Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 456773 / KG ZA 10-758 Pee/TF
Vonnis in kort geding van 12 mei 2010
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van België
DISTRI BEHEER 21 CVA,
gevestigd te Geel (België),
eiseres bij dagvaarding van 19 april 2010,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
EARLSTON LIMITED,
gevestigd te Londen (Engeland),
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] (Engeland),
gedaagden,
advocaat mr. J.F.H.M. Bartels te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Distri worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Earlston en [gedaagde sub 2] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 3 mei 2010 heeft Distri gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de aangehechte akte houdende wijziging van eis. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en gedaagden een pleitnota.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Distri: [persoon 1], statutair zaakvoerder van BVBA OakInvest, en mrs. M.P.H. Sanders en O.J. Scholcz, advocaten te Amsterdam.
Aan de zijde van gedaagden: [persoon 2], statutair directeur van Earlston en mrs. Bartels en S.D. Arnold.
2. De feiten
2.1. Duracar Holding B.V. (hierna Duracar), gevestigd te Heerlen, is in 2007 opgericht, met als doel het ontwikkelen van een duurzame elektrische bestelwagen. Korte tijd na de oprichting werd Duracar ondergebracht in het bedrijf Econcern dat gespecialiseerd is in het ontwikkelen van talrijke duurzame initiatieven. Medio 2009 ging Econcern failliet. De aandelen in Duracar werden vervolgens op 1 oktober 2009 verkocht aan de investeerders Terreehorst en [gedaagde sub 2], via een door [gedaagde sub 2] gecontroleerde vennootschap Quite Write voor een bedrag van EUR 500.000,00.
2.2. Distri stond aan de basis van Duracar en is als lange termijn investeerder altijd nauw betrokken geweest bij Duracar.
2.3. Op 16 november 2009 hebben onder meer [gedaagde sub 2] en Distri een intentieovereenkomst gesloten, die strekte tot het doen van investeringen in Duracar.
2.4. Bij akte van levering van 3 december 2009 werd Earlston, waarvan [gedaagde sub 2] “beneficiary owner” is, volledig eigenaar van 100% van de uitstaande aandelen in Duracar.
2.5. Op 9 februari 2010 is door de rechtbank Maastricht het faillissement van Duracar uitgesproken. Earlston, op dat moment 100% aandeelhouder, is tegen deze uitspraak in verzet gekomen.
2.6. Op 8 maart 2010 hebben Distri, [gedaagde sub 2] en Earlston een overeenkomst gesloten (hierna de overeenkomst). In de overeenkomst is vastgelegd dat [gedaagde sub 2] een cheque heeft neergelegd bij advocatenkantoor Gates & Partners in Londen voor een bedrag van USD 2 miljoen. Deze cheque wordt in de overeenkomst aangeduid als the “Escrow Amount CFP”. Volgens de overeenkomst heeft Distri op haar beurt een bedrag van EUR 800.000,00 betaald op de derdengeldenrekening van advocatenkantoor Stibbe te Amsterdam. Dit bedrag is bedoeld om de crediteuren van Duracar te voldoen. Als tegenprestatie heeft Earlston een onherroepelijke volmacht aan Stibbe verstrekt voor het verlijden van een notariële akte van levering, waarbij 50% van de aandelen in Duracar voor een bedrag van EUR 1,00 aan Distri worden overgedragen. In de overeenkomst staat verder voor zover van belang het volgende:
“(…)
- Immediately after the “Bankruptcy Judgment” has been set aside and full discharge of debt, CFP ([gedaagde sub 2], vzr) will provide Duracar Holding BV with additional funding which is available based on the “Escrow Amount CFP”.
(…)
- CFP or a company controlled by CFP is committed (without subject to conditions) to invest in Duracar Holding BV an additional investment (“Additional Investment”) amount up to EUR 7,5 million (to be corrected by the funds made available under the “Escrow Amount CFO”) and of which the proof of funding will be provided to Duracar Holding BV -in order to safeguard the attribution of subsidies of the Dutch government - after 15 days from the moment the Bankruptcy Judgment will be set aside and full discharge of debts. (…)
- In case CFP will not be able to provide Duracar Holding BV in due time with the “Escrow Amount CFP” and/or the Additional Investment he - in his capacity of beneficial owner of 100% of the shares of Earlston Ltd - will enable together with Earlston Ltd to transfer to Distri - upon first request of Distri – for 1 EURO the full ownership of Duracar Holding BV. (…)”
Aan de overeenkomst zijn een aantal bijlagen gehecht waaronder een verklaring van 23 februari 2010 van [gedaagde sub 2]. In deze verklaring staat voor zover van belang het volgende:
“I, Carl F [gedaagde sub 2], (…), herewith confirm that I have transferred a cheque for 2.000.000,-- (two million) US Dollars (the “Escrow Amount”) to Gates & Partners, solicitors, (…)
I have given an irrevocable instruction to Gates & Partners to transfer the Escrow Amount to an account number to be determined by Duracar Holding B.V. immediately after the bankruptcy Judgment has been set aside (is vernietigd). I understand and I approve without any reservation that the Escrow Amount – in accordance with earlier arrangements with Duracar Holding B.V. and/or third parties – will be solely and exclusively used (i) to pay any known creditor of Duracar
Holding B.V. to the extent such creditors’s claim is due and payable, (ii) to pay the costs of the bankruptcy, inlouding the costs of the trustee and (ii) to enable Duracar Holding B.V. to continue its operations. (…)”
2.7. Op 9 maart 2010 is door de rechtbank Maastricht het faillissement van Duracar opgeheven, nadat Distri voor de noodzakelijke middelen heeft gezorgd om de crediteuren van Duracar te betalen.
2.8. Vanaf 1 april 2010 houdt Distri, conform de onder 2.6 vermelde overeenkomst, 50% van de aandelen in Duracar. De andere 50% van de aandelen worden nog gehouden door Earlston.
2.9. Bij e-mail van 12 maart 2010 van [persoon 3], de statutair
directeur van Duracar, aan de advocaat van [gedaagde sub 2] is een eerste tranche van
EUR 500.000,00 van het bedrag van de USD 2 miljoen door Duracar opgeëist.
[persoon 3] heeft in zijn e-mail verzocht dit bedrag binnen drie werkdagen te voldoen.
2.10. Tot op heden hebben Earlston, danwel [gedaagde sub 2] geen geldbedragen aan Duracar ter beschikking gesteld en is evenmin conform de overeenkomst een “proof of funding” verstrekt ten bewijze dat een bedrag van EUR 7,5 miljoen beschikbaar is.
2.11. Bij brief van 1 april 2010 heeft de advocaat van Distri aan Earlston meegedeeld dat zij niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en verzocht uiterlijk 9 april 2010 de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de in de overeenkomst vermelde aandelenoverdracht aan Distri door middel van het tekenen van de als productie 9 overgelegde volmacht ten behoeve van de notaris bij Stibbe.
2.12. In een e-mail van 2 april 2010 van [persoon 2] aan de advocaat van Distri staat het volgende:
“What you say in your letter is correct and I await Mr [gedaagde sub 2] to complete his transaction as per the signed agreement by all three parties, (…)”
2.13. Tot op heden heeft Earlston niet meegewerkt aan de aandelenoverdracht.
2.14. In een e-mail van [persoon 4] van Stibbe N.V. (hierna Stibbe) te Amsterdam van 2 april 2010 aan de advocaat van Distri staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Hierbij bevestig ik je dat wij de volmacht zullen aanvaarden en zullen meewerken aan de levering van de aandelen op basis van een door de rechter gewezen vonnis waarbij Stibbe als vertegenwoordiger van Earlston wordt gevolmachtigd zoals is omschreven in de door jou toegezonden dagvaarding.”
3. Het geschil
3.1. Distri vordert - na wijziging van eis en samengevat - de overdracht te bepalen door Earlston van de door haar gehouden aandelen, genummerd 1 tot en met 10.168 in Duracar op de voet van artikel 3:300 BW Pro, primair aldus dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakt akte van levering van deze aandelen conform de in productie 10 overgelegde concept akte van levering, dan wel subsidiair aldus dat iedere notaris, kandidaat notaris of notariële medewerker van Stibbe, danwel enig ander door de voorzieningenrechter aan te wijzen persoon als vertegenwoordiger van Earlston gevolmachtigd is conform de inhoud van de als productie 9 ingebrachte concept-volmacht om de overdracht op eenzijdig verzoek van Distri te bewerkstelligen conform de in productie 10 overgelegde concept akte van levering. Distri vordert meer subsidiair Earlston op straffe van een dwangsom te gelasten binnen drie dagen na betekening van dit vonnis alle noodzakelijke documenten te verstrekken en volledige medewerking te verlenen aan de levering binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis van de aandelen, genummerd 1 tot en met 10.168 in Duracar aan Distri. Distri vordert daarnaast [gedaagde sub 2] op straffe van een dwangsom te gelasten om te gehengen en te gedogen dat de hiervoor genoemde overdracht van de aandelen plaatsvindt.
Distra vordert tot slot gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.
3.2. Distri stelt hiertoe het volgende.
[gedaagde sub 2] heeft vanaf september 2009 harde toezeggingen gedaan dat hij de verdere ontwikkeling van de door Duracar te produceren elektrische bestelauto´s zou financieren. Daarvoor was een bedrag van EUR 7,5 miljoen nodig om de ontwikkeling in een periode van negen maanden tot een einde te brengen en een tweede bedrag van EUR 7,5 miljoen om de productiefase op te starten. SenterNovem had daarbij een toezegging gedaan om een subsidie van EUR 1,6 miljoen ter beschikking te stellen. Alleen Distri heeft uiteindelijk middelen voor Duracar ter beschikking gesteld. Dit in de verwachting dat [gedaagde sub 2] zijn toezegging zou nakomen en om te verzekeren dat Duracar niet failliet zou gaan. Het faillissement kon echter niet worden tegengehouden. Bij overeenkomst van 3 maart 2010 heeft [gedaagde sub 2] zich vervolgens verbonden om (direct of indirect) een bedrag van EUR 7,5 miljoen (verminderd met het bedrag uit hoofde van de Escrow Amount CFP) te verstrekken. Het bewijs dat deze middelen beschikbaar zijn, proof of funding, diende te worden verstrekt binnen 15 dagen na het einde van het faillissement van Duracar. [gedaagde sub 2] heeft hier niet aan voldaan. Ook het bedrag van USD 2 miljoen is niet door [gedaagde sub 2] voldaan. De overeenkomst kent een remedie voor het geval deze verplichtingen niet worden nagekomen. Gedaagden hebben zich verbonden om in dat geval de door Earlston gehouden 50% aandelen in Duracar tegen een bedrag van EUR 1,00 over te dragen aan Distri. Distri heeft een spoedeisend belang bij haar vordering nu Duracar en haar betrokken medewerkers, alsmede een aantal leveranciers van Duracar al lange tijd in onzekerheid verkeren over de toekomst van Duracar. Distri wil zich sterk maken voor een doorstart van Duracar.
3.3. Gedaagden voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gedaagden hebben het verweer gevoerd dat deze zaak zich niet leent voor kort geding, omdat het gevorderde mede op grond artikel 3:300 BW Pro een te definitief karakter heeft. Dit verweer wordt niet gevolgd nu ook vorderingen met een vergaande strekking in kort geding kunnen worden behandeld als er sprake is van een spoedeisend belang, zelfs indien de gevolgen van de uitgesproken voorlopige voorziening niet meer herstelbaar zijn. Distri heeft - zoals hierna nog zal worden overwogen - een spoedeisend belang bij haar vordering.
4.2. De vraag is vervolgens aan de orde of de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat thans het moment is aangebroken dat gedaagden hun medewerking zullen moeten verlenen aan de overdracht van de aandelen aan Distri en in die zin gehouden zijn de overeenkomst op dit punt na te komen. Onderhavige vordering is in wezen een vordering tot nakoming. Een dergelijke vordering kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.3. Op grond van de inhoud van de overeenkomst is vooralsnog aannemelijk dat [gedaagde sub 2] zich heeft verbonden om het bedrag van USD 2 miljoen na opheffing van het faillissement aan Duracar ter beschikking te stellen. Het verweer van gedaagden dat [gedaagde sub 2] de financiering slechts stapsgewijs diende te verstrekken ten behoeve van door het management specifiek omschreven projecten en doelen wordt niet gevolgd. Dit volgt immers niet uit de overeenkomst of de gevoerde correspondentie tussen partijen. Ook uit de verklaring van 23 februari 2010 van [gedaagde sub 2] - weergegeven bij de feiten onder 2.6 - volgt niet dat er nadere voorwaarden waren verbonden aan voldoening van het bedrag. In deze verklaring van [gedaagde sub 2] wordt wel vermeld waarvoor the Escrow Amount zal worden gebruikt, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat er voorwaarden waren verbonden aan de betaling daarvan. Een en ander wordt ook door Distri betwist. Distri heeft in dit verband nog aangevoerd dat op 9 maart 2010 het businessplan met een begroting met betrekking tot Duracar gereed was. Kennelijk heeft [gedaagde sub 2] hierin geen aanleiding gezien om tot betaling van enig bedrag over te gaan. Gedaagden hebben vervolgens nog aangevoerd dat als [gedaagde sub 2] verplicht zou zijn geweest om direct na opheffing van het faillissement USD 2 miljoen te betalen en Distri op grond van de overeenkomt slechts EUR 800.000,00 behoefde te voldoen, dit een commercieel nadelige deal voor hem zou zijn geweest. [gedaagde sub 2] zou zich dan immers niet hebben verplicht 50% van de aandelen aan Distri over te dragen, maar gezien de verhouding tussen voornoemde bedragen slechts een percentage van 35%. Wat daarvan zij, het enkele feit dat iemand een overeenkomst sluit die zijns inziens achteraf gezien nadelig voor hem uitpakt is geen grond om ontslagen te worden uit zijn verplichtingen. Voorzover gedaagden hiermee willen betogen dat zij in vergelijking met Distri meer kapitaal in Duracar hebben gestopt en het derhalve niet aannemelijk is dat [gedaagde sub 2] zich zou hebben verbonden om na opheffing van het faillissement USD 2 miljoen te voldoen, wordt dit standpunt overigens ook niet gevolgd. Ter zitting heeft Distri onvoldoende weersproken naar voren gebracht dat zij buiten de EUR 800.000,00 al eerder een aanzienlijk bedrag in de onderneming heeft gestoken. Vooralsnog is gebleken dat [gedaagde sub 2] tot nu toe slechts de koopprijs van EUR 500.000,00 heeft voldaan en geen andere bedragen in Duracar heeft geïnvesteerd. [gedaagde sub 2] was, zoals gezegd, gehouden een bedrag van USD 2 miljoen te voldoen en heeft daar zelfs niet een gedeelte van voldaan. Reeds door het enkele uitblijven van iedere betaling, zelfs van de eerste tranche van EUR 500.000,00, handelt [gedaagde sub 2] in strijd met de overeenkomst en roept zij de daaraan verbonden gevolgen over zich af.
4.4. Tot slot hebben gedaagden nog aangevoerd dat de gedwongen aandelenoverdracht in de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een contractueel schadevergoedingsbeding en dat derhalve [gedaagde sub 2] in verzuim dient te zijn, voordat hij op deze bepaling kan worden aangesproken. [gedaagde sub 2] is echter nog niet in gebreke gesteld en is derhalve niet in verzuim. Aldus gedaagden. Dit verweer wordt niet gevolgd. Distri heeft bij brief van 1 april 2010 van [persoon 3] een gedeelte van de Escrow Amount CFP opgeëist en betaling daarvan binnen drie werkdagen gevorderd. Hieraan heeft [gedaagde sub 2] niet voldaan en ook in de weken daarna is geen betaling verricht. Daarnaast volgt uit de overeenkomst dat binnen een duidelijke termijn van 15 dagen na opheffing van het faillissement [gedaagde sub 2] de in de overeenkomst bedoelde proof of funding diende te verstrekken. Nu het faillissement op 9 maart 2010 is opgeheven, verliep deze termijn derhalve op 24 maart 2010 zonder dat [gedaagde sub 2] hieraan had voldaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [gedaagde sub 2] niet in verzuim is en nog in gebreke moet worden gesteld om haar de gelegenheid te bieden alsnog te voldoen. Ook na het uitbrengen van de dagvaarding heeft [gedaagde sub 2] geen aanleiding gezien alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.
4.5. Distri heeft zoals hiervoor al gezegd een spoedeisend belang bij haar vordering omdat zij er belang bij heeft zo spoedig mogelijk het totale aandelenpakket in handen te krijgen, teneinde het voortbestaan van Duracar te kunnen waarborgen door bijvoorbeeld andere investeerders te zoeken. Earlston en [gedaagde sub 2] hebben in dit verband lang genoeg de kans gehad om samen met Distri de plannen met Duracar te realiseren. Van Distri kan niet worden verwacht dat zij een bodemprocedure afwacht. De vordering voldoet derhalve aan het onder 4.2 genoemde criterium.
4.6. Op grond van het voorgaande zal de vordering worden toegewezen, met dien verstande dat Earlston eerst zelf in de gelegenheid zal worden gesteld mee te werken aan de overdracht van de aandelen, waaronder desnodig of desgewenst het verlenen van de volmacht aan Stibbe als overgelegd als productie 9 aan de zijde van Distri. Mocht Earlston hieraan niet voldoen, dan zal de een notaris of kandidaat-notaris van Stibbe met behulp van een volmacht op verzoek van Distri de overdracht kunnen bewerkstelligen. Dit vonnis treedt dan in de plaats van de door Earlston te verlenen volmacht. Dit laatste komt voldoende tegemoet aan de wens van Distri om op een spoedige wijze de overdracht te kunnen bewerkstelligen en daarmee wordt voorkomen dat zij via dwangsommen de buitenlandse gedaagden moet zien te bewegen aan het vonnis te voldoen. De vordering [gedaagde sub 2] te gebieden om te gehengen en te gedogen dat de aandelenoverdracht zal plaatsvinden, zal worden afgewezen nu het toegewezene voldoende waarborg biedt dat de aandelenoverdracht zal plaatsvinden en Distri derhalve geen belang meer heeft bij toewijzing van deze vordering.
4.7. Gedaagden zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Distri worden begroot op:
- dagvaarding EUR 87,93
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.166,93
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op na te melden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Earlston binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis alle noodzakelijke documenten te verstrekken en volledige medewerking te verlenen om te bewerkstelligen dat uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de aandelen genummerd 1 tot en met 10.168 in Duracar aan Distri zullen worden geleverd;
5.2. bepaalt dat indien Earlston in gebreke blijft aan het onder 5.1 bepaalde te voldoen, zij aan Distri een eenmalige dwangsom verbeurt van EUR 250.000,00;
5.3. machtigt een notaris of kandidaat-notaris van Stibbe conform de aan dit vonnis gehechte concept-volmacht (productie 9) om na verloop van drie werkdagen na het verstrijken van de onder 5.1 vermelde aan Earlston verleende termijn, indien Earlston niet aan het hiervoor onder 5.1 bepaalde heeft voldaan, op eenzijdig verzoek van Distri de overdracht van de aandelen genummerd 1 tot en met 10.168 in Duracar te bewerkstelligen, conform de aan dit vonnis gehechte concept-akte van levering (productie 10), waarbij dit vonnis dezelfde kracht heeft als de in productie 9 in het geding gebrachte en aangehechte volmacht;
5.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Distri tot op heden begroot op EUR 1.166,93,
5.5. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.