Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 446545 / KG ZA 09-2753 Pee/EB
Vonnis in kort geding van 11 februari 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
2. [eiser sub 2],
beiden wonende te [Amsterdam],
eisers in conventie bij conceptdagvaarding,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. R. Vissink te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie, vrijwillig verschenen,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R. van Veen te Rhoon.
Eisers zullen hierna tezamen [eiser sub 1] worden genoemd en gedaagde HDI.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 1 februari 2010 heeft [eiser sub 1] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. HDI heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. [eiser sub 1] heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.2. Ter zitting was eiser sub 1 aanwezig met mr. Vissink. Aan de zijde van HDI was aanwezig [naam 1], Hoofd Technische Dienst bij Stichting Waarborgfonds Koopwoning, met mr. Van Veen.
2. De feiten in conventie en reconventie
2.1. Op 25 maart 2006 heeft [eiser sub 1] met [naam 2] (hierna H&R) een aannemingsovereenkomst (verder te noemen de Overeenkomst) gesloten voor de bouw van (een appartement in) het appartementencomplex Crystal Palace te Amsterdam. Op de Overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten (hierna te noemen de Algemene Voorwaarden) van toepassing.
2.2. De Overeenkomst is gesloten met toepassing van de GIW (Garantie Instituut Woningborg) Garantie- en Waarborgregeling (verder ook wel aangeduid als de Garantieregeling). Artikel 6 van Pro de Garantieregeling luidt als volgt:
“6.1.1 Garantie privégedeelte.
De ondernemer garandeert aan de verkrijger, met wie hij onder toepassing van deze regeling een overeenkomst tot levering van een appartementsrecht is aangegaan, dat het privégedeelte zal voldoen aan de hierna genoemde garantienormen.
(…)
6.2 Gegarandeerd wordt, dat de toegepaste constructies, materialen en onderdelen, en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in deze regeling ter zake geen beperkingen zijn opgenomen.
6.3 Het gebouw voldoet aan de voor het desbetreffende gebouw toepasselijke eisen voor nieuwbouw gesteld in het Bouwbesluit.”
2.3. De Garantieregeling kent, voor zover voor deze zaak van belang, twee soorten waarborgen, te weten de insolventiewaarborg van artikel 11 en Pro de gebrekenwaarborg, neergelegd in artikel 12. De relevante bepalingen luiden:
“Artikel 11 Waarborg Pro van de Aangesloten Organisatie (SWK, vzr.) in geval van insolventie van de ondernemer voor ingang van de garantietermijn (…)
11.3 Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de koop-aannemingsovereenkomst na te komen, wordt de verkrijger door de Aangesloten Organisatie schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen. (…)
11.4 De verkrijger machtigt door ondertekening van de koop-/aannemingsovereenkomst de Aangesloten Organisatie onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling voor het gebouw. Voorts is de Aangesloten Organisatie gerechtigd om al die maatregelen te nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde gebouw die de Aangesloten Organisatie nodig of nuttig oordeelt ter beperking of regeling van de schade.
11.5 De verkrijger is op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht aan de Aangesloten Organisatie alle gevraagde inlichtingen, stukken en medewerking te verschaffen en is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de Aangesloten Organisatie te cederen.
(…)
Artikel 12 Waarborg Pro van het GIW bij gebreken aan het privégedeelte na ingang van de garantietermijn (…)
12.2 Ingeval van insolventie of een ingevolge deze regeling daarmee gelijk te stellen omstandigheid van de ondernemer na ingang van de garantietermijn kan de verkrijger rechtstreeks het GIW tot nakoming van de contractuele verplichtingen van de ondernemer uit hoofde van deze regeling aanspreken. (…)
12.3 het GIW heeft in beide voornoemde gevallen de keuze om – voor zover van toepassing – het herstel in natura uit te voeren dan wel de herstelkosten tegen finale kwijting aan de verkrijger te vergoeden.”
2.4. H&R heeft het privé-gedeelte van het appartementsrecht van [eiser sub 1] op
5 februari 2009 aan hem opgeleverd. H&R heeft bij brief van 9 februari 2009 aan [eiser sub 1] bevestigd dat zij daarmee de (contractueel vastgelegde) bouwtijd met 159 dagen heeft overschreden.
2.5. Artikel 11, lid 5, van de Algemene Voorwaarden luidt:
“Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 4 lid 1 van Pro de aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer (H&R, vzr.) reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).”
2.6. Bij de oplevering van het privé-gedeelte van [eiser sub 1] bleek sprake te zijn van diverse gebreken. [eiser sub 1] heeft daarom, met een beroep op zijn 5% inhoudingsrecht ex artikel 7:768 BW Pro, 5% van de aanneemsom – een bedrag van € 34.760,00 – bij de notaris in depot gestort. De desbetreffende brief aan de notaris van 1 mei 2009 luidt, voor zover hier van belang:
“Op 5 februari 2009 is de woning van cliënten opgeleverd (…), ter gelegenheid waarvan een aantal gebreken is geconstateerd. Op dit moment zijn de volgende gebreken nog niet verholpen:
(…)
De gebreken in de woning van cliënten, alsmede in de algemene ruimten, rechtvaardigen dat cliënten gebruik maken van hun opschortingsrecht. Namens cliënten verzoek ik u het bedrag van de aanneemsom dat bij u in depot staat niet aan [naam 2] uit te keren. (…)”
2.7. De notaris heeft daarop het bouwdepot tot 5% van de aanneemsom geblokkeerd. Drie maanden na de oplevering heeft de notaris het depot gehandhaafd overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:768 lid 2 BW Pro, omdat [eiser sub 1] een beroep deed op zijn opschortingsrecht.
2.8. Op 19 mei 2009 is het faillissement van H&R uitgesproken.
2.9. Op 20 mei 2009 heeft Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK) [eiser sub 1] geschreven dat zij garant staat voor de afwikkeling van de opleveringsgebreken. SWK heeft haar rechten en verplichtingen uit of krachtens de Garantieregeling met ingang van 1 januari 2007 weliswaar overgedragen aan HDI, maar sinds de portefeuilleoverdracht werken HDI en SWK bij de uitvoering van de waarborgen nauw samen.
2.10. Op 22 mei 2009 heeft [eiser sub 1] de curator geschreven dat hij jegens H&R aanspraak maakt op een schadevergoeding wegens bouwtijdoverschrijding van
€ 55.268,40, en een beroep op verrekening met het 5% depot gedaan. De curator heeft deze vordering op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst.
2.11. Op 27 mei 2009 heeft de curator van H&R aan [eiser sub 1] te kennen gegeven dat de Overeenkomst niet gestand zal worden gedaan.
2.12. Bij brief van 15 september 2009 heeft SWK [eiser sub 1] bericht dat met H&R Bouw B.V. (verder ook H&R II genoemd) is overeengekomen dat de onder de Garantieregeling vallende gebreken zullen worden hersteld. SWK stelde daarbij wel als voorwaarde dat de met die brief meegezonden verklaring door [eiser sub 1] voor akkoord wordt ondertekend. Die verklaring is nadien herhaaldelijk aangepast. De laatste versie, van 23 december 2009, luidt voor zover van belang als volgt:
“(…) Bepalingen
1. Hierbij cedeert u conform uw daartoe strekkende verplichting in de toepasselijke Garantie- en waarborgregeling, uw vordering ter zake van de herstelkosten van voornoemde opleveringsgebreken en binnen drie maanden na oplevering geconstateerde gebreken op de ondernemer (met alle hieraan verbonden nevenrechten) aan SWK / HDI Gerling, welke overdracht hierbij door SWK / HDI Gerling wordt aanvaard
2. SWK / HDI Gerling zullen mededeling van de cessie doen aan de curator en ten laste van het 5% depot bij de notaris aanspraak maken op de concrete herstelkosten van het privé gedeelte, alsmede van het pro rata aandeel van u als verkrijger in de herstelkosten van de gemeenschappelijke gedeelten.
3. Een eventueel na het voornoemd uitgevoerd herstel resterend depot, blijft in depot staan bij de notaris ten behoeve van u als verkrijger, respectievelijk de curator.
4. Na ondertekenen van deze verklaring / overeenkomst zullen SWK / HDI Gerling uitvoering geven aan haar herstelverplichtingen uit hoofde van de toepasselijke Garantie- en waarborgregeling.”
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser sub 1] vordert, kort gezegd, HDI te veroordelen tot nakoming van de Garantieregeling, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van HDI in de proceskosten.
3.2. Daartoe stelt [eiser sub 1], samengevat, dat hij zijn vordering wegens bouwtijdoverschrijding kan verrekenen met het 5% depot, zonder daardoor zijn rechten onder de Garantieregeling te verliezen. [eiser sub 1] is van mening dat zijn wettelijk verankerde bevoegdheid tot verrekening van de bouwtijdclaim met het depot niet in de Overeenkomst of Algemene Voorwaarden is uitgesloten. Integendeel, deze bevoegdheid is in artikel 11.5 van de Algemene Voorwaarden uitdrukkelijk bevestigd. Dat H&R failliet is, maakt dit volgens hem niet anders, omdat artikel 53 Faillissementswet Pro een ruime verrekeningsmogelijkheid toekent aan de wederpartij van de failliet. Zowel zijn betalingsverplichting als zijn vorderingsrecht op grond van schadevergoeding zijn voor faillissement van H&R ontstaan en dus verrekenbaar. Artikel 7 van Pro de Garantieregeling legt vast dat rechten en verplichtingen uit hoofde van die regeling rechten op grond van de Overeenkomst met Algemene Voorwaarden niet aantasten. Daarmee kan ook geen afbreuk worden gedaan aan de wettelijke mogelijkheid tot verrekening. De Garantieregeling biedt geen voorziening voor de vergoeding van schade wegens bouwtijdoverschrijding. Daarvoor is hij aangewezen op het in de Overeenkomst, Algemene Voorwaarden en de wet bepaalde, aldus [eiser sub 1]. [eiser sub 1] stelt een spoedeisend belang bij de vordering te hebben omdat de gebreken aan zijn appartement zo spoedig mogelijk dienen te worden verholpen.
3.3. HDI bestrijdt, kort gezegd, dat [eiser sub 1] gerechtigd is om zijn vordering wegens bouwtijdoverschrijding te verrekenen met het depot en stelt dat zij op grond van de Garantieregeling niet gehouden is tot afbouw van het appartement alvorens [eiser sub 1] heeft meegewerkt aan de akte van cessie. Op de standpunten van partijen zal hierna nader worden ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. HDI vordert, kort gezegd,
primair
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] op straffe van een dwangsom te bevelen de cessieverklaring van 23 december 2009 ondertekend te retourneren,
subsidiair,
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] op straffe van een dwangsom te bevelen hun vordering ter zake van het herstel van de (opleverings)gebreken aan haar te cederen met inachtneming van hetgeen in dit kort geding terzake zal worden bepaald,
meer subsidiair
een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter passend voorkomt,
kosten rechtens.
4.2. Aan haar vordering legt HDI ten grondslag, kort weergegeven, dat [eiser sub 1] zich heeft verplicht om, op straffe van verval van zijn recht op herstel, zijn schadevordering op H&R uit hoofde van de Overeenkomst aan HDI te cederen.
4.3. [eiser sub 1] voert verweer, welk verweer voor zover van belang hierna zal worden besproken.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Een vordering in kort geding is toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en indien van eiser niet kan worden verlangd dat hij een uitspraak in de bodemprocedure afwacht.
5.2. Vaststaat dat [eiser sub 1] vóór datum faillissement de bevoegdheid had zijn bouwtijdclaim te verrekenen met een vordering van H&R op hem uit hoofde van de met haar gesloten Overeenkomst. Kernvraag in dit kort geding is of de bevoegdheid die [eiser sub 1] vóór het faillissement van H&R had om zijn bouwtijdclaim te verrekenen met het 5% depot, ook nog bestond vanaf het tijdstip van het faillissement, gelet op het in de Garantieregeling bepaalde. In dat verband wordt het volgende overwogen.
5.3. Bij de oplevering van het privé gedeelte van het appartementsrecht van [eiser sub 1] in februari 2009, bleek dat daaraan diverse gebreken kleefden. [eiser sub 1] heeft daarop op grond van zijn inhoudingsrecht van artikel 7:768 BW Pro 5% van de aanneemsom bij de notaris in depot gesteld. Daarmee is dit bedrag buiten de macht van [eiser sub 1] gekomen, maar ook nog niet in de macht van H&R gekomen.
5.4. Dit depot vormt volgens HDI de eerste grond waarom [eiser sub 1] zijn claim op grond van de bouwtijdoverschrijding niet met de vordering van H&R tot het bedrag van het depot kan verrekenen. Uit de wet en de Algemene Voorwaarden vloeit volgens haar voort dat het depot uitsluitend kan worden uitgewonnen op basis van een beslissing van een rechter of arbiter die partijen bindt.
Dit verweer wordt verworpen. Een depot is een vorm van zekerheid, maar niet meer dan dat. Het staat in beginsel dan ook niet aan verrekening in de weg. In dit verband heeft [eiser sub 1] er terecht op gewezen dat HDI zelf ook voornemens was om aanspraak te maken op het depot zonder dat daaraan een beslissing van een rechter of arbiter ten grondslag ligt. Slechts indien een geschil ontstaat over de aanspraken op het depot kan de notaris dit uitsluitend vrijgeven op grond van een rechterlijke of arbitrale uitspraak. Aan de materiële rechtsverhoudingen doet de noodzaak van een dergelijke uitspraak niet af.
5.5. Op 1 mei 2009 heeft [eiser sub 1], in verband met het verstrijken van de in artikel 7:768 lid 2 BW Pro genoemde termijn van drie maanden, zich met betrekking tot het depot op een opschortingsbevoegdheid beroepen. HDI heeft betoogd dat deze opschorting eveneens aan verrekening van de bouwtijdclaim in de weg staat. Volgens HDI was het geëigende moment voor verrekening het moment waarop de laatste termijn van de aanneemsom verschuldigd werd. Op dat moment heeft [eiser sub 1] echter geen beroep op verrekening gedaan. Dat heeft hij pas later, op 22 mei 2009 gedaan.
Dit verweer wordt eveneens gepasseerd. Anders dan HDI veronderstelt, staat opschorting van verplichtingen niet in de weg aan verrekening. Het opschortingsrecht heeft slechts ten doel te voorkomen dat bij (dreigende) wanprestatie de in gebreke blijvende partij onverkort aanspraak kan maken op zijn rechten uit de overeenkomst. Zo lang als hij een tegenvordering heeft die aan de eisen voor verrekening voldoet kan de debiteur tegenover zijn crediteur op ieder door hem gewenst moment tot verrekening overgaan.
5.6. Op 19 mei 2009 is H&R failliet verklaard. Nu de curator heeft laten weten dat de Overeenkomst niet gestand zal worden gedaan, zijn de verplichtingen tot herstel van de bij oplevering geconstateerde gebreken van H&R vanaf het tijdstip van faillissement overgegaan op HDI.
[eiser sub 1] stelt zich op het standpunt dat door het faillissement de gebrekenregeling van artikel 12 van Pro de Garantieregeling in werking is getreden. Dat is op zichzelf juist. Die regeling ziet echter niet op het herstel van alle bij oplevering aangetroffen gebreken, maar ziet daarentegen op bij oplevering niet geconstateerde tekortkomingen, die eerst na verloop van enige tijd blijken. De verplichtingen van HDI uit artikel 12 van Pro de Garantieregeling zien ook niet op herstel of vergoeding van herstelkosten tot het kwaliteitsniveau dat tussen aannemer en aanbesteder is overeengekomen, maar op herstel van gebreken die de functionaliteit van het gebouw in de weg staan (artikel 12 jo Pro artikel 6.2 van de Garantieregeling) en gebreken waardoor het gebouw niet voldoet aan de toepasselijke eisen voor nieuwbouw gesteld in het Bouwbesluit, artikel 12 jo Pro 6.3 van de Garantieregeling. Artikel 12.2 van de Garantieregeling spreekt immers, anders dan artikel 11.3, niet over de verplichtingen uit hoofde van de koop-aannemingsovereenkomst, maar over de contractuele verplichtingen van de aannemer uit hoofde van deze regeling. Die verplichtingen zijn neergelegd in artikel 6 van Pro de Garantieregeling.
Voor zover de bij oplevering gestelde gebreken gebreken zijn als bedoeld in artikel 6.2 en 6.3 van de Garantieregeling, zou [eiser sub 1] terecht een beroep doen op artikel 12 van Pro de Garantieregeling. Dat het dergelijke gebreken zijn, is echter niet gesteld of gebleken.
Met HDI is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat het beroep van [eiser sub 1] moet worden beoordeeld naar het bepaalde in artikel 11 van Pro de Garantieregeling. [eiser sub 1] verlangt immers dat HDI het herstel uitvoert van de door hem met H&R bij oplevering geconstateerde gebreken, waarvan H&R herstel heeft toegezegd, waarbij zij overigens ook heeft verklaard dat het [eiser sub 1] vrijstond die werkzaamheden door een derde te laten uitvoeren op haar kosten, indien zij niet uiterlijk veertien dagen na de aanmaning van 5 mei 2009 haar verplichtingen was nagekomen.
Dit betekent dat ten aanzien van de thans ingestelde vordering het regime van artikel 11.4 van de Garantieregeling door de bij het sluiten van de overeenkomst met de aannemer H&R door [eiser sub 1] ten behoeve van (de rechtsvoorganger van) HDI afgegeven machtiging vanaf tijdstip faillissement gelding heeft gekregen.
5.7. Door het inwerkingtreden van artikel 11.4 van de Garantieregeling, is HDI belanghebbende geworden bij het depot. Dit is ook voorzien in artikel 11.5 van de Garantieregeling. Met HDI is de voorzieningenrechter van oordeel dat het depot vanaf dat moment niet meer (uitsluitend) de bestemming heeft om H&R te betalen voor verrichte of nog te verrichten werkzaamheden, maar (ook) om HDI te voldoen ter beperking van haar schade. Tot het bedrag waarvoor HDI kosten maakt voor herstel van de bij oplevering geconstateerde gebreken, is zij op grond van de Garantieregeling rechthebbende op het depot geworden. [eiser sub 1] stelt op zich terecht dat verrekening van zijn vordering op H&R uit de bouwtijdclaim ook ná het faillissement nog mogelijk is, maar doordat de afgegeven machtiging zijn werking heeft gekregen voordat [eiser sub 1] tot verrekening is overgegaan kan [eiser sub 1] de bouwtijdclaim nog slechts verrekenen met het bedrag dat uit het depot resteert nadat HDI zich heeft verhaald voor de afbouwkosten. [eiser sub 1] heeft zich bij het sluiten van de Overeenkomst immers niet uitsluitend gebonden tegenover H&R, maar ook tegenover de Aangesloten Organisatie (uiteindelijk HDI). De verrekeningsbevoegdheid van [eiser sub 1] kan niet worden uitgeoefend ten laste van HDI, die op grond van de Garantieregeling de verplichtingen van de aannemer waarborgt. Het beroep op verrekening van [eiser sub 1] van 22 mei 2009, dus na datum faillissement, heeft dan ook niet het door hem beoogde resultaat gehad. Dat in artikel 7 van Pro de Garantieregeling is bepaald dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de Garantieregeling de overige rechten en verplichtingen van de ondernemer en de verkrijger jegens elkaar hebben onverlet laten, maakt dit – anders dan [eiser sub 1] heeft betoogd – niet anders. Artikel 7 van Pro de Garantieregeling ziet immers niet op rechten en verplichtingen jegens de waarborg, HDI.
5.8. De slotsom van het voorgaande is dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de visie van [eiser sub 1] op de rangorde van de bouwclaim en de afbouwvordering voor zijn recht op verrekening zal volgen. Onder deze omstandigheden behoeft hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd geen bespreking meer. De vordering van [eiser sub 1] zal worden afgewezen.
5.9. [eiser sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HDI worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Door ondertekening van de door SWK opgestelde verklaring van
23 december 2009 zou [eiser sub 1] zijn vordering terzake van de herstelkosten van de opleveringsgebreken aan SWK/HDI cederen. [eiser sub 1] bestrijdt daartoe gehouden te zijn, omdat naar zijn mening artikel 11.5 van de Garantieregeling niet van toepassing is.
6.2. [eiser sub 1] is slechts gehouden zijn vordering op H&R, althans de curator, voortvloeiende uit de gebreken bij oplevering van het privé gedeelte aan HDI te cederen voor zover hij voor het privé gedeelte van het appartementsrecht aanspraak maakt op afbouw. Het staat [eiser sub 1] vrij daarvoor al dan niet te kiezen. Hij kan dan ook niet gedwongen worden, indien hij geen aanspraak maakt op afbouw van het privé gedeelte, om zijn rechten als hiervoor bedoeld aan HDI over te dragen.
Anders ligt het met betrekking tot de kosten voor afbouw van het gemeenschappelijke deel van het appartementsrecht. Indien, zoals door HDI onweersproken is gesteld, de overige appartementseigenaren van HDI afbouw van de gemeenschappelijke delen van het appartementsrecht verlangen, kan [eiser sub 1] zich op grond van de afgegeven machtiging voor zijn pro rata deel daarin niet aan overdracht van zijn rechten aan HDI onttrekken.
6.3. HDI heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, omdat zij de afbouwgebreken in het appartementencomplex zo spoedig mogelijk dient te verhelpen en zij daarvoor dient te beschikken over de door [eiser sub 1] ondertekende cessieverklaring als hiervoor bedoeld. Het primair gevorderde is daarom deels, namelijk met uitsluiting van het deel dat ziet op de kosten voor het privé gedeelte, toewijsbaar, nu niet vaststaat of [eiser sub 1] na afwijzing van de vordering in conventie aanspraak blijft maken op afbouw door HDI.
6.4. Er bestaat echter vooralsnog geen aanleiding voor het verbinden van een dwangsom aan het bevel aan [eiser sub 1], omdat [eiser sub 1] ter zitting heeft verklaard de beslissing van de voorzieningenrechter in reconventie te zullen naleven. De voorzieningenrechter heeft geen redenen om aan die toezegging te twijfelen.
6.5. [eiser sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de reconventie worden veroordeeld, welke kosten wegens samenhang met de conventie zullen worden begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de gevraagde voorziening,
7.2. veroordeelt [eiser sub 1] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van HDI tot op heden begroot op € 1.079,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. beveelt [eiser sub 1] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de door HDI op 23 december 2009 aangeboden cessieverklaring ondertekend aan HDI te retourneren, met dien verstande dat indien hij ervoor kiest om HDI niet de afbouw van het privé gedeelte van het appartementsrecht op te dragen hij de woorden “de concrete herstelkosten van het privé gedeelte, alsmede van” kan doorhalen,
7.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. veroordeelt [eiser sub 1] in de proceskosten in reconventie, die worden begroot op nihil,
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2010.