Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: 1147155 CV EXPL 10-14582
Vonnis van: 20 juli 2010 (bij vervroeging)
F.no.: 590
De kantonrechter heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van
[eiseres]
wonende te [woonplaats]
eiseres
nader te noemen [eiseres]
gemachtigde: mr. N. de Vos
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIAC HOTEL EXPLOITATIE B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen TIAC Hotel
gemachtigde: mr. F.C. Boel
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 14 april 2010 inhoudende de vordering van [eiseres] met
producties;
- de conclusie van antwoord van TIAC Hotel met producties.
Daarna is bij tussenvonnis van 1 juni 2010 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 12 juli 2010 plaatsgevonden. Verschenen zijn [eiseres], vergezeld van haar zoon, met haar gemachtigde en TIAC Hotel bij [naam 1] en [naam 2] met haar gemachtigde.
Daarna is vonnis op heden bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Uitgangspunten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de stukken neemt de kantonrechter in deze procedure het navolgende tot uitgangspunt:
[eiseres], geboren [geboortedatum] 1963, is sedert 1 november 1991 in dienst van TIAC Hotel in de functie van ontbijtmedewerker. Haar laatstelijk verdiende bruto maandsalaris bedraagt € 1.352,88 excl. vakantietoeslag en overige emolumenten.
TIAC Hotel is een Hotel met 70 kamers en 12 werknemers (10,8fte).
Op 6 december 2006 heeft [eiseres] zich ziek gemeld. Sedertdien heeft zij niet meer (volledig) gewerkt.
Bij beslissing van 10 december 2008 heeft het UWV de door [eiseres] in september 2008 aangevraagde WIA-uitkering geweigerd, omdat uit het oordeel van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige was gebleken dat [eiseres] meer dan 65% kon verdienen van het loon dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Voorts is in de beslissing opgenomen dat [eiseres] het eigen werk bij haar eigen werkgever niet meer kan hervatten.
Op 29 april 2009 is [eiseres] wegens verminderde belastbaarheid van de rug volledig uitgevallen. De bedrijfsarts adviseerde op 29 april 2009 een opbouwschema leidend tot een volledige werkhervatting per 8 juni 2009. [eiseres] heeft een second opinion aangevraagd bij het UWV.
Op 4 juni 2009 is in het kader van een kort geding procedure een schikking tussen partijen getroffen. Daarin is –voorzover van belang- het navolgende opgenomen:
“1. TIAC betaalt uiterlijk 9 juni 2009 aan [eiseres] bij wijze van voorschot het loon over de periode 8 december 2008 tot 20 april 2009 op een dusdanige wijze dat per saldo het volledige salaris zal zijn betaald.
2.Als [eiseres] alsnog een WIA-uitkering zal ontvangen zal zij de betreffende uitkering over de onder 1. genoemde periode geheel aan TIAC betalen binnen 14 dagen na ontvangst van de betreffende uitkering.
3.Na afwikkeling van het onder 1. en 2. genoemde verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting over de salarisverplichtingen over de betreffende periode 8 december 2008 tot 20 april 2009”.
TIAC Hotel heeft uit de hoofde van de vaststellingsovereenkomst € 3.078,00 aan [eiseres] betaald. Sinds april 2009 betaalt zij [eiseres] geen loon meer.
Bij beslissing van 8 juli 2009 heeft het UWV - anders dan de bedrijfsarts (zie onder 1.5.) - in een deskundigenoordeel geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 8 juni 2009 niet kon doen.
Het door [eiseres] aangetekende bezwaar tegen de weigering van het UWV van 10 december 2008 haar een WIA-uitkering te verstrekken is ongegrond verklaard. Het in het kader van die procedure uitgebrachte arbeidsdeskundigenonderzoek van 21 juli 2009 noemt als mogelijke functies voor [eiseres]:
o inpakker;
o wikkelaar;
o kartonnagewerker;
o productiemedewerker textiel;
o huishoudelijke medewerker (niet zijnde commerciële dienstverlening);
o beginnend administratief medewerker.
Op 26 oktober 2009 heeft een arbeidsdeskundige het volgende advies uitgebracht:
- [eiseres] is volledig arbeidsongeschikt voor het eigen werk.
- Er is geen passend werk voor haar bij TIAC.
- In deze situatie valt geen wijziging te verwachten, ook niet binnen 26 weken.
De vordering in kort geding van [eiseres] tot betaling van haar salaris door TIAC Hotel vanaf juni 2009 is bij vonnis van 23 november 2009 afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat [eiseres] haar eigen werk niet kan verrichten en dat evenmin aannemelijk is geworden dat er passend werk voor haar bij TIAC Hotel beschikbaar is.
Op 23 februari 2010 heeft UWV Werkbedrijf geweigerd TIAC Hotel een ontslagvergunning te geven, omdat TIAC Hotel eerder eventuele herplaatsingsmogelijkheden en mogelijkheden tot passende arbeid had dienen te onderzoeken. Zij geeft aan dat TIAC Hotel opnieuw een ontslagaanvraag kan indienen wanneer uit arbeidsdeskundige onderzoek zou blijken dat er geen passende arbeid bij TIAC beschikbaar is.
Op 22 maart 2010 heeft TIAC het UWV gevraagd een nieuw deskundigenoordeel uit te brengen. Op dat verzoek is nog niet beslist.
2. Vordering
[eiseres] vordert - kort gezegd - de veroordeling van TIAC Hotel bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, om haar te betalen het netto equivalent van € 1.352,88 bruto per maand over de periode vanaf 8 juni 2009, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de vakantietoeslag, alsmede loonspecificaties voor wat betreft het loon over de periode van 1 december 2008 ter beschikking te stellen en haar weder te werk te stellen, beide op straffe van een dwangsom, met veroordeling van TIAC Hotel in de kosten van het geding.
Aan haar vorderingen legt zij de onder 1 vastgestelde feiten alsmede het navolgende ten grondslag. [eiseres] heeft zich altijd beschikbaar gehouden voor (passende) werkzaamheden. TIAC heeft zich onvoldoende ingespannen om haar te re-integreren bij haar zelf of bij een andere werkgever. Het behoort echter wel tot de mogelijkheden om [eiseres] te herplaatsen. Toch laat TIAC Hotel na haar salaris door te betalen.
2. Verweer
TIAC Hotel voert gemotiveerd verweer. Onduidelijk is op welke rechtsgrond [eiseres] haar vordering baseert. [eiseres] heeft geen aanspraak op loon als ontbijtmedewerker. Deze functie vervult zij al 3,5 jaar niet meer. Diverse pogingen tot re-integratie zijn mislukt. Zelfs lichte werkzaamheden als afwassen en schoonmaken waren haar te veel. Haar – door TIAC Hotel betwiste - bereidheid de werkzaamheden uit te voeren is niet relevant omdat het UWV en de arbeidsdeskundige hebben geoordeeld dat zij haar eigen functie niet kan uitoefenen. Die mening had [eiseres] ook gelet op haar WIA-aanvraag in september 2008. Passend werk heeft [eiseres] niet aangeboden en is bij TIAC niet voor handen. De verplichting [eiseres] bij een andere werkgever werk te laten verrichten eindigt na 2 ziektejaren. De vorderingen van [eiseres] kunnen niet worden toegewezen. Mocht dat wel zo zijn, dan doet TIAC Hotel een beroep op matiging. TIAC Hotel maakt aanspraak op een kostenveroordeling.
4. Beoordeling
4.1. [eiseres] is inmiddels meer dan 2 jaar ziek. De loondoorbetalingsverplichting en de re-integratieverplichtingen zijn voor TIAC Hotel geëindigd, tenzij TIAC Hotel een loonsanctie is opgelegd dan wel [eiseres] zich meldt voor de bedongen arbeid, dan wel voor aangepaste/passende arbeid en TIAC Hotel die arbeid ten onrechte niet aanbiedt. In het laatste geval dient TIAC Hotel het loon te betalen dat past bij die passende arbeid.
4.2. [eiseres] heeft zich - blijkens de door haar advocaat ter zitting geciteerde confraternele correspondentie – diverse malen beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Anders dan [eiseres] stelt is het enkele zich beschikbaar houden voor het verrichten van werkzaamheden niet voldoende om aanspraak te kunnen maken op het doorbetalen van loon. Er dient sprake te zijn van een reëel aanbod. [eiseres] stelt niet dat zij in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dat zij dat kon, volgt ook niet uit de feiten. Het oordeel van de bedrijfsarts op 29 april 2009 dat werkhervatting per 8 juni 2009 mogelijk is, is door [eiseres] bestreden. Zij heeft immers een second opinion bij het UWV aangevraagd. Het oordeel van de bedrijfsarts is vervolgens niet in stand gebleven. Het UWV heeft geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 8 juni 2009 niet kon verrichten; op 23 december 2009 heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat het niet mogelijk wordt geacht dat [eiseres] binnen 26 weken de bedongen arbeid zal kunnen hervatten. Enig ander oordeel waaruit de conclusie volgt dat [eiseres] wel in staat was haar eigen werk in enige periode na 8 juni 2009 te doen, is er niet. De conclusie is dan ook dat het zich beschikbaar houden door [eiseres] voor het eigen werk geen reëel aanbod was en is, op welk aanbod TIAC Hotel niet hoefde in te gaan.
4.3. Niet is komen vast te staan dat [eiseres] heeft aangeboden andere passende werkzaamheden te verrichten en heeft aangegeven welke werkzaamheden zij naar haar oordeel nog zou kunnen verrichten. TIAC Hotel had dat natuurlijk aan [eiseres] kunnen, dan wel moeten vragen. Nu echter uit het arbeidsdeskundige-onderzoek van juli 2009 (zie onder 1.9.) blijkt dat die werkzaamheden die [eiseres] wel kan verrichten, geen werkzaamheden zijn die TIAC Hotel kan bieden, hetgeen wordt bevestigd door het onderzoek van oktober 2009 (zie onder 1.10.), rustte op TIAC Hotel geen verplichting aangepast werk aan te bieden.
4.4. De ingevolge artikel 7: 658a BW op TIAC Hotel rustende wettelijke verplichting om te onderzoeken of [eiseres] bij een andere werkgever geplaatst kan worden, eindigt na twee ziektejaren en kan niet leiden tot een loondoorbetalingsverplichting voor TIAC Hotel.
4.5. De vorderingen van [eiseres] komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Enige grondslag daarvoor ontbreekt.
4.6. Gelet op de uitkomst van de procedure dient [eiseres] in de kosten van de procedure te worden veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vordering af;
II. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten die aan de zijde van TIAC Hotel tot op heden begroot worden op € 400,00 aan salaris gemachtigde, voorzover verschuldigd inclusief BTW.
Aldus gewezen door mr. P. van der Kolk-Nunes, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.