Hij heeft toen gezegd dat hij met deze gang van zaken niet kon leven. Hij heeft zich vervolgens op 14 juni 2010 ziek gemeld, omdat hij de situatie simpelweg niet meer kon bolwerken. Het is hem als persoon en werknemer van Sena onwaardig zoals er met hem wordt omgegaan. Een dergelijke bejegening verdient hij niet. Hij begrijpt het ook niet.
9. Als het daarop aangevangen overleg over een vertrekregeling in een vergevorderd stadium is, besluit Sena tot het instellen van een onderzoek naar zijn pensioenregeling. Vanaf het jaar 2005 zijn de pensioenregelingen in de balans opgenomen en worden deze in de managementletter van Ernst & Young toegelicht. De beschuldiging van Sena dat hij zonder haar medeweten een tweede pensioenverzekering voor zichzelf heeft afgesloten, is ongegrond. De wijziging in zijn pensioenregeling die nodig was, omdat AXA niet langer bereid was de voor hem afgesloten UAP-verzekering voort te zetten, is indertijd door de toenmalige F&A manager [naam 6] voorgelegd aan de financiële commissie van bestuur en akkoord bevonden. Bij de bespreking van de jaarcijfers 2006 in de bestuursvergadering van maart 2007 is dit onderwerp toegelicht door de externe accountant. Alle in deze gedane betalingen zijn geaccordeerd door penningmeester [naam 2].
Zijn Zwitserleven Pensioen samen met de bevroren AXA-regeling is niet meer dan een uitvoering van de pensioentoezegging in 1993, welke inhield en inhoudt een eindloonregeling door middel van een streefregeling met jaarlijkse aanpassingen voor salarisverhogingen en rente. Van een verbetering van zijn pensioenvoorziening is geen sprake.
10. De beschuldiging dat hij onacceptabel en onverantwoord op het financiële vlak gehandeld zou hebben door in 2009 onverplicht en zonder daarvoor toestemming te hebben van het bestuur geld en wel € 9,6 mio aan uitvoerende kunstenaars uit te betalen, wijst hij van de hand. Dat bedrag is samengesteld uit € 2,6 mio dat in maart 2009 abusievelijk toegevoegd is aan de voor uitbetaling aan de kunstenaars beschikbare gelden over 2007 en uit € 2,-- mio en € 5,-- mio welke bedragen in december 2009 zijn uitbetaald.
11. De abusievelijke betaling in maart 2009 van € 2,6 mio aan voorschotten is indertijd besproken met penningmeester [naam 2] door [naam 5] die toen de verantwoordelijke financiële man was. De terugbetaling wordt automatisch geregeld door middel van verrekening in de rekening courant verhoudingen. Hiermee loopt Sena geen enkel risico. [verzoeker] bestrijdt dat hij opdracht heeft gegeven aan de applicatiebeheerder om in december 2009 uit dat jaar geïncasseerde gelden € 2,-- mio uit te betalen ter zake van over 2006 en 2008 verschuldigde rechten. Hij erkent dat hij in december 2009 voorschotten uitgekeerd heeft ter zake van nog niet geïncasseerd rechten. Ofschoon hij geen voorstander is van het uitbetalen van voorschotten, heeft hij dat gedaan nadat hij voor betaling van voorschotten tot een bedrag van € 5,-- mio telefonisch toestemming gekregen had van penningmeester [naam 2], die op dat moment op vakantie was en die na afloop van zijn vakantie meegetekend heeft voor een betaling aan uitvoerende kunstenaars van een bedrag van € 23,6 mio, waaronder begrepen de € 5,-- mio aan voorschotten. De reden voor de betaling van voorschotten was dat de producenten in andere landen wel voorschotten ontvingen en de druk vanuit zusterorganisaties op Sena om dat ook te doen, opgevoerd werd.
12. Het verwijt dat hij in strijd met artikel 10 van Pro het repartitiereglement voortijdig circa € 3,-- mio, die gereserveerd was voor hele korte muziekwerkjes op radio en tv, genaamd tunes, leaders en bumpers en die tot dan toe niet geclaimd was, en circa € 0,4 mio voor repertoire waarop geen enkele claim was binnengekomen, heeft laten vrijvallen, vindt hij geheel ongegrond. Aan de vergoeding van deze hele korte muziekwerkjes zitten vele precaire haken en ogen vast, waarover strikt vertrouwelijke afspraken gemaakt zijn, waarbij penningmeester [naam 2] en de voorzitter van de sectie uitvoerende kunstenaars volledig betrokken waren en die uitdrukkelijk niet schriftelijk zijn vastgelegd. Het laten vrijvallen van de € 0,4 mio paste in een elk jaar plaatsvindende sessie in het kader van de doelstelling van Sena om de aan de rechthebbenden toekomende vergoedingen zo snel en correct mogelijk door te betalen. Dat hij het bestuur nimmer de “early warning”, vervat in een e-mail van 18 januari 2010 van de externe accountant van Sena over de debiteurenpositie van Sena onder de aandacht van het bestuur heeft gebracht, is niet waar. In de eerste plaats was die e-mail niet aan hem gericht. In de tweede plaats was de problematiek waarover de early warning ging, al uitvoerig in de vergadering van het bestuur van 10 december 2009 aan de orde geweest. De discussie daarover is voortgezet in de eerstvolgende bestuursvergadering op 9 maart 2010 in aanwezigheid van de accountant van Sena.
13. Naar aanleiding van de beschuldiging dat hij zijn personeelsdossier achterover gedrukt had en van de suggestie dat hij daaruit stukken verdonkeremaand heeft, voert [verzoeker] aan dat er geen personeelsdossier met betrekking tot zijn persoon was. Op het gebied van zijn arbeidsovereenkomst hield en houdt hij alles bij in een map “[voornaam] privé”, die bij het secretariaat lag en die hij, toen het conflict ontstond mee naar huis genomen heeft. Wel is er bij personeelszaken van Sena een pensioenmap [verzoeker]. Die map heeft hij niet naar huis meegenomen.
14. Eerst in het verweerschrift van Sena heeft hij er kennis van gekregen dat niet alleen naar zijn pensioenvoorziening een onderzoek is gedaan, maar ook naar zijn functioneren. Met een adviseur van Twynstra Gudde heeft hij in mei 2010 slechts één kort gesprek gehad, waarin hij hem documenten overhandigd heeft. Dat gesprek ging niet over de bewuste e-mail van [naam 5] aan hem. Daarna heeft hij niets meer vernomen, noch van Sena noch van Twynstra Gudde. Zijn visie komt in het rapport van Twynstra Gudde niet naar voren.
15. Hij is tegen de onterechte en telkens weer opkomende zweem van verdenking van fraude niet meer opgewassen. Louter als gevolg van de onzorgvuldige en kwetsende bejegening door Sena ziet hij zich genoodzaakt zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.
16. In de gegeven omstandigheden acht hij de door hem verzochte vergoeding billijk.
Het verweer en het verzoek van Sena
17. Sena betwist niet dat er reden is voor ontbinding van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen na korte tijd. Zij betwist wel de gronden die [verzoeker] voor zijn ontbindingsverzoek aangevoerd heeft. Zij voert zelf gronden aan waarop haar zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd is en waarin haar verweer tegen het verzoek van [verzoeker] voor een belangrijk deel besloten ligt.
18. Sena doet haar verweer voorafgaan aan de constatering dat [verzoeker] veel en goed werk verricht heeft als directeur van Sena. Hij werd overigens daarvoor ook goed betaald en ontving aanzienlijke bonussen. Op zijn functioneren is in de loop der jaren dan ook geen noemenswaardige kritiek geuit. Wel moest het bestuur de laatste jaren vaststellen dat hij steeds botter werd in zijn communicatie en zich steeds meer ging gedragen als de hoogste autoriteit binnen Sena. Desondanks had het bestuur alle vertrouwen in hem mede gezien zijn goede staat van dienst en zijn aanzienlijke ervaring.
19. Op 10 december 2009 besloot het bestuur akkoord te gaan met een verlenging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met twee jaar. Door dit besluit was geenszins een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Over de arbeidsvoorwaarden moest immers nog onderhandeld worden. Bovendien had [verzoeker] nog niet te kennen geven zonder meer zijn dienstverband met twee jaar te willen verlengen. De conceptarbeidsovereenkomst die [verzoeker] op 7 april 2010 naar het bestuur zond, is nooit door het bestuur geaccordeerd, laat staan ondertekend.
20. Sena baseert haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op de volgende gronden, die volgens haar primair een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro opleveren en subsidiair gekwalificeerd moeten worden als veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW Pro zonder dat daarbij een vergoeding aan [verzoeker] toegekend zou moeten worden:
a. [verzoeker] heeft zonder toestemming van het bestuur een tweede pensioenregeling voor zichzelf laten afsluiten waarmee hij zichzelf aanzienlijk financieel bevoordeeld en Sena aanzienlijk financieel nadeel berokkend heeft;
b. [verzoeker] heeft op het financiële vlak onacceptabel en onverantwoord gehandeld;
c. De negatieve kanten van de wijze waarop [verzoeker] leiding geeft, zijn in de afgelopen jaren een zo zware hypotheek gaan leggen op het intern functioneren van de organisatie van Sena dat de arbeidsovereenkomst na korte tijd moet eindigen.
21. Uit de destijds aan [verzoeker] verstrekte pensioenbrief blijkt dat de pensioenregeling waarnaar de pensioenbrief verwijst een zogenaamde “streefregeling” is, die gericht was op het bereiken van een middelloonpensioen.
In 2005 is een aanvullende pensioenregeling getroffen bij Zwitserleven. Uit de door [verzoeker] en de toenmalige financiële manager [naam 6] ondertekende pensioenbrief blijkt dat er vanaf 1 december 2005 een pensioentoezegging gedaan is op basis van een eindloonstelsel met betrekking tot het vaste salaris en een middelloonstelsel met betrekking tot het bonusstelsel. Het Zwitserlevenpensioen is dus veel voordeliger dan de oorspronkelijk pensioenvoorziening. Gezien de in opdracht van haar gemaakte actuariële berekening moeten alle door Sena voor het Zwitserlevenpensioen betaalde premies gezien worden als ten onrechte door Sena gemaakte kosten. Het gaat hier om een bedrag van bijna € 375.000,--. Het bestuur was met deze pensioenregeling niet bekend, laat staan dat zij daarvoor toestemming heeft verleend. Ten bewijze hiervan heeft Sena schriftelijke verklaringen overgelegd van de leden van het bestuur en van de financiële commissie. Sena heeft verder moeten vaststellen dat [verzoeker] € 14.130,-- te weinig heeft bijgedragen ten behoeve van zijn pensioen.
22. Gezien de kerntaak van Sena mag er geen aan de uitvoerende kunstenaars toekomende gelden uitbetaald worden, als deze nog niet voor de betreffende kunstenaars geïncasseerd zijn. Gebeurt dat wel dan is er sprake van de uitbetaling van voorschotten, waarbij door Sena onnodig risico gelopen wordt. Desondanks heeft [verzoeker] in 2009 € 9,6 mio aan voorschotten uitbetaald. Deze handelwijze is des te onaanvaardbaarder gezien het aan [verzoeker] bekende feit dat de debiteurenpositie van Sena in 2009 reeds € 62,-- mio bedroeg, terwijl deze in 2005 nog maar € 7,3 mio was. Toestemming hiervoor had [verzoeker] niet.
In strijd met artikel 10 van Pro het repartitiereglement heeft [verzoeker] voortijdig circa € 3,-- mio die gereserveerd was voor hele korte muziekwerkjes op radio en tv, genaamd tunes, leaders en bumpers en die tot dan toe niet geclaimd was, en circa € 0,4 mio voor repertoire waarop geen enkele claim was binnengekomen, laten vrijvallen. De verklaring voor deze “stofzuigeractie” is dat [verzoeker] hiermee probeerde te verhullen dat Sena met aanzienlijke incassoproblemen te kampen had en die actie tot gevolg had dat de hoogte van de bonus over 2009 voor [verzoeker] daardoor positief beïnvloed werd. [verzoeker] heeft het bestuur onvoldoende geïnformeerd. Sena neemt het hem bijzonder kwalijk dat hij blijkens zijn e-mail van 18 januari 2010 van de externe accountant een zogenaamde “early warning” over de debiteurenpositie van Sena heeft ontvangen en deze nimmer onder de aandacht van het bestuur heeft gebracht.
23. Uit het onderzoeksrapport van Twynstra Gudde blijkt dat [verzoeker] als persoon met zijn managementstijl veel impact gehad heeft op Sena zowel in positieve als in negatieve zin. De negatieve aspecten van zijn leiderschap zijn in de afgelopen periode een zware hypotheek gaan leggen op het intern functioneren van de organisatie: vluchtgedrag (hoog verloop van personeel), afhankelijk gedrag in de relatie tot de directeur, bondgenootschappen sluiten (roddel en achterklap). Gezien de ernst van de negatieve bevindingen wordt door Twynstra Gudde geadviseerd het contract met hem niet te verlengen en op een korte termijn een nieuwe directeur aan te stellen die zijn werkzaamheden zo spoedig mogelijk gaat overnemen.
Beoordeling
in conventie en reconventie
24. Van de door Sena aangevoerde redenen voor haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, zou alleen de door haar gestelde reden dat [verzoeker] zonder toestemming van het bestuur een tweede pensioenregeling voor zichzelf heeft laten afsluiten waarmee hij zichzelf aanzienlijk financieel bevoordeeld en Sena aanzienlijk financieel nadeel berokkend heeft, een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 van Pro het Burgerlijk Wetboek kunnen opleveren. Dat hiervan sprake geweest is, acht de kantonrechter gezien wat partijen hierover allemaal gesteld hebben en aan stukken hebben overgelegd, minder aannemelijk dan dat niet het geval geweest is. Hoe dit ook zij: ter vaststelling van de in deze relevante feiten en omstandigheden is in ieder geval nader onderzoek en bewijslevering nodig, waarvoor de onderhavige procedure zich naar haar karakter niet leent. Het verzoek, voor zover gebaseerd op deze dringende reden, wordt dan ook afgewezen.
25. Beide partijen zijn het roerend erover eens dat er tussen hen een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan, waardoor voortzetting van hun arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Dit levert een verandering in de omstandigheden op van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn dient te eindigen. De kantonrechter is daarom voornemens de arbeidsovereenkomst van partijen conform hun verzoeken te ontbinden en wel met ingang van 1 december 2010.
26. Vraag is nu, of het de kantonrechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt aan [verzoeker] ten laste van Sena een vergoeding toe te kennen en - zo ja - welke vergoeding.
27. Bij toekenning van een eventuele vergoeding dienen buiten beschouwing te blijven de aanspraken die [verzoeker] jegens Sena uit hoofde van de arbeidsovereenkomst dan wel uit andere hoofde mocht hebben, als deze aanspraken geen verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan.
28. Om die reden treedt de kantonrechter niet in het geschil van partijen over de vakantietoeslag van [verzoeker] die volgens Sena in zijn salaris van € 12.496,60 bruto per maand begrepen is, terwijl dat volgens [verzoeker] niet het geval is.
29. Niet in geschil is dat [verzoeker] die het directeurschap van Sena vanaf haar ontstaan in 1993 tot op heden bekleed heeft, grote verdiensten voor Sena gehad heeft en het met name hij is geweest die Sena van de grond af aan opgebouwd heeft en gemaakt heeft tot wat het nu is. Uit het feit dat het bestuur medio december 2009 besloot de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] als hij het jaar daarop 65 jaar zou worden, te verlengen met twee jaar, blijkt wel hoe goed hij naar het oordeel van het bestuur had gefunctioneerd en nog steeds functioneerde.
30. Het valt dan ook niet te begrijpen hoe het bestuur naar aanleiding van de acties die door de door [verzoeker] zelf aangetrokken consultant [naam 5] ondernomen zijn nadat [verzoeker] hem met medeweten van het bestuur op 10 maart 2010 aan de kant gezet had, een koers ingeslagen heeft, die [verzoeker] terecht als evident strijdig met de eisen van goed werkgeverschap heeft gekwalificeerd en die geleid heeft tot een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onontbeerlijk geworden is.
31. [verzoeker] had mogen verwachten
- dat penningmeester [naam 2] hem zo spoedig mogelijk in kennis gesteld had van het gesprek dat hij kort na de bestuursvergadering van 9 maart 2010 met [naam 5] die vanaf medio 2009 de functie van financieel manager van Sena ad interim vervuld had, op diens initiatief had gehad en dat in, althans na overleg met hem het besluit genomen was tot een onderzoek door de registeraccountant van Sena;
- dat penningmeester [naam 2] eerst aan hem toestemming had gevraagd om de persoonlijk aan [verzoeker] gerichte e-mail, die [naam 5] [verzoeker] eind maart 2010 “als vriend” gestuurd had, ter kennis van (de) andere bestuursleden te brengen;
- dat het bestuur, toen het kennelijk die ronduit rancuneuze en malicieuze e-mail van [naam 5] serieus nam, eerst de inhoud van die e-mail uitvoerig met [verzoeker] besproken had, alvorens door Twynstra Gudde een onderzoek naar het functioneren van [verzoeker] als directeur te laten instellen;
- dat het bestuur mede gezien de aangetekende brief d.d. 12 mei 2010 van de leden van het kernteam van Sena niet tot het aanstellen van een interimdirecteur naast hem was overgegaan, voordat Twynstra Gudde haar onderzoek voltooid had en een gedegen en deugdelijk rapport had uitgebracht, waardoor een dergelijke maatregel geïndiceerd was.
32. Het komt de kantonrechter onaannemelijk voor dat penningmeester [naam 2] niet op de hoogte geweest is van de handelingen van [verzoeker] die Sena in deze procedure aangemerkt heeft als onacceptabel en onverantwoord handelen, terwijl [verzoeker] aannemelijk heeft weten te maken dat die handelingen niet onacceptabel en onverantwoord waren.
33. De stelling van Sena dat de negatieve kanten van de wijze waarop [verzoeker] leiding geeft, in de afgelopen jaren een zo zware hypotheek zijn gaan leggen op het intern functioneren van haar organisatie dat de arbeidsovereenkomst na korte tijd moet eindigen, valt niet te rijmen met het feit dat haar bestuur, totdat [naam 5] tot zijn voormelde acties was overgegaan, van oordeel was dat [verzoeker] altijd uitstekend als directeur gefunctioneerd had en nog functioneerde.
34. Die stelling van Sena is louter gebaseerd op het rapport dat Twynstra Gudde uitgebracht heeft, nadat de onderhandelingen van partijen over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gestaakt waren en [verzoeker] de onderhavige procedure begonnen was. Dat rapport, waarin het advies gegeven werd aan het bestuur van Sena om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet te verlengen, is gebaseerd op basis van een onderzoek door Twynstra Gudde dat zijn naam “quick scan” ten volle verdient en waarbij,naar [verzoeker] heeft gesteld en Sena niet heeft weersproken, hij niet in de gelegenheid gesteld is naar behoren zijn visie te geven op de bevindingen van de onderzoekers en hem evenmin een concept van het rapport voor het leveren van commentaar voorgelegd is.
35. Geconcludeerd moet worden dat de opgetreden vertrouwensbreuk volledig aan Sena te wijten is en op gronden van billijkheid toekenning van een vergoeding aan Sena te haren laste op zijn plaats is.
36. Vraag is nu hoe hoog die vergoeding dient te zijn. Alvorens die vraag te beantwoorden, moet vooropgesteld worden dat bij toekenning van een vergoeding aan een werknemer ingevolge toepassing van artikel 7:685 lid 8 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) het niet gaat om een vergoeding van de schade, die de werknemer in zijn inkomen door de ontbinding lijdt, maar om een schadevergoeding die met het oog op de omstandigheden van het geval billijk is.
37. Bij de bepaling van wat billijk is, moet voor ogen gehouden worden dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, op grond van artikel 3:12 BW Pro rekening gehouden moet worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.
38. In de meeste gevallen leidt bepaling van de hoogte van de vergoeding aan de hand van de richtlijnen, welke bekend staan als "de kantonrechtersformule", tot een resultaat dat redelijk en billijk is. In bepaalde gevallen is dat echter niet zo. Met name is dat niet zo, wanneer één van de relevante componenten afwijkend is, zoals wanneer het gaat het om een dienstverband van zeer korte duur of wanneer, zoals in dit geval, het gaat om een beëindiging van een voor een bepaalde tijd verlengde arbeidsovereenkomst als de onderhavige.
39. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding gaat de kantonrechter ervan uit dat partijen een verlenging van de arbeidsovereenkomst waren overeengekomen tot [geboortedatum] 2012 en niet te verwachten valt dat na de beëindiging van het dienstverband [verzoeker] in de komende jaren in staat zal zijn een substantieel inkomen uit arbeid te verwerven. De kantonrechter houdt rekening met het huidige vaste salaris van [verzoeker] en de gemiddelde bonus die hij de afgelopen drie jaren heeft toegekend gekregen, zijnde € 64.866,74 bruto, omdat er voldoende aanwijzingen zijn dat hij dat in de verlengingsperiode zeker zou zijn gaan verdienen.
Niet kan als min of meer zeker aangenomen worden dat ook de pensioenvoorziening voor [verzoeker] gedurende de verlengingsperiode gecontinueerd zou zijn geworden, zodat de pensioenvoorziening ook bij de bepaling van de vergoeding buiten beschouwing gelaten wordt. Wel wordt door de kantonrechter rekening gehouden met het gegeven dat [verzoeker] ongetwijfeld aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand, niet vallende onder zijn kosten van de onderhavige procedure, heeft moeten maken.
40. Het is onmiskenbaar dat door de wijze waarop [verzoeker] door Sena behandeld is en zijn succesvolle loopbaan bij Sena eindigt, zijn eer en goede naam ernstig geschonden zijn. Bij de bepaling van de vergoeding van zijn immateriële schade neemt de kantonrechter in aanmerking dat de uitspraak in deze procedure wel een eerherstel voor [verzoeker] inhoudt waardoor, naar verwacht mag worden, de schade aan zijn reputatie voor een niet onbelangrijk deel hersteld wordt.
41. Gezien het feit dat in de wet duidelijke regels opgenomen zijn over verrekening ziet de kantonrechter geen reden om, zoals [verzoeker] verzocht heeft, te bepalen dat Sena niet gerechtigd zal zijn door haar gepretendeerde vorderingen op [verzoeker] te verrekenen met wat zij uit hoofde van deze beschikking aan [verzoeker] dient te betalen.
42. Nu aan [verzoeker] een lagere vergoeding wordt toegekend dan hij verzocht heeft, moet aan hem de gelegenheid worden geboden het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken.
43. Gezien de uitkomst van deze procedures dient Sena in ieder geval in de kosten aan de zijde van [verzoeker] te worden veroordeeld.
BESLISSING
in conventie en reconventie
De kantonrechter:
I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2010;
II. kent aan [verzoeker] een vergoeding naar billijkheid toe ten laste van Sena ter hoogte van
€ 450.000,-- bruto, als het vakantiegeld in zijn huidige salaris van € 12.496,60 bruto per maand begrepen is en ter hoogte van € 474.000,--, als het vakantiegeld niet in zijn huidige salaris van € 12.496,60 bruto per maand begrepen is, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verzoeker] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon en uit te betalen op een door [verzoeker] te bepalen, fiscaal geoorloofde wijze;
III. kent aan [verzoeker] een vergoeding wegens immateriële schade toe van € 25.000,--;
IV. veroordeelt Sena tot betaling van deze vergoedingen en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
V. bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien door [verzoeker] zijn verzoek uiterlijk op 1 november 2010 wordt ingetrokken;
VI. wijst het meer of anders verzochte af;
VII. veroordeelt Sena in de kosten van deze procedure die aan de zijde van [verzoeker] gevallen zijn en die tot op heden worden begroot op € 545,-- inclusief BTW voor salaris van zijn gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter