Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 459378 / KG ZA 10-969 WT/JS
Vonnis in kort geding van 8 juni 2010
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2]
gevestigd te [vestigingsplaats],
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON RAIL B.V,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen bij dagvaarding van van 18 mei 2010,
advocaat mr. G.J. Lantink te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM, (Dienst Infrastructuur Verkeer en vervoer)
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.R. ter Haar te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de combinatie en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 4 juni 2010 heeft de combinatie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting is verschenen aan de zijde van de combinatie: [persoon 1], directeur van [eiseres sub 1], tezamen met [persoon 2] en [persoon 3], bijgestaan door mr. Lantink. Aan de zijde van de gemeente is verschenen [persoon 4], projectleider, bijgestaan door mr. Ter Haar en mr. R.J. Millenaar, beiden advocaat te Amsterdam. Verder waren aanwezig [persoon 5] en [persoon 6] van het Ingenieursbureau Amsterdam.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 8 juni 2010 in een verkort vonnis de eindbeslissing gegeven, onder vermelding dat de uitwerking daarvan op 16 juni 2010 volgt.
2. De feiten
2.1. De combinatie en de gemeente hebben op 7 juli 2009 een aanneemovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), op grond waarvan de combinatie voor de gemeente groot onderhoud verricht aan de Utrechtsestraat te Amsterdam. De opdracht dient te worden uitgevoerd volgens het door Ingenieursbureau Amsterdam opgestelde RAW-bestek van 28 april 2009. Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (hierna: de UAV) van toepassing. De directie wordt voor de gemeente gevoerd door [persoon 7] en bij diens afwezigheid door [persoon 5], beiden van het Ingenieursbureau Amsterdam.
2.2. Paragraaf 8 lid 4 van de UAV 1989 luidt, voor zover thans relevant:
4. (...) Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnsverlenging.
2.3. Paragraaf 46 lid 1 van de UAV luidt:
1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.
2. Ingeval de aannemer voor de uitvoering van het werk te weinig personeel of hulpmiddelen, dan wel hulpmiddelen van onvoldoend vermogen of gebrekkige hulpmiddelen bezigt, waardoor naar het oordeel van de directie ontoelaatbare vertraging in de uitvoering ontstaat, zal de directie de aannemer schriftelijk aanmanen de uitvoering te bespoedigen.
Indien de aannemer nalatig blijft, is de directie gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als zij voor de vlotte totstandkoming van het werk dienstig oordeelt.
2.4. Het werk is opgedeeld in 3 fasen, waarvan fase 1 betrekking heeft op het gedeelte brug Herengracht tot de Keizersgracht, fase 2 op de brug Keizersgracht tot de Prinsengracht en fase 3 op de brug Prinsengracht tot het Frederiksplein.
2.5. Volgens het bestek had het gedeelte waarop fase 1 ziet op 9 januari 2010 in gebruik moeten worden genomen. Deze datum is op enig moment uitgesteld tot 12 maart 2010. Het werk verloopt ook thans niet volgens de contractuele planning (het Algemene Tijdschema (ATS)) en fase 1 is nog niet afgerond.
2.6. Bij brief van haar advocaat van 22 april 2010 heeft de gemeente aan de combinatie, voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“Achterstand:
Niet in geschil is dat het werk niet volgens planning verloopt.
Voor de gemeente is de door u gerapporteerde ontstane (aanzienlijke) achterstand in de uitvoering van het werk onacceptabel. De gemeente betwist dat de verschillende vertragingsoorzaken die zich tijdens de uitvoering van het onderhavige werk hebben gemanifesteerd in haar risicosfeer zijn gelegen – met uitzondering van de sinds begin april 2010 optredende vertraging als gevolg van de kwaliteit van het bestaande metselwerk – en is van oordeel dat u geheel voor het ontstaan van de aanzienlijke achterstand op de planning c.q. het ATS verantwoordelijk bent. (...) Voor de gemeente is thans primair aan de orde de vraag hoe de afgelopen achterstand kan worden ingelopen.
(...)
Uitblijven versnellingsmaatregelen
De gemeente heeft u vanwege de inmiddels ontstane vertraging een en andermaal verzocht binnen het contract een aantal versnellingsmaatregelen te treffen, doch u hebt ter zake tot op heden nog onvoldoende c.q. onvoldoende effectieve voorstellen gedaan. (...)
Ingebrekestelling
Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden (...) stel ik u hierbij namens de gemeente op de voet van paragraaf 46 UAV in gebreke en verzoek ik u – en voor zover nodig sommeer ik u daartoe -:
- voor wat betreft de versnellingsmaatregelen uiterlijk op 29 april a.s. te 16.00 uur concrete voorstellen in te dienen waaruit duidelijk wordt op welke wijze de achterstand op het ATS kan worden ingelopen;
(...)”
2.7. Bij de uitvoering van het werk is gebleken dat het metselwerk van de landhoofden van de brug over de Herengracht in dermate slechte staat verkeert dat het werk volgens bestek daar niet kan worden uitgevoerd.
2.8. Op 26 april 2010 heeft Konstruktiebureau [konstruktiebureau] B.V. (hierna: [konstruktiebureau]) een ontwerpschets gemaakt voor de toepassing van prefab elementen bij de renovatie van de brug over de Herengracht. Op 28 april 2010 heeft de combinatie het schetsontwerp aan de directie ter goedkeuring voorgelegd.
2.9. Op 29 april 2010 heeft de combinatie een werkplan met versnellingsmaatregelen bij de gemeente ingediend.
2.10. Bij brief van 4 mei 2010 heeft de raadsman van de gemeente aan de raadsman van de combinatie bericht, voor zover hier relevant:
“De gemeente beoordeelt de door uw cliënte aangeboden versnellingsmaatregelen, zoals verwoord in de brief van uw cliënte van 23 februari 2010 en in uw brief van 27 april 2010 als volstrekt onvoldoende. Met het door uw cliënte aangeboden pakket bestaat er geen enkel zicht op – laat staan enige zekerheid – dat fase 1 van het werk nog vóór de naderende bouwvak van 2010 kan worden afgerond.
(...)
De gemeente zal nu zelf zodanige maatregelen treffen als zij voor een vlotte totstandkoming van het werk dienstig oordeelt (vgl. par. 46 lid 2 UAV). De gemeente zal daartoe dezer dagen een andere aannemer opdracht geven de (resterende) werkzaamheden voor fase 1 uit te voeren en fase 1 van het werk te voltooien: uw cliënte kan haar werkzaamheden voor deze fase derhalve per direct als beëindigd beschouwen.”
2.11. Bij brief van 28 april 2010 heeft aannemersbedrijf VBK-Groep te Hoorn (hierna: VBK) aan de gemeente, voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“U heeft ons gevraagd of wij de uitvoering zo kunnen realiseren dat de brug met de bouwvakantie begaanbaar is (...). Wij hebben de uitvoering volgens bestek bestudeerd, in een planning verwerkt met daarin meegenomen een verhoogde inzet aan mensen en materiaal, daarnaast het werken in langere deels dubbele shifts, weekeinden en de vakantie. Daardoor is het voor ons mogelijk om de brug zodanig gereed te krijgen dat deze met de bouwvak begaanbaar is week 29 van 2010. (...)”
2.12. Op 7 mei 2010 heeft de combinatie een werkplan met versnellingsmaatregelen ingediend dat uitgaat van een gewijzigd bestek conform het plan van [konstruktiebureau]. Daarbij wordt tijdens de bouwvakvakantie doorgewerkt en bedraagt het aantal werkdagen 6 per week.
3. Het geschil
3.1. Na vermindering van eis vordert de combinatie, samengevat:
1) de gemeente te gelasten de combinatie in de gelegenheid te stellen het werk van fase 1 te hervatten en af te ronden;
2) de gemeente te verbieden het werk van fase 1 door een derde te laten voltooien;
3) de gemeente te gelasten binnen drie dagen aan de combinatie mede te delen of zij akkoord gaat met het door de combinatie ingediende schetsontwerp van [konstruktiebureau].
3.2. De combinatie legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat de vertraging niet aan haar valt te verwijten en dat de gemeente niet gerechtigd is het werk op grond van paragraaf 46 van de UAV door een derde te laten voltooien.
3.3. De gemeente voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gemeente heeft in haar brief van 4 mei 2010 aan de combinatie medegedeeld dat zij met een beroep op paragraaf 46 lid 1 en 2 van de UAV het resterende werk van fase 1 door een andere aannemer zal laten uitvoeren en dat de combinatie haar werkzaamheden als beëindigd moet beschouwen. Dit komt feitelijk neer op partiële ontbinding van de overeenkomst. Nu de combinatie ook fase 1 van het werk geheel wenst te volvoeren en vordert dat de gemeente de overeenkomst zal nakomen, dient in dit kort geding te worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de gemeente zal volgen in haar standpunt dat zij tot partiële ontbinding gerechtigd is. Het spoedeisend belang dat de combinatie daarbij heeft ligt in de vorderingen besloten.
4.2. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat paragraaf 46 UAV niet noopt tot het aanleggen van een andere maatstaf dan die welke is vervat in artikel 6:265 BW Pro en die er kort gezegd op neerkomt dat de opdrachtgever de overeenkomst kan ontbinden indien sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt. Verder is van belang dat op grond van paragraaf 8 lid 4 van de UAV de aannemer recht heeft op termijnverlenging, indien, kort gezegd, door overmacht of wegens aan de opdrachtgever toe te rekenen omstandigheden niet van hem kan worden gevergd dat hij het werk oplevert binnen de overeengekomen termijn, terwijl artikel 6:266 BW Pro bepaalt dat de opdrachtgever niet kan ontbinden indien hij ten aanzien van de betreffende verplichtingen zelf in verzuim is.
4.3. Het standpunt van de combinatie komt er in essentie op neer dat dit laatste zich hier voordoet, nu zij stelt dat het bestek, waarvoor de gemeente verantwoordelijk moet worden gehouden, op verschillende punten niet uitvoerbaar is gebleken. De gemeente heeft zich primair op het standpunt gesteld dat haar bevoegdheid om een andere aannemer in te schakelen reeds volgt uit de omstandigheid dat de door de combinatie voorgestelde maatregelen om de afronding van fase 1 te bespoedigen onvoldoende zijn en dat de combinatie ter zake in verzuim is geraakt. Hierin wordt de gemeente niet gevolgd. Immers, indien de combinatie terecht stelt dat in verband met de onuitvoerbaarheid van het bestek sprake is van aan de gemeente toe te rekenen omstandigheden die aanleiding geven tot verlenging van de oplevertermijn, of dat sprake is van verzuim aan de zijde van de gemeente, is de bevoegdheid tot ontbinding, gelet op paragraaf 8 lid 4 van de UAV en artikel 6:266 BW Pro, in belangrijke mate beperkt.
4.4. Niet in geschil is dat bij de uitvoering van het werk een aanzienlijke vertraging is opgetreden. Partijen verschillen echter van mening over de oorzaken van de vertraging, alsmede over de vraag voor wiens risico deze komt. Zo stelt de combinatie dat er vertraging is ontstaan doordat de mantelbuizen, die de gemeente in het bestek heeft voorgeschreven, vanwege de kabels en leidingen ter plaatse niet konden worden gebruikt. De gemeente voert aan dat dit detaillering van de bestekwerkzaamheden betreft die voor rekening van de combinatie komt en zij betwist bovendien dat hierdoor vertraging is ontstaan. De combinatie stelt verder dat vertraging is opgelopen doordat het boorwerk door de gemeente werd stilgelegd, omdat het werkplan voor het heiwerk nog niet was goedgekeurd, welke eis, volgens de combinatie, niet uit het bestek blijkt. De gemeente voert kort gezegd aan dat deze eis wél in het bestek is opgenomen en meent dat de vertraging voor rekening van de combinatie komt. Waar de combinatie stelt dat de vorstperiode van ongebruikelijk lange duur extra vertraging heeft opgeleverd, stelt de gemeente dat de combinatie zich niet op overmacht kan beroepen omdat de combinatie als aannemer met de mogelijkheid van een lange vorstperiode rekening had dienen te houden. De gemeente heeft op haar beurt weer aangevoerd dat haar is gebleken dat de combinatie onvoldoende materieel en personeel voor de uitvoering van de overeenkomst heeft ingezet, hetgeen de combinatie betwist. Ten aanzien van voornoemde punten moet worden geoordeeld dat beantwoording van de vraag of deze tot vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden hebben geleid, en zo ja, in welke mate en voor wiens risico, een nader onderzoek naar de feiten vergt, waarvoor in dit kort geding geen plaats is.
4.5. Ten aanzien van de kwaliteit van het metselwerk van de landhoofden bij de brug over de Herengracht liggen de zaken evenwel anders. Niet in geschil is dat dit metselwerk in dermate slechte staat verkeert dat een aanpassing van de constructie is vereist en dat het bestek moet worden gewijzigd. Evenmin is in geschil dat het werk om deze reden sedert begin april 2010 stilligt. Nu de gemeente niets heeft aangevoerd dat aanleiding geeft voor een andersluidend oordeel en gelet op hetgeen zij daaromtrent in haar brief van 22 april 2010 (zie 2.6) heeft geschreven, moet de gemeente als opdrachtgeefster verantwoordelijk worden gehouden voor de uitvoerbaarheid van het bestek dat door het Ingenieursbureau Amsterdam is opgesteld. Dat het bestek op dit punt niet uitvoerbaar is moet als een tekortkoming aan de zijde van de gemeente worden aangemerkt. Nu de hieruit voortvloeiende vertraging niet aan de combinatie kan worden toegerekend, moet voorshands worden aangenomen dat sprake is van aan de gemeente toe te rekenen omstandigheden die maken dat van de combinatie niet gevergd kan worden dat zij het werk op de overeengekomen datum oplevert.
4.6. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de combinatie, gegeven de opgetreden vertragingen en daargelaten de toerekenbaarheid daarvan, zich voldoende heeft ingespannen om versnellingsmaatregelen te treffen om tegemoet te komen aan de belangen van de gemeente. De gemeente meent dat dat niet het geval is. Zij stelt dat zij keer op keer om versnellingsmaatregelen heeft moeten vragen, en dat de maatregelen, die de combinatie uiteindelijk op 29 april 2010 heeft voorgesteld, onvoldoende zijn. Ook verwijt de gemeente de combinatie het probleem met het metselwerk niet voortvarend te hebben aangepakt, in welk verband de gemeente onder meer stelt dat niet, zoals mocht worden verwacht, de combinatie maar de gemeente zelf heeft moeten voorstellen om voor deze constructie zogeheten betonschorten te gebruiken. Volgens de gemeente is de combinatie na de ingebrekestelling van 22 april 2010 ter zake van het nemen van versnellingsmaatregelen in verzuim geraakt.
4.7. De combinatie stelt daarentegen dat zij verschillende keren maatregelen ter bespoediging van het werk heeft voorgesteld, maar zij wijst erop dat de gemeente alleen versnellingsmaatregelen binnen de grenzen van de overeenkomst wenste. De combinatie stelt dat de mogelijkheden daartoe beperkt zijn. Zo zal de nodige tijd verloren gaan met het uitharden van het beton en laat de situatie ter plaatse niet toe dat met meer dan 20 mensen op de bouwplaats wordt gewerkt. De combinatie betwist dat zij onvoldoende doet om het probleem met het metselwerk aan te pakken. Zij voert daartoe aan dat zij zelf in een vroegtijdig stadium heeft voorgesteld betonschorten te gebruiken, dat immers een vaker door haar toegepaste constructie is, en dat zij reeds op 1 april 2010 een prijsopgave heeft ingediend om deze oplossing uit te werken in een bouwplan. Op 13 april 2010 heeft de gemeente verzocht opnieuw prijsopgave te doen, hetgeen de combinatie daags daarna heeft gedaan. Op 21 april 2010 heeft de gemeente aanpassing van de prijs verzocht waarna de combinatie op 28 april 2010 het schetsontwerp ter goedkeuring (het plan van [konstruktiebureau]) heeft voorgelegd. De combinatie wijst erop dat de gemeente daarop nog steeds geen beslissing heeft vernomen. Kort samengevat stelt de combinatie dat het steeds de gemeente is die niet adequaat reageert en in het bijzonder nog steeds geen opdracht heeft gegeven voor het meerwerk dat verband houdt met de noodzakelijke wijziging van het bestek.
4.8. De gemeente betwist dat zij de combinatie in het ongewisse heeft gelaten omtrent haar goedkeuring van het plan van [konstruktiebureau]. Zij stelt dat zij opdracht heeft gegeven dit plan verder uit te werken. Ter terechtzitting heeft de gemeente - bij monde van plaatsvervangend directievoerder [persoon 5] - aangevoerd dat over deze zaken met de combinatie is gesproken, en dat aan de combinatie ook bekend is gemaakt welke keuze ten aanzien van het metselwerk is gemaakt. Volgens de gemeente is de combinatie vervolgens in gebreke is gebleven deze opdracht voortvarend ter hand te nemen, terwijl dit van haar wel verwacht mocht worden. Een en ander heeft er volgens de gemeente toe geleid dat bij haar thans geen vertrouwen meer bestaat dat de combinatie het werk van fase 1 met bekwame spoed zal voltooien.
4.9. Uit hetgeen partijen ter terechtzitting naar voren hebben gebracht en uit de overgelegde correspondentie ter zake blijkt dat de communicatie tussen partijen verre van volmaakt is geweest, en dat partijen elkaar over en weer steeds hardere verwijten zijn gaan maken. Mede met het oog op de nog volgende werkzaamheden (fase 2 en 3) ware het aan te bevelen dat partijen zich bezinnen op het maken van goede en werkbare afspraken dienaangaande. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil wordt van belang geoordeeld dat de gemeente, hoewel zij in overleg met de combinatie wellicht haar instemming met het ontwerp van [konstruktiebureau] heeft kenbaar gemaakt, niet heeft weersproken dat zij ten aanzien van de wijziging van het bestek heeft nagelaten aan de combinatie een formele opdracht te verstrekken. Nu het hier gaat om werkzaamheden die buiten het bestek vallen had het voor de hand gelegen dat de gemeente een dergelijke aanvullende opdracht in ieder geval op schrift had gesteld. Daarnaast is van belang dat de combinatie aannemelijk heeft gemaakt dat het plan van [konstruktiebureau] een aantal elementen bevat die nadere, door de gemeente te geven, invulling behoeven, zoals de dikte van het metselwerk. Van de zijde van de gemeente is ter terechtzitting weliswaar aangevoerd dat hierover is gesproken, maar dit is voorshands onvoldoende om aan te nemen dat zij de combinatie daarmee steeds duidelijk omschreven opdrachten heeft verstrekt. Van de gemeente mocht als opdrachtgeefster worden verwacht dat zij hieromtrent geen enkele onduidelijkheid zou laten bestaan en dit geldt temeer waar de gemeente de combinatie verwijt niet voortvarend te werk zijn gegaan bij het aanpakken van de noodzakelijke wijziging in de bouwconstructie.
4.10. Nu de gemeente onvoldoende heeft gezorgd voor duidelijk omschreven (schriftelijke) aanvullende opdrachten ten aanzien van het te leveren meerwerk moet worden aangenomen dat de gemeente ten aanzien van de voortgang van het werk zelf in verzuim is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands onaannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente gerechtigd is tot partiële ontbinding van de overeenkomst.
4.11. De gemeente heeft tenslotte nog betoogd dat verdere vertraging bij de uitvoering van de werkzaamheden aanzienlijke extra overlast met zich brengt voor de buurtbewoners en extra schade berokkent aan met name de ondernemers in de Utrechtsestraat. Gezien het grote belang dat is gemoeid bij spoedige voltooiing van het werk dient volgende de gemeente thans VBK te worden ingeschakeld. Zij wijst erop dat VBK heeft verklaard dat zij het werk in 72 dagen zal kunnen afronden.
4.12. De combinatie heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat de planning van VBK niet correct kan zijn, nu VBK volgens haar uitgaat van de werkzaamheden die volgens het oorspronkelijke bestek moeten worden uitgevoerd en niet van werkzaamheden volgens het te wijzigen bestek. Nu de gemeente heeft gesteld dat zij VBK heeft verzocht een werkplan op te stellen dat rekening houdt met de noodzakelijke wijzigingen in het bestek, en overigens ook niet aannemelijk is dat de gemeente aan VBK een andersluidende opdracht zou hebben gegeven, moet ervan worden uitgegaan dat de planning van VBK ziet op uitvoering van het werk met inachtneming van de bestekswijziging. Dit verweer van de combinatie wordt derhalve verworpen.
4.13. De combinatie heeft verder aangevoerd dat de gemeente er geen belang bij heeft om VBK in te schakelen, omdat ook de combinatie in staat is de werkzaamheden van fase 1, rekening houdend met de constructie conform het plan van [konstruktiebureau], binnen 80 dagen af te ronden. De gemeente heeft gesteld dat zij er geen vertrouwen in heeft dat de combinatie dit zal kunnen waarmaken. Volgens de gemeente volgt dit reeds uit het door de combinatie ingediende plan van 7 mei 2010, dat volgens de gemeente ondeugdelijk is. De gemeente stelt daartoe dat de combinatie heeft verzuimd in haar planning werkzaamheden op te nemen, waarmee in totaal een tijdsbesteding van circa 107 werkbare dagen is gemoeid. Onder andere stelt de gemeente dat de combinatie niet in de planning heeft opgenomen het aanbrengen van het zogeheten onderbedbeton, de spoorsecties en het bovenbedbeton. De combinatie heeft er echter op gewezen dat deze werkzaamheden zijn begrepen onder punt 73 van het plan, waar als werkzaamheden worden vermeld: “storten dek, druklaag en uitvulling”, terwijl het aanbrengen van de spoorconstructies als apart punt onder nummer 75 van het plan van 7 mei 2010 is opgenomen. Iets dergelijks geldt volgens de combinatie ook waar de gemeente stelt dat het aanbrengen van trottoirbanden, kolken en funderingen niet in het plan staat. De combinatie wijst erop dat deze werkzaamheden zijn begrepen onder de algemener geformuleerde punten “straatwerk Herengracht” en “straatwerk brug”. Waar de gemeente als bezwaar tegen het plan van 7 mei 2010 opwerpt dat geen rekening is gehouden met het terugplaatsen van de kiosken, het aanbrengen van balies en het verwijderen van de hulpbrug heeft de combinatie aangevoerd dat dit werkzaamheden betreffen die door derden moeten worden uitgevoerd. Enkele andere werkzaamheden, waarvan de gemeente stelt dat zij niet in het plan van 7 mei 2010 zijn opgenomen, zoals het repareren van de landhoofden en het herstellen van het gewelf van het omloopriool betreffen volgens de combinatie meerwerk waarvoor nog geen opdracht is gegeven, maar dat er niet toe zal leiden dat het werk niet binnen 80 dagen kan worden voltooid.
4.14. Geoordeeld wordt dat de combinatie ten aanzien van (vrijwel) alle punten van bezwaar die de gemeente heeft opgeworpen een voorshands aannemelijk te achten uitleg heeft verstrekt, die door de gemeente niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Verder wordt van belang geoordeeld dat het werkplan dat de combinatie op 7 mei 2010 heeft ingediend, is gebaseerd op het plan van [konstruktiebureau] waaraan de gemeente reeds haar goedkeuring heeft verleend. De gemeente kan derhalve voorshands niet worden gevolgd in haar stelling dat de combinatie niet in staat zal zijn binnen 80 dagen het werk af te ronden.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, voor zover de gemeente stelt dat sprake is van zodanig klemmende omstandigheden dat zij, daargelaten de toerekenbaarheid van de vertraging, thans gedwongen is om het werk door VBK te laten voltooien, dit betoog moet worden verworpen, nu onvoldoende is gebleken dat met het inschakelen van VBK een relevante tijdsbesparing kan worden gerealiseerd.
4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands onaannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente gerechtigd is het werk van fase 1 door VBK te laten uitvoeren. Dit betekent dat de vorderingen onder 1) en 2) toewijsbaar zijn. Het gevorderde onder 3) wordt afgewezen. Dat de gemeente met het schetsontwerp van [konstruktiebureau] akkoord is gegaan is in deze procedure immers genoegzaam gebleken, zodat de combinatie bij deze vordering geen belang meer heeft.
4.16. De gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de combinatie begroot op:
€ 73,89 dagvaarding
€ 263,00 vastrecht
€ 816,00 salaris advocaat
€ 1.152,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente de combinatie in de gelegenheid te stellen het werk van fase 1 te hervatten en af te ronden;
5.2. verbiedt de gemeente het werk van fase 1 door een derde te laten voltooien;
5.3. veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de combinatie begroot op € 1.152,89;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2010.?