Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 411941 / HA ZA 08-3110
Vonnis van 3 maart 2010
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser,
advocaat mr. P.N. van Regteren Altena,
tegen
1. [B],
wonende te --,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar het buitenlands recht
[C] SHIPMANAGEMENT (CYPRUS) LIMITED,
gevestigd te Limassol (Cyprus)
gedaagde,
advocaat mr. C.W. van Putten.
Partijen zullen hierna respectievelijk [A], [B] en [C] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 maart 2009 en het aan [B] verleende verstek
- het proces-verbaal van comparitie van 11 mei 2009 met de daarin vermelde stukken, waaronder een akte houdende vermeerdering van eis, ingediend en toegestaan ter zitting
- de akte houdende vermeerdering van eis van 10 juni 2009
- de antwoordakte vermeerdering eis, met producties
- een aan de rechtbank gericht schrijven van 27 juli 2009 van [A] houdende bezwaren tegen (delen van) de antwoordakte met het verzoek deze buiten het dossier te laten
- een aan de rechtbank gericht schrijven van 29 juli 2009 van [C] met een gemotiveerd verzoek de bezwaren van [A] niet te honoreren.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is eigenaar van zeiljacht “Vivace” (hierna: de boot). Hij woont in België en werkt in Nederland. [C] is een dienstverlener in maritieme aangelegenheden, waaronder het verzorgen van scheepsbemanning. [C] is gevestigd in Cyprus maar heeft voorts onder de naam Crew Agencies Germany een vestiging in Duitsland, alwaar de heer [H] (hierna: [H]) werkzaam is. [B] is een schipper die zich laat inhuren als zetkapitein. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit en is ingeschreven op een adres in Amsterdam.
2.2. Begin 2008 bevond de boot zich in Phuket, Thailand. [A] wenste de boot te laten overvaren naar Palma de Mallorca, Spanje, vóór het zomerseizoen 2008. [A] nam in maart 2008 contact op met [C] met het verzoek om voor hem een schipper te zoeken voor deze overtocht. De contacten verliepen hoofdzakelijk met de heer [H] (hierna: [H]) van [C]. Tussen [A] en [C] is mondeling een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen waarbij [C] zich verbond om een competente schipper aan te dragen en [A] zich verplichtte voor die dienst
EUR 1.000,00 te betalen aan [C], te voldoen in twee termijnen (EUR 500,00 bij voorschot en EUR 500,00 bij aflevering van de boot in Palma de Mallorca).
2.3. Per e-mail heeft [C] aan [A] vervolgens een tweetal kandidaten aangedragen, onder wie [B], met vermelding van het curriculum vitae (cv) van deze kandidaten alsmede referenties en kwalificaties. Op de informatie van [B], aangeduid als non smoker, staat onder meer het volgende aangegeven. Als current location is vermeld: Palma de Mallorca. Onder kwalificaties is genoemd (onder andere) YM Ocean SB en YM offshore Commercial endorsed. Bij zeilervaring (Yachting Experience) is vermeld: ’47,000 + nm on the North Sea, English Channel, Bay of Biscay, North Atlantic, Mediterranean Sea, Gulf of Mexico, Pacific Ocean and Caribbean Sea. 17 years on private and charter yachts, of which 12 as a captain.’
Er is een overzicht opgenomen van vijf zeiljachten waarop [B] tussen 1988 en 2005 posities vervulde van captain of van deckhand/engineer alsmede een lijst van ‘Freelance and Deliveries’ waarop zeven zeiljachten staan met tweemaal de vermelding captain en verder telkens delivery mate/deckhand of engineer. Voorts zijn vier referenties opgenomen, die elk betrekking hebben op de categorie ‘Freelance and Deliveries’, te weten:
- [D], Rodriguez Group,
- [E], Captain S/Y “Avalon”,
- [F], Captain M/Y “Sea Breeze” en
- [G], Captain S/Y “Unplugged”.
2.4. Op of omstreeks 26 maart 2008 sloot [A] met [B] een overeenkomst van opdracht, waarbij [B] als schipper tegen betaling door [A] de boot van Phuket naar Palma de Mallorca zou overvaren vóór aanvang van het zomerseizoen 2008 (midden juni 2008). [B] stelde met het oog op de overtocht bemanningsleden aan, onder wie [I].
2.5. Om op tijd in Spanje te kunnen arriveren was het noodzakelijk - gelet op lokale seizoensweersomstandigheden - om niet later dan medio/eind april 2008 uit Phuket te vertrekken. De boot voer uit op of omstreeks 1 mei 2008. Na twee dagen brak [B] de reis af, toen de boot zich 163 zeemijlen ten zuidwesten van Phuket bevond. In een
e-mailbericht van 2 mei 2008 aan [A] gaf [B] aan voortzetting van de reis niet verantwoord te achten, omdat er volgens hem telkens nieuwe mankementen opdoken en het schip nog niet klaar was ‘voor een dergelijke lange en intensieve zeereis in het verkeerde seizoen’. [B] heeft de boot vervolgens naar Langkawi, Maleisië gevaren. Daar is de boot vervolgens in het zomerseizoen van 2008 gebleven.
2.6. [C] heeft de overeengekomen termijnen voor de bemiddeling niet aan [A] gedeclareerd en [A] heeft deze termijnen niet betaald.
2.7. Bij brief van 5 juni 2008 heeft [A] [C] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van - kort gezegd - het niet overvaren van de boot. Nadien is aansprakelijkheidsstelling van [B] gevolgd alsmede conservatoire beslagen ten laste van [B].
3. Het geschil
3.1. [A] vordert samengevat en na vermeerdering van eis - veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad van [C] en [B] hoofdelijk, tot betaling van EUR 66.534,89, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de kosten van beslag.
3.2. Jegens [C] legt [A] hieraan - samengevat - het volgende ten grondslag. Met [B] heeft [C] een schipper aangedragen die niet capabel en betrouwbaar is gebleken. [B] heeft de afgesproken overtocht niet gemaakt, hoewel er technisch niets aan de boot mankeerde. Hij is te laat vertrokken en heeft niet-bestaande defecten opgegeven als reden voor het spoedige afbreken van de reis. [I] heeft hij in Maleisië aan zijn lot overgelaten. [B] bleek toch een roker en drinker en heeft de boot in vervuilde staat achtergelaten. Hij heeft tegen de afspraken in de tender gebruikt, waarbij deze is beschadigd. Getwijfeld moet worden aan de intenties en kundigheid van [B], die ernstig is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. [A] heeft schade geleden, onder meer omdat hij een vervangend jacht heeft moeten huren, reiskosten heeft gemaakt voor zichzelf en zijn gezin en voor [I], ten onrechte loon heeft betaald aan [B] en de boot heeft moeten laten schoonmaken en repareren. Hiervoor is [C] hoofdelijk aansprakelijk te houden, omdat zij [A] een slechte kandidaat heeft aangedragen zonder de gegevens naar behoren te controleren en (alle) referenties na te trekken. [C] is dan ook als opdrachtnemer jegens [A] tekortgeschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst.
3.3. Bij de laatste wijziging van eis heeft [A] de volgende grondslag
- samengevat - aan de vordering toegevoegd. [C] afficheert zich via haar websites tegenover consumenten als een professionele organisatie, die de gegevens van kandidaten voor de bemanning zorgvuldig controleert om zo kwalitatief hoogstaand en ervaren personeel te selecteren voor de klanten. Gelet op haar werkwijze in de praktijk heeft [C] zich hiermee op misleidende wijze aan [A] gepresenteerd. Dit betreft misleidende reclame in de zin van artikel 2 sub b van Pro de Richtlijn 2006/114/EG (hierna: de Richtlijn). Op grond van artikel 5 lid 1 van Pro de Richtlijn mag de Nederlandse rechter die dit vaststelt vervolgens aan de hand van artikelen 6:194 tot en met 6:196 c BW de schade beoordelen waarvoor vergoeding wordt gevorderd. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat [A], die als consument met [C] een overeenkomst is aangegaan, in verband met deze reclame niet heeft gekregen waarop hij aanspraak zou kunnen maken. [C] heeft het beloofde gedegen onderzoek immers niet verricht, aldus steeds [A].
3.4. [C] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de vordering jegens [B] en [C]
Toepasselijk recht
4.1. De onderhavige zaak bevat internationale aspecten, waaronder de woon- of vestigingsplaats(en) van partijen, welke aanleiding vormen om te onderzoeken of een ander recht dan het Nederlandse recht van toepassing is. Vast staat dat [A] en [B] bij het aangaan van de tussen hen gesloten overeenkomsten niet gezamenlijk het toepasselijk recht hebben aangewezen. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst tussen [A] en [C]. De vraag ligt derhalve voor welk recht op de rechtsverhoudingen tussen partijen van toepassing is. [A] en [C] zijn daarover verdeeld. De rechtbank overweegt als volgt.
4.2. Op grond van artikel 1 van Pro het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb 1980 nr. 156, hierna: EVO) zijn de bepalingen van het EVO van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, zoals in het onderhavige geval. In de rechtsverhouding tussen [A] en [B] is immers sprake van een overeenkomst (van opdracht) alsook in de rechtsverhouding tussen [A] en [C] (overeenkomst van dienstverlening, te weten bemiddeling). Van feiten of omstandigheden op grond waarvan het EVO toepassing zou missen is niet gebleken. Uit artikel 3 EVO Pro volgt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen, waarbij de rechtskeuze duidelijk kan blijken uit de omstandigheden van het geval. Een (gewijzigde) rechtskeuze kan worden gedaan te allen tijde, ook na de sluiting van de overeenkomst.
4.3. Ten aanzien van de vordering jegens [B] baseert [A] zich op de overeenkomst die tussen hen is gesloten en heeft hij als grondslag impliciet maar naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk gekozen voor toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van die overeenkomst naar Nederlands recht. [B] heeft, nu hij in deze procedure niet is verschenen, hiertegen geen verweer gevoerd. Daaruit leidt de rechtbank een stilzwijgende instemming van [B] af met de rechtskeuze die achteraf door [A] voor het Nederlandse recht is gedaan. Daaruit volgt dat de onderhavige vordering uit overeenkomst van [A] jegens [B] door Nederlands recht wordt beheerst.
4.4. Ten aanzien van de vordering jegens [C] baseert [A] zich eveneens op de overeenkomst die tussen hen is gesloten en is toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van die overeenkomst naar Nederlands recht aan de vordering ten grondslag gelegd. [C] betwist dat Nederlands recht op enigerlei wijze van toepassing is in de rechtsverhouding tussen haar en [A].
4.5. De overeenkomst tussen [A] en [C] ziet op dienstverlening. Zowel [A] als [C] gaat er vanuit dat [A] als consument de overeenkomst is aangegaan, al heeft [C] – naar de rechtbank begrijpt, in het kader van de opgevoerde schadeposten – op enige door haar gesignaleerde ongerijmdheden gewezen. De hoedanigheid van consument van [A] is onder meer van belang voor de vraag of de verwijzingsregels van artikel 5 EVO Pro, die zien op door consumenten gesloten overeenkomsten, van toepassing zijn. In het derde lid is immers bepaald dat bij gebreke van een rechtskeuze de overeenkomst met een consument wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. In het geval van [A] zou dit België zijn. In het vierde lid van artikel 5 EVO Pro wordt evenwel een uitzondering op deze regel gemaakt die hier aan de orde is. [A] heeft tijdens de comparitie verklaard, hetgeen door [C] onweersproken is gelaten, dat hij slechts contact heeft gehad met [C] vanaf zijn werkadres, dat in Nederland is gelegen. Daaruit volgt dat de diensten in dit geval uitsluitend zijn verstrekt in een ander land dan het land, waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Zoals [C] heeft betoogd betekent dit dat voor de toe te passen verwijzingsregel in dit geval moet worden gekeken naar het bepaalde in artikel 4 EVO Pro.
4.6. Uit artikel 4, eerste lid, EVO volgt, nu er geen sprake is van een rechtskeuzebeding, dat deze overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Om uit te maken welk land dit is geldt, op grond van het tweede lid van genoemde bepaling, als vermoeden dat dit het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten (ingeval van een vennootschap, zoals [C]) haar hoofdbestuur heeft danwel waar de nevenvestiging zich bevindt, die volgens de overeenkomst de prestatie moet verrichten. Nu [A] en [C] een overeenkomst van dienstverlening zijn aangegaan, waarbij [C] de diensten moet leveren, zou dus als vermoeden hebben te gelden dat dit het recht van Cyprus (de hoofdvestiging, zetel van het hoofdbestuur) dan wel Duitsland (de nevenvestiging) is. Uit de stellingen over en weer is als geschilpunt af te leiden of de diensten vanuit Cyprus dan wel Duitsland zijn verricht. De rechtbank laat deze vraag onbeantwoord, nu zij in het navolgende hoe dan ook aanleiding ziet om, zoals in artikel 4, lid 5, EVO is voorzien, niet van het vermoeden als bedoeld het tweede lid van dat artikel uit te gaan. In het onderhavige geval strekt de overeengekomen dienstverlening, die zich laat duiden als bemiddeling, tot geen ander doel dan het eenmalig tot stand brengen van één overeenkomst met één schipper voor één specifieke opdracht. In het onderhavige geval heeft de bemiddeling geresulteerd in de overeenkomst tussen [A] en [B]. De rechtbank kent bij haar oordeel dat er aanleiding is om niet van het in artikel 4, tweede lid, EVO neergelegde vermoeden uit te gaan voorts doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat de bemiddeling zag op een opdracht om een boot voor een in Nederland werkzame opdrachtgever te laten overvaren, waarvoor een Nederlandse schipper is benaderd die op een adres in Nederland is ingeschreven, terwijl uit de omstandigheden van het geval overigens niet gebleken van aspecten met reële aanknopingswaarde voor Cyprus of Duitsland. Gelet op alle omstandigheden van dit geval is de bemiddelingsovereenkomst dan ook nauwer verbonden te achten met het land waarvan het recht van toepassing is op de door bemiddeling tot stand te brengen overeenkomst, te weten Nederland (gelet op hetgeen hierboven onder 4.3 is overwogen). Hieruit volgt, met toepassing van artikel 4, eerste en vijfde lid, EVO, dat in het onderhavige geval het Nederlandse recht ook van toepassing is op de overeenkomst tussen [A] en [C].
4.7. Als aanvullende grondslag voor haar vordering beroept [A] zich jegens [C] op een onrechtmatige daad in de vorm van misleidende reclame en stelt hij dat de beoordeling hiervan eveneens naar Nederlands recht dient plaats te vinden. [C] betwist ook in dit verband dat Nederlands recht op enigerlei wijze van toepassing is in de rechtsverhouding tussen haar en [A].
Mede gelet op de periode waarin de relevante reclame-uitingen hebben plaatsgevonden (vóór 11 januari 2009 en reeds daarom buiten het bereik van de zogenoemde Rome II- Verordening) dient de vraag naar het toe te passen recht te worden beantwoord aan de hand van de Wet van 11 april 2001, houdende regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad (hierna: de WCOD). Als hoofdregel heeft op grond van deze wet te gelden dat een vordering uit onrechtmatige daad wordt beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (locus delicti). Een van de uitzonderingen hierop betreft de zogenoemde accessoire aanknoping, neergelegd in artikel 5 WCOD Pro. Hierin is bepaald dat, indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. De rechtbank overweegt dat in het onderhavige geval het als onrechtmatig aan [C] verweten handelen niet is los te denken van de contractuele verhouding tussen [A] en [C]. In de visie van [A] zijn de reclame-uitingen van [C] over de kwaliteit van haar dienstverlening immers misleidend omdat - kort
gezegd - deze door [C] niet worden waargemaakt, zoals [A] stelt ten aanzien van de bemiddeling die hem op grond van de overeenkomst door [C] is verleend. De gestelde onrechtmatige daad is dan ook zodanig verweven met de contractuele relatie tussen [A] en [C], dat van de locus delicti-hoofdregel dient te worden afgeweken.
De vordering, voor zover deze gestoeld is op deze grondslag, wordt dan ook beheerst door het Nederlandse recht, evenals de vordering voor zover die op de bemiddelingsovereenkomst is gebaseerd.
de vordering jegens [C]
eisvermeerdering
4.8. De laatste akte vermeerdering van eis betreft alleen de vordering van [A] op [B] en behelst een aanvullende grondslag van de vordering. Hiertegen is inhoudelijk verweer gevoerd. Tegen de wijziging op zichzelf is door [C] geen bewaar gemaakt, reden waarom deze wordt toegelaten.
4.9. Ten aanzien van de bezwaren van [A] tegen (delen van) de antwoordakte vermeerdering eis van [C] overweegt de rechtbank dat deze er - naar de kern beschouwd - op neer komen dat [C] deze akte heeft benut om meer en andere argumenten aan te dragen dan waartoe het onderwerp van de akte, het geven van een reactie op de eisvermeerdering, ruimte bood. Om die reden acht [A] zich processueel benadeeld. De rechtbank stelt voorop dat de antwoordakte reeds tot de processtukken behoort. Nu de vorderingen van [A] geheel naar Nederlands recht zullen worden beoordeeld, overeenkomstig hetgeen [A] voor ogen staat, bestaat er in elk geval geen aanleiding om [A] nog nader te laten reageren op hetgeen in dit verband door [C] bij laatste akte is aangevoerd.
vordering uit overeenkomst tot dienstverlening (bemiddeling)
4.10. Tussen partijen is een mondelinge overeenkomst van opdracht gesloten. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [C] haar verbintenissen als opdrachtnemer jegens [A] (naar behoren) is nagekomen. Nu de bemiddelingsovereenkomst niet op schrift is gesteld dient aan de hand van hetgeen hierover onweersproken door partijen over en weer is gesteld te worden bekeken wat deze bemiddelingsovereenkomst aan afspraken heeft behelsd. Vaststaat dat [C] zich jegens [A] heeft verbonden om een competente kandidaat aan te dragen die als zetkapitein de boot van Phuket naar Palma de Mallorca zou brengen. Gesteld noch gebleken is dat [C] enige garantie heeft gegeven dat de door haar aangedragen kandidaat deze opdracht naar tevredenheid zou vervullen. Het enkele gegeven dat de helft van de bemiddelingsvergoeding eerst door [A] betaald zou hoeven worden na aankomst van de boot op de plaats van bestemming biedt daarvoor op zichzelf onvoldoende aanknopingspunten. Om uit te maken wat [A] van [C] mocht verwachten op grond van de overeenkomst dient dan ook te worden gekeken naar de inspanningen die [C] diende te leveren bij het vervullen van haar opdracht.
4.11. Uit de stellingen over en weer valt als vaststaand af te leiden dat [C] zich jegens [A] had verbonden om kandidaten te zoeken en, alvorens deze aan [A] voor te dragen, een screening te verrichten ten aanzien van de geschiktheid van de kandidaten. Dit werpt de vraag op wat deze screening diende te behelzen. Daarover heeft [A] onweersproken gesteld dat het cv, waaronder de daarop vermelde kwalificaties en meerdere recente referenties, zou worden nagekeken. Gesteld noch gebleken is dat [A] verdergaande of meer toegespitste aanwijzingen heeft gegeven aan [C] ten aanzien van het verrichten van de screening.
4.12. Het nakijken van cv, kwalificaties en referenties strekte ertoe, zoals uit de stellingen over en weer is af te leiden, dat zoveel mogelijk zeker werd gesteld dat de betreffende kandidaat over het vereiste vakmanschap en betrouwbaarheid beschikte voor de overtocht met de boot die [A] uitgevoerd wenste te zien. Bij het beantwoorden van de vraag of [C] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en of zij heeft gedaan wat van haar verwacht mocht worden dienen die elementen (vakmanschap en betrouwbaarheid van de aan te dragen kandidaten) voor ogen te worden gehouden. Het vakmanschap laat zich dan inschatten aan de hand van de kwalificaties en de ervaring, zoals die uit de vervulling van eerdere betrekkingen of opdrachten blijkt, terwijl voor het toetsen van de betrouwbaarheid vooral de referenten een belangrijke rol zullen spelen. Voor zover [C] heeft willen betogen dat de juistheid van de kwalificaties al volstond, verwerpt de rechtbank dit verweer dan ook.
4.13. [A] verwijt [C] dat zij [B] als professionele, betrouwbare en kundige kapitein bij hem heeft aanbevolen, terwijl niet één van de aangevoerde kwalificaties blijkt te kloppen. Slechts één van de vier door [B] opgegeven referenties is nagekeken, terwijl de nagetrokken referentie zag op een opdracht waarbij het schip in de haven is blijven liggen en waarbij [B] dus nooit op zee is geweest, aldus [A].
[C] betwist dit door aan te voeren dat het drietal door [B] op zijn cv vermelde certificaten door hem zijn behaald. De authenticiteit van de RYA/Yachtmaster Offschore en RYA/MCA Yachtmaster Ocean certificaten zijn door de afgevende instanties bevestigd. Bovendien zijn alle referenties telefonisch door [H] nagelopen, waarbij hij zeer positieve feedback kreeg, aldus [C].
4.14. In de verklaringen die [A] zelf heeft afgelegd ter comparitie en voorts op schrift als ‘kantoorverklaring’ in het geding heeft gebracht, valt op te maken dat hij ervan uit ging dat het gehele cv van [B] door [C] zou worden gecontroleerd, kennelijk inclusief de vraag of [B] al dan niet rookt. Nu [A] echter in zijn stellingen het door hem gestelde tekortschieten door [C] concreet heeft beschreven als hierboven onder 4.13 weergegeven, acht de rechtbank de door hem gestelde wanprestatie van [C] tot de daar genoemde punten beperkt. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat, ingeval mocht komen vast te staan dat [C] de kwalificaties en opgegeven referenties wel naar behoren heeft gecontroleerd, (omgekeerd) te gelden zal hebben dat daarmee de overeengekomen screening naar behoren door [C] is verricht.
4.15. Ten aanzien van de kwalificaties van [B] is de rechtbank van oordeel dat [A], in het licht van de gemotiveerde betwisting van [C], onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze ontbreken. Bij conclusie van antwoord heeft [C] immers informatie en bevestigingen overgelegd van instanties die de desbetreffende certificaten hebben verstrekt. Hier heeft [A] niets tegenover gesteld. Daarmee staat vast dat [B] over de opgegeven kwalificaties beschikte. Uit de door [C] overgelegde informatie over de kwalificatie RYA Yachtmaster Offshore Certificate of Competence for Sail, geldig tot
18 oktober 2012 blijkt van diverse vereisten om dit diploma te behalen.
4.16. Niet is in geschil dat [C] de door [B] opgegeven referenten diende te benaderen om de desbetreffende werkervaring na te gaan. Dit betrof vier personen, te weten [D], [E], [F] en [G]. Ten aanzien van de referenties stelt [A] dat hem uit onderzoek is gebleken dat slechts één referentie is nagetrokken, te weten bij [D], en voorts dat door [H] aan hem is toegegeven dat slechts deze ene referentie was nagegaan, hetgeen zou blijken uit een e-mailbericht van [H] aan hem van 8 mei 2008, waarin onder meer staat:
‘I also checked the last reference from [D] (…) and got an excellent feedback about [B] work on Bord the 34 m Leopard Yacht. She told me that the Yacht is for sale and owner decided to hold only a deckhand on bord until the Yacht is sold. Not one bad word and she also mentioned that she was also trying to find a new position for [B] in case he is one of the best Captains and Technicians she ever saw.’
[C] heeft dit gemotiveerd weersproken, stellende dat alle referenties zijn nagetrokken.
Naar het oordeel van de Rechtbank blijkt uit de formulering van genoemd e-mailbericht, in het bijzonder het woord ‘also’, niet dat [H] hiermee heeft willen erkennen dat hij slechts één referentie heeft gecontroleerd. [A] heeft overigens niet weersproken dat [D] tevreden was over [B] als kapitein, maar hij stelt dat dit niet veel betekenis heeft omdat de betreffende boot, de “Spirit of Colleen”, in de haven is blijven liggen toen [B] er werkte. Dat laatste is door [C] weer onweersproken gelaten.
4.17. [C] heeft een op 15 september 2007 op schrift gestelde verklaring van [E], als referent op het cv van [B] vermeld, overgelegd, waarin het functioneren van [B] op de “Avalon“ zeer gunstig wordt beoordeeld. Daarnaast is een schriftelijke verklaring overgelegd van [J] van 22 juli 2007, waarin het functioneren van [B] op de “Monte Carlo” positief wordt beoordeeld. Deze referent was niet opgenomen in de lijst van referenten op het cv van [B], maar de desbetreffende werkervaring stond wel vermeld in de categorie “Freelance and Deliveries”.
Nu [A] niet nader op deze overgelegde schriftelijke referenties is ingegaan geldt dat zijn stelling, dat de opgegeven referenties (behalve [D]) niet zijn nagetrokken ten aanzien van referent [E] reeds hierom als onvoldoende onderbouwd dient te worden verworpen en dat de stelling van [C] ten aanzien van het opvragen van een referentie bij [J] als onweersproken kan worden aangenomen. De vraag is of dit reeds voldoende is. De rechtbank overweegt als volgt.
4.18. Aan [A] kan worden toegegeven dat de controle van de referentie van [D] op zichzelf niet als een screening te gelden heeft zoals hij op grond van de overeenkomst van [C] mocht verwachten. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van [B] acht de rechtbank deze nagetrokken referentie weliswaar relevant, maar niet ten aanzien van het vakmanschap van [B]. [C] had immers als goed opdrachtnemer bij het nagaan van deze referentie moeten achterhalen dat [B] op het betreffende schip niet gevaren heeft, of, als dit wel boven water was gekomen bij de screening, [A] daarvan op de hoogte moeten stellen. Deze referentie betrof overigens de enige die zag op een positie als kapitein.
4.19. De vraag ligt dan ook voor of, als de overige drie referenties inderdaad zijn nagetrokken, die op deckhand posities zien, desondanks voldoende screening is verricht ten aanzien van het vakmanschap. Het cv van [B], dat door [C] aan [A] was verstrekt, vermeldde vier referenten, waarvan er drie zagen op posities als deckhand en één op een positie als kapitein. Dit was dus vooraf kenbaar voor [A], terwijl gesteld noch gebleken is dat hij [C] heeft opgedragen om meer of andere referenties na te gaan. Uit zijn stellingen blijkt evenmin dat hij bij zijn aanwijzigen aan [C] een rangorde heeft aangebracht ten aanzien van de waarde en betekenis van de vier referenties. Ook thans heeft [A] in zijn stellingen dit onderscheid niet aangebracht. De rechtbank gaat er dan ook, bij afwezigheid van andersluidende aanknopingspunten, van uit dat de opgegeven referenties onderling gelijkwaardig kunnen worden geacht ten aanzien van hun betekenis. Daaruit volgt dat, indien komt vast te staan dat alle referenten zijn nagekeken, [C] hiermee aan haar verplichtingen als opdrachtnemer heeft voldaan.
4.20. In geschil blijft of ook de twee overige opgegeven referenten, te weten [F] en [G], door [C] zijn benaderd om informatie in te winnen. [A] stelt op basis van onderzoek te weten dat dit niet zo is, hetgeen door [C] gemotiveerd is weersproken. De rechtbank is van oordeel - anders dan door [A] is betoogd - dat op [A] de bewijslast rust ten aanzien van bedoelde stelling, nu hij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten. [A] heeft aangeboden zijn stellingen aan de hand van producties en getuigen te bewijzen. Aan hem zal dan ook het bewijs worden opgedragen. Hoewel deze opdracht ziet op bewijs van iets dat niet gebeurd is, is er op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder de aanwezigheid van een lijst van referenten, het gestelde onderzoek en de concrete betwisting door [C], geen aanleiding voor het oordeel dat voor dit negatieve bewijs onvoldoende mogelijkheden openstaan. [A] zal dan ook worden opgedragen te bewijzen dat de referenten [F] en [G], vermeld op het cv van [B], niet door [C] zijn benaderd in het kader van de screening van [B] die [C] voor [A] moest verrichten, zoals hieronder nader te bepalen.
4.21. Gezien zijn aanbod gaat de rechtbank er van uit dat [A] (mede) door middel van getuigen het aan hem op te dragen bewijs zal trachten te leveren. Daarvoor geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
Vordering uit onrechtmatige daad (misleidende reclame)
4.22. Aangezien [A] bij zijn vordering op deze grondslag als uitgangspunt heeft genomen dat [C] de overeengekomen screening niet naar behoren heeft verricht, kan dit onderdeel eerst beoordeeld worden na de bewijslevering, hierboven bedoeld onder 4.20.
De beslissing op dit punt zal dan ook worden aangehouden.
de vordering jegens [B]
4.23. De rechtbank ziet aanleiding in de verwevenheid van de stellingen, die [A] aan de vordering jegens [C] en aan de vordering jegens [B] ten grondslag heeft gelegd, om de beslissing ten aanzien van deze vordering aan te houden in afwachting van de nadere beoordeling in de zaak van [A] jegens [C].
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [A] op te bewijzen dat de referenten [F] en [G], vermeld op het cv van [B], niet door [C] zijn benaderd in het kader van de screening van [B] die [C] voor [A] moest verrichten,
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2010:
- opdat [A] alsdan kan laten weten of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door middel van getuigen gebruik maakt, en zo ja, door hoeveel, met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt doorgeprocedeerd,
- dan wel, indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken, opdat hij deze bewijsstukken aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij verstrekt,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2010.?