Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 456389 / KG ZA 10-736 NB/JS
Vonnis in kort geding van 8 juni 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 16 april 2010,
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMTOM INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
TOMTOM N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. S.F. Sagel te Amsterdam.
Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd en gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als TomTom.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 26 mei 2010 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. TomTom heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting is verschenen [eiser] met mr. P. de Boer en N.J. Meuwese, beiden advocaat te ’s-Hertogenbosch. Voor TomTom zijn verschenen mr. C.A. Jacobs en mr. B. Doull, beiden legal counsel bij TomTom, en mr. S.F.Sagel en mr. M.B. Kerkhof, beiden advocaat te Amsterdam.
2. De feiten
2.1. In december 2004 hebben TomTom (vertegenwoordigd door haar Chief Executive Officer [persoon 1]) en [eiser] onderhandeld over indiensttreding van [eiser] bij TomTom. In het kader van deze onderhandelingen is tussen [eiser] aan TomTom een “termsheet” met de hoofdlijnen van de arbeidsvoorwaarden (hierna: de termsheet) opgemaakt.
2.2. In de termsheet is opgenomen dat [eiser] 6.000 optierechten zullen worden toegekend. Daarnaast is overeengekomen dat [eiser] gerechtigd zal zijn om mee te delen in een bonusregeling in verband waarmee, voor zover hier relevant, in de termsheet het volgende is opgenomen:
“Variable bonus
- You will be entitled to the Profit Sharing Scheme for Directors. Under the scheme, 2% of profit before tax will be distributed to 7 Directors, in such a way that the total costs (including taxes and or other charges) to the company will not exceed 2% of profit before tax. (By way of indication only and based on the preliminary budget for 2005, this could result in a bonus for you of approximately Euro 320.000,- in 2005). For the avoidance of doubt, you will not receive holiday payment or a pension contribution over this amount).
- For the calendar year 2005 a minimum Profit Share of € 100.000,- will be guaranteed, regardless of the actual financial performance of the Group. The Profit Share Scheme may be subject to change in the future, however a variable part on top of the Basic salary will be part of the remuneration.”
2.3. De Supervisory Board van TomTom heeft ten aanzien van de bonusregeling in zijn verslag van 13 februari 2006 het volgende gemeld:
“5. Employee benefits
(...)
The total remuneration paid to or on behalf of members of the Management Board in the year ended 31 December 2005 amounted to € 2.2 million (2004: 3.6 million), of which 37% represented bonus payments (2004: 7%) The bonus is calculated as 1% of profit before tax and is shared equally across all members of the senior management team including the Members of the Management Board.”
2.4. Tussen [eiser] en TomTom is een geschil gerezen, dat ertoe heeft geleid dat [eiser] na een periode van circa 22 dagen zijn werkzaamheden bij TomTom weer heeft beëindigd. Vervolgens heeft [eiser] TomTom gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd, kort samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat vanaf 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst bestaat en dat TomTom wordt veroordeeld tot nakoming van (bepaalde) daaruit voortvloeiende verplichtingen. In dit geschil heeft het gerechtshof te Amsterdam op 16 maart 2010 arrest gewezen (hierna: het arrest van 16 maart 2010). Het dictum luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“verklaart voor recht dat tussen partijen van 26 december 2004 tot 15 juni 2005 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan;
veroordeelt TomTom c.s. tot betaling aan [eiser] van het vanaf 26 december 2004 verschuldigde loon, inclusief vakantiegeld, pensioenpremie en alle overige in de termsheet overeengekomen voorwaarden, zulks tot 15 juni 2005, een en ander voor zover TomTom c.s. niet reeds aan deze verplichting hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot vijftien procentpunten, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het verschuldigde, telkens vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening;
verklaart voor recht dat [eiser] aanspraak kan maken op de “severance payment” zoals nader omschreven in de termsheet;
veroordeelt TomTom c.s. tot betaling aan [eiser] van een contractuele ontslagvergoeding van € 262.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 15 juni 2005 tot aan de dag der voldoening;
verklaart voor recht a) dat [eiser] recht heeft op toekenning van 6.000 optierechten op aandelen TomTom B.V., uitgaande van de samenstelling en de omvang van het geplaatste aandelen kapitaal van TomTom B.V. per 26 december 2004, en b) dat [eiser] de daarmee na de beursgang van TomTom N.V. overeenstemmende optierechten op 6 juni 2005 in overeenstemming met de bepalingen van het “Share Option Plan” heeft uitgeoefend;
(...)
verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
(...)”.
2.5. Onder 4.23 van het arrest van 16 maart 2010 heeft het hof over de verwijtbaarheid van het voortijdig einde van de arbeidsrelatie tussen [eiser] en TomTom, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“(...) Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de beëindiging van het dienstverband in overwegende mate aan [eiser] kan worden verweten en is de korte duur van het dienstverband geen grond om de aanspraak op de contractuele ontslagvergoeding als onaanvaardbaar aan te merken.(...)”
2.6. In rechtsoverweging 4.32 van het arrest van 16 maart 2010 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“[eiser] heeft allereerst aangevoerd dat hij niet aan het “Share Option Plan” is gebonden. Deze stelling faalt. In de termsheet worden de optierechten toegekend “subject to the Tom Tom Share Option scheme”. De uitgifte van de optierechten wordt aldus nader bepaald in “Share Option Plan”. (...)”
2.7. In het Share Option Plan zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:
2.02 Option Form
(...)
“Except as otherwise provided herein, an Option may be exercised in whole or in part at any time during the Exercise Period. The Exercise Period commences on the third anniversary of the Date of Grant and lapses on the Expiry Date.(...)”
“2.04 Additional Conditions (...)
(...)
(d) In the event the Participant’s employment with the Group is terminated prior to the Exercise Period for reasons other than due to death or disability, the Option shall be exercisable for a period of up to one month from the commencement on the Exercise Period and then lapse. If so exercised, a penalty shall immediately be due and payable by the Participant to the Company. Such penalty shall be equal to 90% times the amount by which the Fair Market Value exceeds the Exercise Price, times the number of Shares over which the Option is so exercised. The Company may withhold from any Shares to be issued or transferred upon exercise of any Option such number of Shares which in the aggregate match the value of such penalty.”
2.8. In rechtsoverweging 4.39 van het arrest van 16 maart 2010 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“Tenslotte hebben TomTom c.s. zich erop beroepen dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) [eiser] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat [eiser] nauwelijks heeft gewerkt. Dit verweer faalt. In rechtsoverweging 4.23 is beslist dat de (voortijdige) beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan [eiser] kan worden verweten. (...)”
2.9. In april 2010 heeft TomTom onder protest en voorbehoud van alle rechten, op basis van het arrest van 16 maart 2010 € 543.353,55 (deels bruto, deels netto) betaald.
2.10. Bij dagvaarding van 26 mei 2010 is TomTom in cassatie gegaan van het arrest van 16 maart 2010.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, samengevat, TomTom International B.V. en TomTom N.V. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
- € 276.581,54 bruto uit hoofde van de bonusregeling, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente;
- € 4.698.150,80 uit hoofde van de optieregeling, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat deze voortvloeien uit het arrest van 16 maart 2010 dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat TomTom gehouden is aan deze veroordelingen uitvoering te geven.
3.3. TomTom voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] vordert in dit kort geding betaling van een tweetal vorderingen die beide voortvloeien uit de arbeidsverhouding die, zoals het hof in het arrest van 16 maart 2010 heeft vastgesteld, in de periode van 26 december 2004 tot 15 juni 2005 tussen partijen heeft bestaan. De vorderingen hebben betrekking op de in de termsheet opgenomen bonusregeling en optieregeling. Voor toewijzing van dergelijke geldvorderingen in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang daarvan in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. TomTom heeft in de eerste plaats betwist dat [eiser] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft, maar hierin wordt zij niet gevolgd. Weliswaar heeft [eiser] in de bodemprocedure met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vorderingen kennelijk alleen een verklaring voor recht gevorderd, maar dat neemt niet weg dat hij er thans belang bij heeft duidelijkheid te verkrijgen omtrent de materiële aanspraken die hij op TomTom heeft en deze zoveel als mogelijk te gelde te maken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de vorderingen voortvloeien uit een arbeidsverhouding die reeds lange tijd geleden is geëindigd en dat [eiser] en TomTom daaromtrent al een lange en intensieve procedure hebben gevoerd die nog steeds niet ten einde is en die [eiser] aanzienlijke (financiële) inspanningen heeft gekost. Dat, zoals TomTom wellicht terecht heeft opgemerkt, [eiser] hierdoor niet in een financiële noodsituatie is komen te verkeren, staat niet in de weg aan het oordeel dat [eiser] een spoedeisend belang heeft. TomTom heeft in dit verband ook aangevoerd dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen vanwege de gerede kans, dat [eiser] niet in staat zal blijken dergelijke grote bedragen terug te betalen, indien in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat TomTom deze niet was verschuldigd. Deze stelling van TomTom, die ziet op het restitutierisico, zal hierna onder 4.16 aan de orde komen.
4.3. [eiser] heeft ten aanzien van beide vorderingen gesteld dat de gegrondheid daarvan reeds blijkt uit het arrest van 16 maart 2010. TomTom betwist dat deze vorderingen kunnen worden gegrond op het arrest van 16 maart 2010. Zij voert daartoe onder meer aan dat zij cassatie heeft ingesteld en dat naar haar mening de cassatiemiddelen gerede kans hebben doel te treffen.
4.4. TomTom kan in dit verweer niet worden gevolgd. Uitgangspunt hier is dat de voorzieningenrechter zijn in kort geding te geven beslissingen dient af te stemmen op het oordeel dat het hof als bodemrechter in het geschil tussen partijen heeft gegeven. TomTom heeft onvoldoende aangevoerd om in dit geval van voormeld uitgangspunt af te wijken. Gesteld nog gebleken is dat het arrest van 16 maart 2010, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op een klaarblijkelijke misslag berust of dat sprake is van nieuwe feiten of rechtsontwikkelingen die ertoe nopen dat niet van de bindende kracht van dit arrest kan worden uitgegaan. Het enkele feit dat TomTom cassatie heeft ingesteld is niet voldoende om anders te oordelen, ook niet nu TomTom heeft aangevoerd dat naar haar mening de cassatiemiddelen gerede kans hebben doel te treffen. Het is immers niet de taak van de voorzieningenrechter om de gegrondheid van dit betoog te beoordelen.
4.5. Het voorgaande betekent evenwel niet dat de vorderingen van [eiser] zonder meer kunnen worden toegewezen. Immers, het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010 op de daartoe strekkende vorderingen van [eiser] voor recht verklaard dat tussen partijen een arbeidsverhouding heeft bestaan en in het verlengde van deze vaststelling TomTom veroordeeld tot betaling van, onder andere, “alle overige in de termsheet overeengekomen voorwaarden”. Tevens heeft het hof voor recht verklaard dat [eiser] recht heeft op toekenning van 6.000 optierechten en dat hij deze, kort gezegd, conform de regels heeft uitgeoefend. Echter, in dit kort geding spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag welke verplichtingen, met inachtneming van het arrest van 16 maart 2010, ten aanzien van de bonusregeling en de optieregeling feitelijk op TomTom rusten. Hierover is in de bodemprocedure nog niet beslist. [eiser] heeft ter zitting medegedeeld dat hij deze vorderingen inmiddels ook in een bodemprocedure bij de kantonrechter aanhangig heeft gemaakt. Thans dient voor beide vorderingen te worden beoordeeld of in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter deze zal toewijzen.
4.6. Ten aanzien van de bonus stelt [eiser] dat hij recht heeft op het gevorderde bedrag van € 276.581,54. Dit bedrag heeft hij berekend, kort samengevat, door 2% van de winst voor belastingen in 2005 (€ 209.741.000) af te halen, dit bedrag (€ 4.194.820,00) om te slaan over het aantal directeuren (7) die in deze winst meedeelden en van het aldus verkregen quotiënt (€ 599.260,00) weer het 24/52 deel te nemen (€ 276.581,54), zijnde het aantal weken dat de arbeidsverhouding naar vaststelling door het hof heeft geduurd. Tenslotte heeft hij dit bedrag verhoogd met de wettelijke verhoging en renten. Volgens [eiser] valt op deze vordering niets af te dingen, nu deze voortvloeit uit de beslissing van het arrest van 16 maart 2010 en is berekend conform de cijfers die TomTom zelf als haar bedrijfsresultaten bekend heeft gemaakt.
4.7. TomTom betwist de vordering van [eiser] niet alleen met het (voorshands verworpen (zie 4.4)) verweer dat het arrest van 16 maart 2010 niet in stand kan blijven. TomTom meent dat de bodemrechter deze vordering ook zal moeten afwijzen indien het arrest van 16 maart 2010 niet zal worden vernietigd. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat [eiser] de bonus niet over de juiste referentieperiode heeft berekend. Volgens TomTom dient de bonus berekend te worden over ieder afzonderlijk kwartaal van het desbetreffende jaar, zodat [eiser] in dit geval aanspraak heeft op een bonus over het eerste en tweede kwartaal van 2005. TomTom stelt dat dit de wijze is waarop de bonusregeling wordt uitgevoerd. De bonus is immers bedoeld als een extra prikkel voor de desbetreffende managers tot het verhogen van hun inspanningen en daarmee de resultaten, zodat die extra prikkel is gerelateerd aan het kwartaal waarin de resultaten worden behaald. TomTom wijst erop dat de bonus per kwartaal wordt uitbetaald. In de tweede plaats voert TomTom aan dat [eiser] ten onrechte bij de berekening van de hoogte van de bonus uitgaat van 2% van de winst voor belastingen. TomTom stelt dat in 2005 de bonusregeling 1% van de winst voor belastingen behelsde. Volgens TomTom heeft het bestuur de bevoegdheid het percentage vast te stellen en hebben ook de andere directeuren in 2005 een bonus ontvangen die is berekend op basis van 1%. Het voorgaande brengt TomTom tot de conclusie dat zij conform het arrest van 16 maart 2010 hooguit € 69.726,59 bruto is verschuldigd. TomTom stelt dat zij van dit bedrag reeds € 64.758,57 heeft voldaan en dat zij het restant van € 4.968,02, dat zij per abuis nog niet betaalde, onverwijld aan [eiser] zal voldoen.
4.8. [eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat de door TomTom voorgespiegelde structuur van de bonusregeling niet uit de termsheet blijkt en hij beroept zich dan ook op de voorwaarden zoals deze in de termsheet zijn opgenomen. Aldus stelt hij er recht op te hebben dat de bonus wordt berekend aan de hand van 2% over de winst behaald in het kalenderjaar 2005 en niet 1% over de winst die is gerelateerd aan de periode dat de arbeidsovereenkomst duurde.
4.9. [eiser] wordt in zijn stellingen voorshands niet gevolgd. Uit het jaarverslag van de Supervisory Board van TomTom (zie 2.3) blijkt dat over het jaar 2005 de te verdelen bonus 1% van de winst voor belastingen heeft bedragen. [eiser] heeft niet weersproken dat het bestuur de bevoegdheid had dat percentage nader te bepalen. Uit hetgeen in de termsheet omtrent de bonusregeling is opgenomen (zie 2.2) kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook niet volgen dat [eiser] zonder meer kan claimen dat de hem toekomende bonus wordt berekend over 2% van de winst voor belastingen over het gehele jaar 2005. De termsheet is, zoals ter terechtzitting is gebleken, een eind 2004 door partijen in betrekkelijke haast opgemaakt stuk (TomTom en [eiser] wensten op dat moment, om fiscale redenen, nog in het jaar 2004 een arbeidsrelatie aan te gaan), waarin wel is vastgelegd dat [eiser] zal deelnemen aan de bonusregeling, maar waarin de financiële bijzonderheden van de regeling niet extensief zijn geregeld, laat staan dat deze geen ruimte laten voor interpretatie. Het voorgaande strookt bovendien met de laatste volzin van de desbetreffende passage in de termsheet, waaruit blijkt dat de inhoud van de bonusregeling geen onveranderlijk gegeven is. Tenslotte heeft [eiser] niet weersproken dat de bonusregeling, gelet op het doel daarvan, feitelijk werd uitgevoerd zoals door TomTom is betoogd.
4.10. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bodemrechter zijn vordering van € 276.581,54 zal toewijzen. Voorshands wordt wel voldoende aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat TomTom uit hoofde van de bonusregeling € 69.726,59 is verschuldigd, derhalve het bedrag zoals TomTom dat heeft berekend. In het licht van het door het hof in zijn arrest van 16 maart 2010 gegeven oordeel omtrent de verwijtbaarheid van het voortijdig beëindigen van de arbeidsrelatie (zie 2.6), is er onvoldoende aanleiding dit bedrag op grond van de redelijkheid en billijkheid te matigen. Nu TomTom van dit bedrag reeds € 64.758,57 heeft voldaan en ter terechtzitting heeft verklaard het resterende bedrag van € 4.968,02 onverwijld te zullen voldoen, zal zij hiertoe niet meer worden veroordeeld.
4.11. [eiser] heeft daarnaast gevorderd TomTom te veroordelen tot betaling van € 4.698.150,80 terzake de 6.000 optierechten. [eiser] meent dat deze vordering toewijsbaar is nu het hof voor recht heeft verklaard dat deze optierechten hem toekomen en dat hij deze ook rechtsgeldig heeft uitgeoefend. Het gevorderde bedrag heeft [eiser] berekend aan de hand van de door TomTom in de Initial Public Offering Prospectus 2005 gepubliceerde gegevens en is daarmee, volgens [eiser], redelijkerwijze niet voor betwisting vatbaar.
4.12. TomTom heeft de berekening van de tegenwaarde van 6.000 opties inderdaad niet weersproken. Wel heeft TomTom ten verwere aangevoerd dat op het onderhavige geval artikel 2.04 sub (d) van het Share Option Plan van toepassing is, met als gevolg dat op het aan [eiser] te betalen bedrag een korting van 90% van de waarde van de opties moet worden toegepast. [eiser] bestrijdt deze zienswijze en heeft hiertegen ingebracht dat hij gerechtigd was de opties op 6 juni 2005 uit te oefenen.
4.13. Dienaangaande wordt als volgt geoordeeld. Niet in geschil is dat de opties op 26 december 2004 onvoorwaardelijk zijn toegekend. Het hof heeft vastgesteld dat het Share Option Plan van toepassing is (zie 2.7). Uit het Share Option Plan blijkt dat de uitoefenperiode (Exercise Period) aanvangt 3 jaar nadat de opties zijn toegekend. Gezien de datum waarop de optierechten aan [eiser] zijn toegekend, moet worden aangenomen dat conform het Share Option Plan de Exercise Period op 26 december 2007 een aanvang heeft genomen. [eiser] beroept zich er in beginsel terecht op dat het hof heeft vastgesteld dat hij de optierechten op 6 juni 2005 heeft uitgeoefend in overeenstemming met het Share Option Plan, maar dit is onvoldoende reden om voorshands aan te nemen dat TomTom geen beroep kan doen op de boeteregeling. Opgemerkt wordt dat uit het arrest van 16 maart 2010 niet blijkt dat het aanvangsmoment van de Exercise Period of de boeteregeling in de bodemprocedure onderwerp van geschil is geweest. Gelet op het verweer van TomTom moet worden geoordeeld dat beantwoording van de vraag of [eiser] op grond van de optieregeling € 4.698.150,80 van TomTom heeft te vorderen een nader onderzoek naar de feiten vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. [eiser] heeft nog gesteld dat hem bekend is dat ook andere optiegerechtigden hun rechten uitoefenden zonder de in het Share Option Plan genoemde Exercise Period in acht te nemen, maar nu TomTom deze stelling betwist kan ook dit, daargelaten de relevantie voor het onderhavige geval, zonder nader feitenonderzoek niet worden beoordeeld.
4.14. TomTom heeft als verder verweer nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiser], die immers maar 22 dagen werkzaamheden heeft verricht bij TomTom, beloond zou worden met een optieregeling van een dergelijke omvang. Dit verweer wordt verworpen, nu het hof in zijn arrest van 16 maart 2010 heeft overwogen (zie 2.8) dat toekenning van 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, aangezien het voortijdige einde van het dienstverband niet in overwegende mate aan [eiser] valt te verwijten. TomTom heeft in dit verband gesteld dat, nu de tegenwaarde van de opties in de bodemprocedure niet werd gevorderd, het hof in zijn overwegingen niet heeft betrokken dat de optierechten in dit geval aanspraak geven op een bedrag van ruim € 4.5 miljoen, maar, daargelaten dat [eiser] betwist dat het hof geen kennis had van het bedrag waarop de optieregeling recht gaf, vormt dit voorshands onvoldoende aanleiding om over het voorgaande anders te oordelen. Het Share Option Plan voorziet immers in een boeteregeling voor een geval als het onderhavige, waarin een optiegerechtigde de hem toegekende opties uitoefent terwijl het dienstverband na korte tijd, althans voor aanvang van de Exercise Period, is geëindigd. Voor zover TomTom dus al moet worden gevolgd in haar stelling dat sprake is van een wanverhouding tussen de voor [eiser] uit de optierechten voortvloeiende aanspraken en de korte tijd dat hij voor TomTom werkzaamheden heeft uitgevoerd, ondanks dat het hof dit laatste niet in overwegende mate aan [eiser] verwijtbaar oordeelt, worden de gevolgen van deze wanverhouding door de boeteregeling in belangrijke mate gemitigeerd.
4.15. Het voorgaande brengt met zich dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bodemrechter zijn vordering zal toewijzen, voor zover deze het bedrag overschrijdt dat hem met inachtneming van de in het Share Option Plan opgenomen boeteregeling toekomt. Het verweer van TomTom staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering met inachtneming van de boeteregeling, derhalve 10% van de tegenwaarde van de optierechten, zijnde € 471.867,38. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is niet betwist en toewijsbaar vanaf 16 juni 2005. [eiser] heeft verder gevorderd dat TomTom zal worden veroordeeld tot betaling “zonder verplichting tot verdere inhoudingen”. [eiser] beroept zich erop dat in de termsheet is vastgelegd dat, kort gezegd, de fiscale afwikkeling door de optiegerechtigde zelf dient te worden verzorgd. Echter, nu ter terechtzitting is gebleken dat TomTom en [eiser] van mening verschillen over de fiscale consequenties en het toepasselijk belastingregime kan van TomTom, die verantwoordelijk is voor de juiste afdracht van verschuldigde belastingen, niet worden gevergd dat zij instemt met bruto betaling van het toe te wijzen gedeelte van de vordering. TomTom zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van € 471.867,38 onder aftrek van de vereiste inhoudingen.
4.16. Tenslotte dient bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de voormelde bedragen nog het restitutierisico te worden betrokken. Van de zijde van [eiser] is onvoldoende betwist dat TomTom het risico loopt dat [eiser] mogelijkerwijze niet aan zijn terugbetalingsverplichtingen zal kunnen voldoen, indien zijn vorderingen in de bodemprocedure worden afgewezen. TomTom zal derhalve worden veroordeeld tot betaling onder de voorwaarde dat [eiser] tegelijkertijd zekerheid stelt voor terugbetaling, tot 14 dagen na de dag dat in de bodemprocedure op deze vordering bij vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of dat in kracht van gewijsde is gegaan, is beslist.
4.17. Gelet op de uitkomst van deze procedure zal TomTom worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op
- dagvaarding € 78,89
- vast recht € 4.938,00
- salaris advocaat € 816,00
totaal € 5.832,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt TomTom International B.V. en TomTom N.V. hoofdelijk om aan [eiser] € 471.867,38 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 2005 tot aan de dag van voldoening en onder aftrek van de vereiste inhoudingen, en onder de voorwaarde dat [eiser] zekerheid stelt voor terugbetaling van het aan [eiser] op grond van deze veroordeling te betalen bedrag, tot 14 dagen na de dag dat in de bodemprocedure op deze vordering, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of dat in kracht van gewijsde is gegaan, is beslist;
5.2. veroordeelt TomTom International B.V. en TomTom N.V. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van TomTom begroot op € 5.832,89;
5.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2010.?