Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 463361 / KG ZA 10-1263 WT/RV
Vonnis in kort geding van 16 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COLT TECHNOLOGY SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 30 juni 2010,
advocaten mr. D.P. Kuipers en mr. M.J. Geus te ’s-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. D.J.L. van Ee en mr. P.M. Waszink te Amsterdam.
met als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
advocaten mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L. Haasbeek te Amsterdam,
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 6 juli 2010 heeft
KPN B.V., verder KPN, bij de in fotokopie aan dit vonnis gehechte incidentele conclusie tot tussenkomst, een verzoek ingediend tot tussenkomst. Eiseres, verder Colt, heeft zich ter zake van dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter; gedaagde, verder de Gemeente Amsterdam, heeft geen bezwaar geuit tegen het verzoek tot tussenkomst van KPN. Het verzoek tot tussenkomst is toegestaan. KPN heeft een voldoende belang bij de tussenkomst en de tussenkomst is niet in strijd met een goede procesorde.
1.2. Verder hebben Colt en KPN voorafgaand aan de zitting het verzoek ingediend om de zaak vertrouwelijk te behandelen in die zin dat geen concurrentiegevoelige informatie in de openbaarheid behoeft te komen. Ter zitting is met goedvinden van alle partijen, afgesproken dat als de noodzaak van gegevensbescherming zich daadwerkelijk zou voordoen, de voorzieningenrechter partij Colt dan wel partij KPN voor dat deel van de behandeling de deur zou kunnen wijzen. Deze noodzaak heeft zich niet voorgedaan zodat de gehele zitting openbaar is geweest.
Colt heeft ook verzocht nadere (concurrentiegevoelige) producties in het geding te mogen brengen zonder die aan KPN te overleggen. Ter zitting hebben de Gemeente Amsterdam en KPN te kennen gegeven geen bezwaar daartegen te hebben op voorwaarde dat zij desnodig eveneens voor Colt geheim te houden producties in het geding zouden mogen brengen. Colt heeft vervolgens die - voor KPN geheime - producties ter zitting in het geding gebracht. KPN niet.
1.3. Vervolgens heeft Colt gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder de Gemeente Amsterdam, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en KPN heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de eerdergenoemde conclusie tot tussenkomst. Colt heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van KPN en de Gemeente Amsterdam tot gedeeltelijke afwijzing daarvan.
1.4. Ter zitting heeft de Gemeente Amsterdam zich beroepen op een rapport van Winitu Consulting (verder Winitu) van 2 juli 2010 met daarin vertrouwelijke informatie over de aanbiedingen van Colt en KPN. Deze partijen hebben ter zitting te kennen gegeven het rapport te willen inzien, waarna de voorzieningenrechter met partijen de volgende afspraken heeft gemaakt. De Gemeente Amsterdam heeft een ongecensureerde versie ter beschikking gesteld aan de voorzieningenrechter, en de dag na de terechtzitting een geschoonde versie (zonder cijfermateriaal) aan de voorzieningenrechter, Colt en KPN. Verder is ter zitting afgesproken dat Colt en KPN een schriftelijke reactie op het rapport mogen geven en dat de Gemeente Amsterdam daarop nog mag reageren. Dit is gebeurd. Colt heeft in haar reactie op het gecensureerde rapport van Winitu aangekondigd nadere producties in het geding te willen brengen. Deze nadere producties zijn geweigerd door de voorzieningenrechter omdat ter zitting is afgesproken dat slechts een reactie op het rapport kan worden gegeven. Ook de productie die Colt in reactie op de akte van de Gemeente Amsterdam heeft ingebracht is geweigerd.
1.5. Alle partijen hebben pleitnota’s en producties in het geding gebracht.
Partijen hebben verzocht vonnis te wijzen, waarbij Colt en KPN hebben verzocht om vertrouwelijke informatie niet in het vonnis op te nemen. Ter zitting waren de advocaten en vertegenwoordigers van alle partijen aanwezig.
2. De feiten
2.1. Op 29 januari 2010 heeft de Gemeente Amsterdam een Aankondiging Europese aanbesteding “E-Net 2.0” gepubliceerd. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. In Appendix 0.A van de bestekdocumenten zijn de begripsbepalingen in deze aanbesteding opgenomen:
“(…)
Aansluiting Technische voorziening, inclusief een Koppelvlak, waarmee Verbindingen en/of Netwerkdiensten worden afgeleverd op een Eindlocatie of Koppellocatie.
(…)
Concernonderdeel Een gemeentelijk onderdeel (een diensttak, een bedrijf, een stadsdeel, een cluster) dan wel aan de gemeente Amsterdam gelieerde organisatie (…)
(…)
Eindlocatie Geografische locatie binnen Nederland, waar een Concernonderdeel of een ketenpartner is gehuisvest dan wel een locatie van waaruit een Leverancier van Perceel 3 haar Dienstverlening aanbiedt.
(…)
Koppellocatie Geografische locatie waar de Leverancier van Perceel 2 fysiek toegang heeft tot de Koppelvlakken op de Aansluitingen van de door de Leverancier van Perceel 1 geleverde Verbindingen.
(…)
Koppelvlak Technische voorziening, onderdeel van een Aansluiting, in de vorm van een fysiek ontkoppelpunt waarop apparatuur kan worden aangesloten.
(…)
Netwerkdiensten De connectiviteit en bijbehorende functionaliteiten waarmee Eindlocaties onderling en met externe netwerken in de buitenwereld verschillende soorten verkeer (realtime en niet-realtime) kunnen uitwisselen.
(…)
Verbinding OSI referentiemodel laag 1 of laag 2 connectie tussen Eindlocatie of extern netwerk en een Koppellocatie of twee Eindlocaties. Verbindingen worden geleverd door een Leverancier van Perceel 1.
(…)
”
2.3. In het bestek van de aanbesteding is, voor zover van belang, vermeld:
“(…)
3.1 De aan te besteden Dienstverlening
E-net is de basis van de elektronische informatie-uitwisseling voor ambtenaren van de gemeente Amsterdam, onafhankelijk van de werkplek waar zij zich bevinden. Daarnaast biedt E-net mogelijkheden aan burgers en ondernemingen om informatie te verkrijgen of aan te leveren. E-net heeft tot doel om alle onderdelen van het concern Amsterdam met elkaar in verbinding te brengen. (…)
3.2 Perceelindeling (…)
De Dienstverlening wordt in drie Percelen aanbesteed. (…)
3.2.1 Perceelindeling
De inhoud op hoofdlijnen van de drie Percelen is als volgt:
Perceel 1: Netwerkverbindingen
• De Verbindingen en de Eindlocaties van Opdrachtgever naar Koppellocaties
• De Verbindingen van de datacenters van de Leveranciers van Perceel 3 naar Koppellocaties
Perceel 2: Netwerkdiensten
• Netwerkconnectiviteit ten behoeve van Eindlocaties, Koppellocaties en de datacenters van de Leveranciers van Perceel 3
• Informatie-uitwisseling tussen Eindlocaties, datacenters (…) en externe partijen
• IP verkeer over het WAN, inclusief VoIP transmissie
• Externe toegang tot E-net (vast en mobiel), incl. IAM functionaliteit
• Internet access en koppelingen met externe netwerken, zoals Gemnet
• Firewall dienstverlening
• Beveiliging op netwerkniveau (encryptie)
Perceel 3: hosting en housing
• Diensten ten behoeve van Voorzieningen, met name hosting en housing
• Storage, backup, uitwijkdiensten ten behoeve van Voorzieningen
• Beveiliging op applicatie/userniveau
(…)
6.5 Gunningcriteria (4e fase)
(…) De Inschrijver kan scoren voor het onderdeel kwaliteit en het onderdeel prijs (…)
6.5.1 Kwaliteit
(…)
De Opdrachtgever beoordeelt de kwaliteit van de Offertes aan de hand van de door de Inschrijver gegeven antwoorden op vragen (…) Voor ieder perceel zijn er in totaal (…) 200 kwaliteitspunten te verdienen. (…) Aan de behaalde kwaliteitspunten wordt vervolgens een waarde toegekend. (…)
Kwaliteit = aantal kwaliteitspunten x waarde per kwaliteitspunt
6.5.2 Prijs
(…)
Voor alle Percelen wil Opdrachtgever inzicht hebben in zowel de eenmalige kosten (aanleg, installatie, migratie, et cetera) als de periodieke kosten (exploitatie, beheer, onderhoud, licenties, et cetera) gedurende de looptijd van de (Raam)Overeenkomst, (…). In ieder Perceel worden de eenmalige kosten en de periodieke kosten bij elkaar opgeteld. Dit leidt tot de zogeheten Total Cost of Ownership (TCO) voor elk Perceel. (…)
Prijs Perceel 2 = TCO voor 4 jaar = eenmalige kosten + periodieke kosten looptijd (…)
6.5.3 Score
De score voor iedere inschrijver wordt in alle Percelen bepaald met de formule:
Score = Kwaliteit – Prijs
(…) De Opdrachtgever zal met de Inschrijver die de hoogste score heeft behaald in Perceel 2 een Overeenkomst sluiten.”
2.4. Bijlage 3 van het aanbestedingsdocument is het ‘Programma van Eisen Perceel 2’. Daarin is, voor zover van belang, opgenomen:
“1. Inleiding en scope van dit perceel
(…)
De scope van dit Perceel Netwerkdiensten is:
• IP en LAN-LAN Netwerkdiensten
• PABX en publieke telefonie koppelingen
• Koppelingen met externe netwerken (o.a. Internet)
• Eventueel (naar keuze van de Opdrachtgever): Koppellocaties en bijbehorende voorzieningen
• Beveiliging op netwerkniveau (o.a. encryptie, firewall en proxy functies)
(…)
Binnen E-net wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds Netwerkdiensten en anderzijds Netwerkverbindingen. De Netwerkdiensten (Perceel 2) omvatten de connectiviteit en bijbehorende faciliteiten waarmee Eindlocaties onderling en met externe netwerken in de buitenwereld (…) verschillende soorten verkeer (…) kunnen uitwisselen. (…) Voor de ontsluiting van de Eindlocaties wordt gebruik gemaakt van Verbindingen. Hierbij wordt gebruik gemaakt van meerdere zogenoemde Koppellocaties, geleverd in Perceel 1. (…)
Er wordt voor het verlenen van Netwerkdiensten aan Concernonderdelen gebruik gemaakt van een gestapeld dienstenmodel. Dienst ICT neemt daarbij ten behoeve van een Concernonderdeel Netwerkdiensten af van de Leverancier van Perceel 2. Dienst ICT neemt de Verbindingen ten behoeve van de Eindlocaties af van een van de Leveranciers van Perceel 1 (…). De Leverancier van Perceel 2 maakt gebruik van deze Verbindingen om een werkende Dienst aan Opdrachtgever te leveren. (…)
IP en LAN-LAN connectiviteit (…)
Externe netwerk koppelingen
Koppellocaties en voorzieningen (…)
Dark fiber verbindingen
Andersoortige verbindingen
Koppellocaties en voorzieningen
3.2 LAN-LAN Netwerkdiensten
(…)
2-18 De Leverancier van Perceel 2 biedt transport van dataverkeer tussen Eindlocaties, naar keuze van de Opdrachtgever op basis van Ethernet, Fiber Channel of Dark Fiber.
(…)”
2.5. Op aanbestedingen van de Gemeente Amsterdam is de Nota Inkopen en Aanbesteden gemeente Amsterdam van toepassing. Daarin is bepaald:
“(…) 8 Wet- en regelgeving
(…) 8.2.5. Mededingingswet
Het opereren van marktpartijen wordt onder andere gereguleerd door de Mededingingswet. Bij de aanbesteding dient hiermee rekening te worden gehouden. Het spreekt voor zich dat van de deelnemers aan de aanbesteding geen handelen verlangd mag worden dat in strijd is met de mededingingswet. Verder is het wenselijk (in zekere mate) te bewaken dat de inschrijvingen niet buiten de kaders van de mededingingswet tot stand komen. (…)”
2.6. De Gemeente Amsterdam heeft bij brief van 15 juni 2010 aan KPN bericht dat haar offerte voor Perceel 2 is aangemerkt als economisch meest voordelig. In die brief heeft de Gemeente Amsterdam de berekening van de Score (vertrouwelijk geacht tussen partijen) gesteld op [X]. Bij brief van dezelfde datum heeft de Gemeente Amsterdam aan Colt bericht dat de aanbieding van Colt op Perceel 2 niet zal worden geselecteerd.
2.7. Colt en KPN hebben de brieven die de Gemeente Amsterdam aan hen heeft gestuurd overgelegd. In die brieven is de Score (als bepaald in Hoofdstuk 6.5 van het Aanbestedingsdocument, zie 2.3) van hun aanbieding opgenomen. Omdat dit als vertrouwelijke informatie wordt gezien zijn deze gegevens in het volgende overzicht abstract gemaakt, waarbij [X] de Score van de inschrijving van KPN voorstelt:
KPN Colt
Kwaliteit [2X] [2X+a]
Prijs [X] [2X-b]
Score (= Kwaliteit – Prijs) [X] [½X]
2.8. Bij brief van 30 juni 2010 heeft de Gemeente Amsterdam aan KPN te kennen gegeven dat Colt bezwaar maakt, en een kort geding heeft ingesteld, tegen de voorgenomen gunning van Perceel 2 aan KPN. De Gemeente Amsterdam heeft daarbij verder bericht dat hangende die procedure de opdracht niet definitief aan KPN kan worden gegund.
2.9. Bij brief van 1 juli 2010 heeft de Gemeente Amsterdam aan KPN bericht:
“(…) Indien de voorzieningenrechter in kort geding geheel of gedeeltelijk de vorderingen van Colt toewijst dient u rekening te houden met de mogelijkheid dat de Gemeente zonder nadere aankondiging of nieuwe termijnstelling zal gunnen aan Colt, dan wel mogelijk tot intrekking van de voorgenomen gunning aan KPN, tot heraanbesteding of intrekking van de opdracht zal overgaan. (…)”
2.10. De Gemeente Amsterdam heeft Winitu gevraagd een analyse te verrichten van de aanbieding van KPN. Winitu heeft op 2 juli 2010 een rapport gepubliceerd waarin zij schrijft:
“(…)
1 Inleiding
In dit document presenteert Winitu Consulting een analyse en daarmee antwoord op de vraag: “Geef een expert opinie over de marktconformiteit van de door KPN in perceel 2 geoffreerde tarieven. (…).
De opsplitsing in percelen waarvoor Gemeente Amsterdam heeft gekozen maakt het niet mogelijk om de offertes te vergelijken met dienstverlening in de markt voor datacommunicatiediensten. Gangbare dienstverlening wordt als end-to-end product geleverd waarbij geen onderscheid in “Netwerkverbindingen” en “Netwerkdiensten” gemaakt kan worden. (…)
3 Structuur van de aanbieding
(…) In de aanbesteding wordt onderscheid gemaakt tussen “Netwerkverbindingen” en “Netwerkdiensten”. Netwerkverbindingen betreft typisch de fysieke en logische infrastructuur om datatransport mogelijk te maken tussen twee individuele locaties van Gemeente Amsterdam op Laag-1 en Laag-2 volgens het OSI model2 (noot 2: Het OSI model is een referentiemodel waarin datacommunicatie infrastructuur in zeven lagen wordt ingedeeld. Laag-1 betreft de passieve fysieke verbinding, e.g. de koper of glasvezel kabel. Laag-2 betreft de actieve apparatuur die op basis van de verbindingen in Laag-1 datacommunicatie mogelijk maakt tussen twee eindpunten, een typische laag-2 protocol is Ethernet. Laag-3 betreft de apparatuur die op basis van de verbindingen in laag-2 een netwerk infrastructuur mogelijk maakt, waarbij communicatie tussen meerdere eindpunten onderling mogelijk wordt, een typisch laag-3 protocol is IP (Internet protocol). (…)). Netwerkdiensten betreft de fysieke en logische infrastructuur om zogenaamde Laag-3 connectiviteit te realiseren tussen twee of meer locaties van Gemeente Amsterdam. Hierbij dient te worden opgemerkt dat laag-2 verbindingen altijd onderliggend laag-1 verbindingen gebruiken en laag-3 connectiviteit gebouwd is op basis van laag-2 verbindingen. (…) In dit licht kan de verdeling van percelen in de aanbesteding E-net zo geïnterpreteerd worden dat alle onderliggende netwerkverbindingen voor de netwerkdienstverlening in perceel-2 worden geleverd door perceel-1. Dit houdt in dat in de prijsopbouw voor de netwerkdiensten uit perceel-2 zoals door de aanbieders is geoffreerd geen kosten voor onderliggende verbindingen dienen te worden meegenomen. Daarmee beperkt perceel-2 zich tot de randapparatuur en het beheer van deze apparatuur die nodig is om een end-to-end dienstverlening te realiseren.
4 Analyse offerte KPN en COLT
(…) Het TCO (bepalend voor de Prijs in het berekenen van de Score van de aanbieding, zie hiervoor 2.3 (Hoofdstuk 6.5), vzr) verschil tussen KPN en COLT wordt voor (naam verwijderd, vzr) veroorzaakt door de post “Totale kosten scenario Eindlocaties”. In de analyse van deze post kunnen we in meer detail analyseren waaruit de bedragen zijn opgebouwd. Onderscheid naar “Darkfiber” en “Andersoortige verbindingen” op basis van de beantwoording van partijen in perceel 13 (noot 3 is verwijderd, vzr) levert het volgende overzicht op: (getallen weggelaten, vzr)
Analyse van bovengenoemde tabellen leert dat het verschil tussen de waarden voor “Totale kosten scenario eindlocaties” voor het overgrote deel komt door het verschil in de kosten voor locaties die aangesloten zullen worden op basis van “darkfiber”. In de kosten voor “darkfiber” is onderscheid te maken tussen aanlegkosten en installatie (eenmalig) en periodieke kosten. Analyse leert dat het verschil tussen de waarden voor “Totale kosten scenario eindlocaties” voor het overgrote deel wordt veroorzaakt door verschil in de periodieke kosten voor “darkfiber”. (…)
Uit de analyse blijkt dat KPN gemiddeld (getal verwijderd, vzr) rekent voor het actief houden van dienstverlening op onderliggende darkfiber. Bij COLT ligt dit tarief gemiddeld ongeveer (…) hoger op (getal verwijderd, vzr).
4.3 Conclusie
Uit de analyse in dit hoofdstuk blijkt dat de tariefstructuur voor zowel COLT als KPN voor het grootste deel gebaseerd is op het leveren van netwerkdienstverlening waarbij gebruik gemaakt wordt van darkfiber verbindingen. Deze verbindingen zelf worden betrokken van de leveranciers in perceel-1. (…)
5 Analyse kostenopbouw referentienetwerk
De kosten voor de levering van netwerk infrastructuur valt uiteen in een deel éénmalige investeringen (Capital Expenses of Capex) en periodieke kosten (Operational Expenses of Opex).
5.1 Domeinscheiding
(…) Het domein van perceel-2 beperkt zich typisch tot routers en switches op de eindlocatie van Gemeente Amsterdam, waar perceel-1 zich met name richt op de (publieke)infrastructuur, waaronder darkfiber, tussen de locaties van Gemeente Amsterdam. (…)
De capex (Capital Expenses, vzr) in het domein van perceel-2 (bestaat, vzr) primair uit de routing en switching apparatuur (…) De opex (Operational Expenses, vzr) bestaat voor het grootste gedeelte uit licentie- en personeelskosten.
5.2 Opbouw Capex referentie netwerk
(…)
In de aanbesteding wordt gevraagd aan aanbieders de (…) (TCO) voor een netwerk met twee koppellocaties en in totaal 299 eindlocaties. (…)
5.3 Opbouw Opex referentie netwerk
(…)
5.3.2 Personeelskosten
Uitgangspunt bij de bepaling van de personeelskosten voor de levering en beheer van de netwerkdienstverlening zoals KPN heeft aangeboden is dat gebruik gemaakt wordt van de bestaande capaciteit en bestaande organisatie van KPN. De gevraagde dienstverlening wijkt functioneel niet af van de reguliere dienstverlening van KPN (…) in de zakelijke markt. Uit de jaarcijfers van KPN kan worden geconcludeerd dat de toevoeging van de hier geoffreerde dienstverlening een marginale uitbreiding betreft op het huidig aantal door KPN beheerde bedrijfsnetwerken. (…)
5.4 Conclusie
(…)
In vergelijking met geschetst mogelijk referentienetwerk concluderen wij dat de tarieven die KPN hanteert realistisch en marktconform zijn. Dit onder voorbehoud dat KPN in staat is de gevraagde dienstverlening te leveren op een efficiënte manier waarbij gebruik gemaakt wordt van de bestaande KPN organisatie en beheerinfrastructuur. (…)”
2.11. De met de aanbesteding gevraagde dienstverlening wordt op dit moment verzorgd door Colt, waarbij van de perceelscheiding zoals in deze aanbesteding geen sprake is.
2.12. Colt heeft ter zitting een productie aan de voorzieningenrechter en de Gemeente Amsterdam overgelegd met een schatting van de variabele en vaste kosten die KPN, volgens Colt, zal moeten maken om de netwerkdienst van en naar de 291 bestaande locaties te verrichten en deze uitkomsten vergeleken met de kosten die Colt daarvoor zelf maakt.
De eerste pagina van die productie heeft Colt ook aan KPN overgelegd. Op die eerste pagina is een overzicht opgenomen van de variabele en vaste kostenposten:
“Variabele kosten
CPE, Routers
Belichtingsapparatuur voor de darkfiber verbinding van perceel 1
19 inch rack en stroomvoorziening
DSL netwerk apparatuur
IP backbone
Security basisdomein aanschaf apparatuur
Security basisdomein beheer
Security internet access en koppeling derde partijen
Security management
PE(provider edge) router
CPE Router Maintenance
PE Router Maintenance
Local Loop Maintenance
Internet Access - Transit Costs
Installatie kosten van de sites
Vaste kosten
Sales Commission
Project Management
Service Management
Helpdesk
Beheerskosten voor het transmissie network en MPLS dienst”
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. Colt vordert samengevat - de Gemeente Amsterdam te gebieden de voorlopige gunning aan KPN in te trekken, en verder
primair: voor zover de Gemeente Amsterdam de opdracht nog zou wensen te verlenen, haar te gebieden de opdracht aan geen ander dan Colt te verstrekken;
subsidiair: indien de inschrijving van KPN in deze procedure niet ongeldig wordt verklaard wegens strijd met het aanbestedingsrecht en/of het mededingingsrecht, de Gemeente Amsterdam te verplichten met de definitieve gunning aan KPN te wachten totdat de door Colt ingediende klachten bij OPTA en/of NMa zijn afgehandeld;
meer subsidiair: de Gemeente Amsterdam te gebieden over te gaan tot heraanbesteding.
Een en ander met veroordeling van de Gemeente Amsterdam in de proceskosten.
3.2. Colt legt - samengevat - het volgende ten grondslag aan haar vorderingen.
3.2.1. Bij dagvaarding heeft Colt het standpunt ingenomen dat KPN roofprijzen, dat wil zeggen een prijs lager dan de kostprijs, heeft gehanteerd in haar aanbieding. Bij pleidooi heeft Colt dit nader geadstrueerd, daarbij wijzend op de door haar uitgevoerde schatting van de kosten (zie 2.12). Alleen al de variabele kosten voor de dienstverlening voor Perceel 2 schat Colt hoger dan het bedrag waarvoor KPN heeft aangeboden. Bij de schatting van die variabele kosten is Colt uitgegaan van haar eigen kosten van de huidige dienstverlening aan de Gemeente Amsterdam. Een aangeboden prijs lager dan de kostprijs kan niet marktconform worden geacht. De inschrijving van KPN komt Colt dan ook irreëel voor. De Gemeente Amsterdam is van de werkelijke kosten van de dienstverlening op de hoogte, zodat zij onmiddellijk kan inzien dat KPN de gevraagde dienstverlening niet voor de door haar geoffreerde Prijs kan verrichten. De Gemeente Amsterdam dient de inschrijving van KPN op Perceel 2 dan ook buiten beschouwing te laten bij de gunning.
3.2.2. Onder verwijzing naar het rapport van Winitu heeft Colt na de zitting haar bezwaren tegen de prijsstelling van KPN als volgt nader toegespitst. In dat rapport wordt ervan uitgegaan dat de belichting van dark fiber onderdeel is van Perceel 1. Ook KPN heeft dit tot uitgangspunt genomen. Dit is onjuist omdat de belichting van dark fiber onderdeel is van Perceel 2. Het toepassen van deze technologie dient dus in de aanbieding voor dat perceel te worden verwerkt. Colt heeft dit gedaan, wat een aanwijzing is waarom de Prijs van haar aanbieding aanzienlijk hoger is dan die van KPN. De conclusie van het rapport van Winitu dat de aanbieding van KPN marktconform is, kan daarom niet worden overgenomen omdat die inschrijving niet strookt met het bestek. Indien zou blijken dat de belichtingsdiensten voor dark fiber verbindingen toch in Perceel 1 zijn opgenomen, en dus niet in Perceel 2, is hetzij sprake van een gewijzigde opdracht, dan wel een onduidelijk bestek van de aanbesteding. In beide gevallen dient dit tot heraanbesteding te leiden.
3.2.3. In de omschrijving van het Perceel wordt aan de aanbieder gevraagd om de VoIP (Voice over IP, ofwel telefoneren over het internetnetwerk, vzr) mogelijk te maken en verder om vaste en mobiele toegang tot het E-net. Daarnaast is ‘internet access en koppelingen’ een gewenste dienst. Dit zijn functionaliteiten die bij uitstek onder vaste telefoniediensten en huurlijnen vallen. In die relevante markten heeft KPN volgens OPTA een economische machtspositie. Dat blijkt ook uit het feit dat slechts twee bedrijven op Perceel 2 hebben ingeschreven: Colt, de huidige aanbieder, en KPN. Alle andere telecombedrijven hebben niet de moeite genomen om mee te doen in de aanbesteding van Perceel 2. Door de zeer lage inschrijving van KPN, te laag om de kosten te dekken, zet zij al haar concurrenten bij voorbaat buiten spel. Daardoor maakt KPN misbruik van haar machtspositie in de relevante markten. In de inschrijving van KPN is de belichting van dark fiber om niet aangeboden, hetgeen in strijd is met de machtspositie die KPN bekleedt in de (relevante) markt van huurlijnen. De inschrijving van KPN is dus evident in strijd met mededingingsrechtelijke regelgeving en dient daarom buiten de gunningsfase van de aanbesteding te worden gelaten. Op de Gemeente Amsterdam berust ook de verplichting om een aanbieding te toetsen aan regels van openbare orde, bijvoorbeeld het mededingingsrecht. Dit zijn ook de uitgangspunten van de Gemeente Amsterdam zo blijkt uit de Nota Inkopen en Aanbesteden. Door de inschrijving van KPN niet te toetsen aan het mededingingsrecht handelt de Gemeente Amsterdam in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
3.3. De Gemeente Amsterdam voert - kort weergegeven - ter afwering het volgende aan.
3.3.1. KPN heeft overeenkomstig de gevraagde dienstverlening voor Perceel 2 het economisch meest voordelige aanbod gedaan. Uit het rapport van Winitu blijkt ook dat de inschrijving van KPN marktconform is. Colt heeft een uitgebreider pakket aan diensten voor Perceel 2 ingeschreven waarmee zij meer kwaliteitspunten heeft verworven, maar zij heeft zodoende ook een duurdere aanbieding ingeschreven. Dat blijkt ook uit de schatting van de kosten die Colt heeft overgelegd. Colt heeft daarin variabele kosten opgevoerd die eigenlijk vaste kosten zijn (IP backbone, Security basisdomeinen, Security internet access, Security Management en Security en Internet access - Transit costs). Een andere verdeling van die kostenposten kan de TCO (de Prijs) aanzienlijk wijzigen.
Andere concurrerende bedrijven hebben niet ingeschreven op Perceel 2. Uit navraag door de Gemeente Amsterdam bij een aantal van hen bleek dat zij dachten geen kans te hebben omdat Colt, die thans de netwerkdienstverlener van de Gemeente Amsterdam is, wel zal inschrijven. Het niet meedoen aan de aanbesteding komt dus niet door KPN.
Daarnaast heeft Colt gesteld dat de kostprijs voor de dienstverlening voor Perceel 2 ongeveer 5 (abstract gemaakt vanwege vertrouwelijke informatie, vzr) zal bedragen. Colt heeft echter een Prijs van 9 ingeschreven. Dat houdt in dat Colt uitgaat van een marge van 80 à 90%. Als een concurrent een lagere marge acceptabel vindt, kan haar lagere inschrijving niet per definitie als irreëel of als een roofprijs worden gezien.
3.3.2. De kritiek van Colt op het Winitu-rapport is ongegrond omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het rapport. Zowel KPN als de Gemeente Amsterdam als Winitu hebben de belichtingdiensten van de dark fiber verbindingen gezien als onderdeel van Perceel 2.
3.3.3. Verder is er geen markt gedefinieerd door OPTA voor de gevraagde dienstverlening in Perceel 2, aldus de Gemeente Amsterdam. De opdeling in Netwerkverbindingen en Netwerkdiensten is ongewoon in de markt, zoals blijkt uit het Winitu-rapport. Bij afwezigheid van een relevante markt kan de inschrijving van KPN niet in strijd zijn met het mededingingsrecht. Bovendien is het besluit over Huurlijnen voorlopig vernietigd door het College van beroep voor het bedrijfsleven. De Gemeente Amsterdam is niet verplicht om een aanbieding te controleren op mogelijke schending van het mededingingsrecht. De Nota Inkopen schept daartoe geen verplichting.
3.4. KPN vordert als tussenkomende partij - samengevat - de Gemeente Amsterdam te verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht aan een ander dan KPN of tot heraanbesteding, dan wel subsidiair de Gemeente Amsterdam te verbieden om over te gaan tot het gunnen van de opdracht aan een ander of heraanbesteding zonder KPN daarvan op de hoogte te stellen en een termijn van vijftien dagen te geven om in rechte op te komen tegen een dergelijke beslissing, met veroordeling van Colt in de proceskosten.
3.4.1. Ter toelichting op haar vordering heeft KPN gesteld dat zij op rechtmatige wijze de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, zodat de Gemeente Amsterdam over moet gaan tot gunning aan KPN. De inschrijving is niet lager dan de kostprijs. KPN kan op efficiënte wijze al bestaand personeel inzetten voor de gevraagde dienstverlening aan de Gemeente Amsterdam. Daarnaast heeft KPN bepaalde kostenposten als Eenmalige Kosten opgenomen. Dat alles maakt dat KPN lagere Periodieke Kosten heeft, en dus ook een lagere Prijs. Verder is de inschrijving van KPN beperkter dan die van Colt, hetgeen ook blijkt uit de lagere score op het punt Kwaliteit. Ook daaruit volgt dat KPN tegen een lagere prijs kan inschrijven, en de gevraagde dienstverlening gedurende de contractsperiode kan blijven verzorgen.
3.4.2. KPN heeft na de zitting bericht dat zij zich aansluit aan bij de conclusie uit het Winitu-rapport.
3.4.3. Verder is KPN van mening dat haar inschrijving niet in strijd is met het mededingingsrecht. KPN heeft immers geen abnormaal lage prijsaanbieding gedaan. Bovendien heeft Colt slechts vermoedens geuit over de in haar visie onderaanbieding van KPN, maar Colt heeft haar vermoedens daarover niet hard weten te maken. Daarnaast heeft KPN geen aanmerkelijke machtspositie op de relevante markt waarin de dienstverlening voor Perceel 2 zich afspeelt. De dienstverlening voor Perceel 2 strekt tot het leveren van bepaalde netwerkapparatuur en het verlenen van IT- en managementdiensten voor dat netwerk. Deze diensten maken geen deel uit van de markten voor het verlenen van elektronische communicatiediensten zoals huurlijnen en vaste telefonie zoals Colt heeft gesteld. OPTA is dus niet eens bevoegd om te oordelen over de gevraagde dienstverlening in Perceel 2 van de aanbesteding. De Europese Commissie heeft de markt voor de gevraagde diensten nog niet gereguleerd.
3.5. De Gemeente Amsterdam heeft met betrekking tot de vorderingen van KPN betoogd dat zij voornemens is om de aanbesteding aan KPN te gunnen als de vorderingen van Colt in de hoofdzaak niet worden toegewezen.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak en in het incident
4.1. Uitgangspunt is dat de Gemeente Amsterdam bij de aanbestedingsprocedure zich moet houden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, onder meer inhoudend dat de procedure duidelijk, transparant en non-discriminatoir dient te zijn. Daarmee kan in strijd zijn gehandeld indien de Gemeente Amsterdam overgaat tot gunning van een perceel aan een onderneming die op irreële wijze heeft ingeschreven. Aangenomen moet immers worden dat een aanbieding niet aanvaardbaar is als op voorhand vaststaat dat die aanbieding na gunning van de opdracht aan de inschrijver die de bewuste aanbieding heeft gedaan, aanstonds zal leiden tot toerekenbaar te kort schieten door de inschrijver. Daarnaast gelden ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Gemeente Amsterdam bij het afhandelen van deze aanbestedingsprocedure.
4.2. Het betoog van Colt rust op twee pijlers: het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. De stellingen van partijen zullen in deze volgorde worden beoordeeld.
Voorgenomen gunning aan KPN in strijd met het aanbestedingsrecht?
4.3. Colt heeft haar stelling dat de Gemeente Amsterdam de inschrijving van KPN buiten beschouwing dient te laten bij de gunning gegrond op het verschil in de Prijs van de inschrijvingen. Colt heeft daaruit allereerst geconcludeerd dat KPN niet in staat is om de gevraagde dienstverlening tegen de door haar aangeboden prijs te kunnen verzorgen.
4.3.1. KPN heeft daartegen aangevoerd dat zij minder diensten voor Perceel 2 gaat leveren, meer gebruik maakt van standaardoplossingen in plaats van maatwerk en dat zij kostenposten anders heeft verdeeld over Eenmalige en Periodieke Kosten. De Gemeente Amsterdam heeft ter ondersteuning van dit betoog nog gewezen op de schatting van de kosten die Colt in het geding heeft gebracht en betoogd dat bij die schatting Colt variabele kostenposten heeft opgenomen die eigenlijk vaste kosten zijn. Daarnaast heeft KPN betoogd dat zij lagere personeelskosten heeft begroot omdat in haar visie de dienstverlening aan de Gemeente Amsterdam een marginale uitbreiding is van haar huidige netwerkdienstverlening en zij zo haar personeel efficiënt zal kunnen inzetten.
4.3.2. Colt heeft deze verweren van KPN en de Gemeente Amsterdam niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken, zodat er thans van moet worden uitgegaan dat KPN een minder omvangrijke (maar blijkbaar wel toereikend voor de Gemeente Amsterdam) dienstverlening heeft ingeschreven, en dat zij de gewenste diensten tegen lagere kosten kan verlenen. Dit maakt dat de conclusie van Colt dat de geoffreerde Prijs door KPN abnormaal laag is omdat volgens de bekende gegevens bij Colt die Prijs lager is dan de kosten van de gevraagde dienstverlening niet kan worden gevolgd. Gelet op het aangevoerde verweer van KPN, ondersteund door de Gemeente Amsterdam, zijn de inschrijvingen van Colt en KPN onvergelijkbaar, zelfs als de volledige tekst van de aanbiedingen in het geding zouden zijn gebracht. Daaruit vloeit voort dat de stelling van Colt dat de inschrijving van KPN irreëel is thans geen stand houdt. Bovendien is niet gebleken dat KPN niet zal kunnen voldoen aan haar verplichtingen uit de overeenkomst die zij met de Gemeente Amsterdam zal aangaan op basis van haar inschrijving.
4.4. De Gemeente Amsterdam heeft betoogd dat de inschrijving van KPN marktconform is. Na het bezwaar van Colt tegen de voorgenomen gunning aan KPN heeft de Gemeente Amsterdam een expert gevraagd de marktconformiteit van de inschrijving van KPN te onderzoeken. Ter ondersteuning van dit betoog heeft de Gemeente Amsterdam het rapport van Winitu in het geding gebracht.
4.4.1. Colt heeft vervolgens uitvoerig betoogd dat de conclusie uit het Winitu-rapport onjuist is. Zij heeft daartoe (enkel) betoogd dat analisten van Winitu (en KPN) de gevraagde dienstverlening in Perceel 2 verkeerd hebben geïnterpreteerd omdat Winitu en KPN de belichtingstechniek voor de dark fiber verbindingen niet als onderdeel van Perceel 2 hebben opgevat. Deze stelling wordt niet gevolgd.
4.4.2. De Gemeente Amsterdam heeft immers aangevoerd dat zowel KPN als Winitu (en ook Colt) de belichtingstechniek van dark fiber als kostenpost in Perceel 2 heeft geplaatst. Daarbij heeft zij ook gewezen op de ‘Incidentele Conclusie tot Tussenkomst’ van KPN. Onder randnummer 3.8 van die incidentele conclusie heeft KPN betoogd waarom de detailhandelmarkt voor Huurlijnen niet van toepassing is op de gevraagde dienstverlening in Perceel 2. KPN schrijft in randnummer 3.8: “(…) Met andere woorden: de gereguleerde dienst – de huurlijn – is opgebouwd uit de verbinding (in geval van een verbinding over glasvezel: dark fiber, in casu vallend onder perceel 1) in combinatie met de koppeling met het netwerk en de actieve apparatuur (de netwerkapparatuur, in casu behorend tot perceel 2 en dus tot de Opdracht). (…)”
4.4.3. Ter zitting heeft Colt de visie van KPN als verwoord onder randnummer 3.8 van haar incidentele conclusie onvoldoende weersproken. Daarnaast volgt haar stelling (als opgenomen onder 3.2.2 en 4.4.1) ook niet uit lezing van het Winitu-rapport. In dat rapport is bijvoorbeeld onder 4.2 (van dat rapport) opgenomen dat zowel KPN als Colt “het actief houden van dienstverlening op onderliggende darkfiber” in rekening hebben gebracht. Dit actief houden kan niets anders zijn dan de belichtingstechniek. Dark Fiber is immers het ongebruikte (of onbelichte) deel van het glasvezelnetwerk, zoals ook blijkt uit de omschrijving van dark fiber in de akte houdende reactie op Winitu-rapport van Colt. Bovendien heeft KPN - onweersproken - in haar ‘Incidentele Conclusie tot Tussenkomst’ betoogd dat de levering van glasvezelkabels onder Perceel 1 valt en de koppeling met het netwerk en de actieve apparatuur, inclusief het management daarvan, onder Perceel 2. Daaruit kan niet anders worden opgemaakt dan dat volgens KPN de glasvezelkabel zelf weliswaar geen onderdeel van Perceel 2 is, maar de apparatuur die de belichting van de dark fiber van die glasvezelkabel zal verzorgen wel.
4.4.4. Colt heeft verder geen inhoudelijke argumenten tegen de conclusie van Winitu in het geding gebracht, zodat thans wordt uitgegaan van de juistheid van de conclusie uit dat rapport.
4.5. Gelet op het vorenstaande wordt de stelling van Colt dat de gunning aan KPN in strijd is met het aanbestedingsrecht verworpen.
Inschrijving KPN dient te worden uitgesloten wegens strijd met mededingingsrecht?
4.6. Colt heeft gesteld dat de inschrijving van KPN in strijd is met het mededingingsrecht. Zij heeft betoogd dat KPN een economische machtspositie heeft in de relevante markt (detailhandel voor vaste telefoniediensten en retail voor huurlijnen) waarin de opdracht is aanbesteed. Colt heeft uitvoerig betoogd dat de belichting van ‘dark fiber’ als huurlijn dient te worden gezien en dat Perceel 2 vooral telefoniediensten bevat. De Gemeente Amsterdam en KPN hebben daartegen aangevoerd dat de gevraagde dienstverlening zich niet in de door Colt gestelde marktsegment(en) bevindt. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat het Huurlijnenbesluit waarop Colt haar betoog over de machtspositie van KPN op het gebied van belichting van Dark Fiber heeft gegrond buiten werking is gesteld door het College van Beroep.
4.7. Uit al het hiervoor is overwogen blijkt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de inschrijving van KPN (buitensporig) laag is. Daaruit vloeit de voorlopige conclusie voort dat in dat geval geen sprake kan zijn van een eventueel misbruik van de economische machtspositie die KPN in de relevante markt inneemt. De discussie in welke relevante markt de gevraagde dienstverlening in Perceel 2 van de aanbesteding zich afspeelt kan daarom op dit moment buiten beschouwing blijven, nog daargelaten dat gelet op de standpunten van Colt enerzijds en de Gemeente Amsterdam en KPN anderzijds in dit kort geding de relevante markt niet kan worden vastgesteld.
Tot slot
4.8. Gelet op het vorenstaande wordt geconcludeerd dat de aanbesteding niet in strijd is met het aanbestedingsrecht en vooralsnog ook niet met het mededingingsrecht. De vorderingen van Colt kunnen daarom niet worden toegewezen.
4.9. Omdat de vorderingen van Colt in de hoofdzaak niet worden toegewezen, en niet is gebleken dat de Gemeente Amsterdam de opdracht voor Perceel 2 niet aan KPN zal gunnen, heeft KPN vooralsnog geen belang bij haar vorderingen jegens de Gemeente Amsterdam, zodat die vorderingen evenmin kunnen worden toegewezen.
Bij dit resultaat past dat alle partijen de eigen kosten in het incident dragen.
4.10. Colt zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Amsterdam en KPN worden elk begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de door Colt en KPN gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Colt in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van de Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op EUR 1.079,00, en aan de zijde van KPN tot op heden ook begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. bepaalt dat partijen de eigen proceskosten in het incident dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2010.?