Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 453076 / KG ZA 10-488 P/CGvB
Vonnis in kort geding van 8 april 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HINTTECH B.V.,
gevestigd te Delft,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MINDBUS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseressen bij dagvaarding van 5 maart 2010,
advocaat mr. M.G. Hop te 's-Gravenhage,
tegen
de stichting
STICHTING ARCHIEF PROGRAMMATUUR,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.C.M. den Teuling te Amsterdam.
Partijen zullen hierna HintTech c.s. en STAP genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 25 maart 2010 heeft HintTech c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, alsmede de vooraf en ter zitting ingediende aktes vermeerdering van eis, die eveneens in fotokopie aan dit vonnis zijn gehecht. STAP heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van HintTech c.s.: de heer [persoon 1], directeur van HintTech, de heer [persoon 2], de heer [persoon 3] en mr. Hop, voornoemd.
Aan de zijde van STAP: mevrouw [persoon 4], waarnemend directeur van STAP, de heer [persoon 5], directeur (secretaris) van STAP.
2. De feiten
2.1. STAP wordt gefinancierd door meer dan dertig erfgoedinstellingen en het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Zij is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is STAP verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.
2.2. STAP beoogt een online platform te realiseren teneinde het publieksbereik voor historische persoonsinformatie te vergroten en de online dienstverlening bij historisch persoonsonderzoek te verbeteren.
2.3. In 2009 heeft STAP, na een onderhandse aanbesteding, aan Gridline B.V. (hierna: Gridline) de opdracht verstrekt om een technisch bestek te schrijven ten behoeve van een nog te houden Europese aanbestedingsprocedure. Gridline heeft vervolgens een technisch bestek, met inbegrip van een kostenraming, opgesteld.
2.4. Op 9 oktober 2009 heeft STAP een aankondiging voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure “WieWasWie.nl” gepubliceerd, voor het bouwen van een website. In het ten behoeve van deze Europese openbare aanbesteding door STAP opgestelde aanbestedingsdocument, gedateerd 5 oktober 2009, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Deel 1 Opdrachtbeschrijving
(…)
1.2 Achtergronden van de Opdracht, probleemstelling en doel
(…)
Het richtbudget voor de realisatie van de online platform: WieWasWie.nl is € 400.000,--
(…)
1.11 Geschillen
(…)
1.11.5 De termijn waarbinnen een juridische procedure moet zijn gestart, bedraagt 15 dagen, te rekenen vanaf de dagtekening van de voorgenomen gunning.
1.11.6 Indien de termijn (…) wordt overschreden zonder dat een juridische procedure is aangevangen, heeft de betreffende partij zijn rechten verloren.
(…)
2. Aanbestedingsprocedure
(…)
2.8 Intrekking aanbestedingsprocedure door Aanbestedende Dienst
2.8.1. De Aanbestedende Dienst behoudt zich het recht voor om te allen tijde de aanbestedingsprocedure eenzijdig in te trekken of anderszins de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten.
2.8.2. Inschrijvers hebben geen recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of geleden schade.
(…)
Besluitvorming omtrent gunning van Inschrijver
2.10.1 De Inschrijvers worden schriftelijk geïnformeerd omtrent de verleende voorlopige gunning dan wel hun afwijzing. Bezwaren dienen binnen 15 dagen na verzending van de afwijzingsbrief te worden ingediend onder overlegging van een aangespannen kortgeding.
(…)”
2.5. Marktpartijen die aan de aanbestedingsprocedure wensten deel te nemen konden de bij deze opdracht behorende aanbestedingsstukken, waaronder het door Gridline geschreven technische bestek, downloaden. STAP heeft voornoemd technisch bestek, met uitzondering van de door Gridline gemaakte kostenraming, aan alle geïnteresseerde marktpartijen ter beschikking gesteld.
2.6. Op 25 november 2009, één dag voor de sluitingsdatum van de inschrijving, hebben HintTech Beheer B.V. en Mindbus B.V. gezamenlijk (hierna ieder afzonderlijk aangeduid als HintTech Beheer en Mindbus en tezamen als de Combinatie) een offerte ingediend.
2.7. Bij proces-verbaal van 26 november 2009 heeft STAP aan de inschrijvende ondernemingen, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Van de volgende Inschrijvers zijn enveloppen ontvangen en geopend:
1. 42 B.V. / Kensas B.V.
2. theFactor.e. B.V
3. DEVENTit/ Gridline / Q42 / Fabrique
4. Semantica
5. Vicrea Solutions B.V
6. HintTech B.V.
(…)”
2.8. HintTech heeft op 2 december 2009, naar aanleiding van het proces-verbaal van 26 november 2009, het volgende aan STAP geschreven:
“(…)
Ons valt op dat onder punt 3 de firma Gridline onderdeel uitmaakt van het consortium DEVENTiT/Gridline/Q42/Fabrique.
Uitgaande van het feit dat het dezelfde firma Gridline betreft die het Technische Bestek versie 1.1 dd 27 september 2009 aan STAP heeft opgeleverd, nemen wij aan dat deze aanbieding niet wordt meegenomen in de evaluatie.
(…)”
2.9. Op 18 december 2009 heeft STAP, voor zover hier relevant, het volgende aan alle inschrijvers geschreven:
“(…)
De Stichting Archiefprogrammatuur (STAP) heeft besloten om de (…) aanbestedingsprocedure te staken zonder verlening van een (voorlopige) gunning.
Er zijn geen geschikte aanbiedingen gedaan.
Beoordeling van de binnengekomen aanbiedingen:
In totaal zijn er 6 aanbiedingen op tijd ingediend.
Daarvan zijn bij de beoordeling van de selectiecriteria geen deelnemers afgevallen voor verdere deelneming aan de gunningcriteria.
Bij de beoordeling van de subgunningcriteria kwaliteit zijn 3 deelnemers afgevallen voor verdere deelneming aan de gunningcriteria.
Van de overgebleven 3 deelnemers was er geen aanbieding die binnen het geraamde budget van de opdracht heeft geoffreerd.
(…)”
2.10. STAP heeft de Combinatie vervolgens op dezelfde dag (18 december 2009) bij brief uitgenodigd om deel te nemen aan “de Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor de gunning van de opdracht tot het bouwen van een website bekend onder de projectnaam: WieWasWie”. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Deze aanbesteding is een voortzetting van de gestaakte openbare aanbestedingsprocedure (…)
De door u aangeboden offerte gaf ons reden om u, samen met:
1. HintTech / Mindbus
2. Kensas / 42
3. Fabrique / DEVENTit/ Q42 / Gridline
voor deze aanbesteding uit te nodigen voor deelname.
(…)”
2.11. In het aanbestedingsdocument dat op de onderhandelingsprocedure betrekking heeft d.d. 18 december 2009, staat in bijlage 2, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
7. M.b.t. een vermoeden van voorkennis:
Heeft de onderneming, of een der partners in de combinatie, voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure werkzaamheden of diensten verricht ter voorbereiding van de opdracht, dan wel is de onderneming, of een der partners in de combinatie, op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van de opdracht?
JA – NEE (doorhalen wat niet van toepassing is)
Zo ja, vermeld de aard van de betreffende werkzaamheden of de diensten dan wel die betrokkenheid. Indien het een der partners in de combinatie betreft vermeld dan welke partner(s) het betreft
(…)”
2.12. HintTech heeft STAP op 23 december 2009, naar aanleiding van de uitnodiging van 18 december 2009 tot deelname aan de onderhandelingsprocedure, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
[Wij] hebben een aantal vragen die van belang zijn voor de uitwerking van een verbeterd voorstel voor de Stichting Archiefprogrammatuur. (…)
De vragen zijn:
(…)
5) In een eerder stadium hebben wij schriftelijk onze verbazing kenbaar gemaakt over de deelname van het consortium waar de firma Gridline deel van uitmaakt. Tot op heden hebben wij hier nog geen reactie op mogen ontvangen. Zou u op dit eerdere schrijven willen reageren aub?
(…)”
2.13. STAP heeft HintTech bij e-mail van 28 december 2009, voor zover hier relevant, als volgt bericht:
“(…)
Hierbij de antwoorden op je vragen ter afronding van de afgelopen aanbestedingsprocedure voor WieWasWie.
(…)
5) (…)
Wij hebben jullie schrijven voor kennisneming aangenomen. Het is in eerste instantie een openbare aanbesteding waar iedereen op mag inschrijven. Voor de komende onderhandelingsronde is een clause opgenomen waaruit moet blijken dat alle genodigde partijen geen voorkennis beschikt.
(…)”
2.14. STAP heeft op 4 januari 2010 de Nota van Inlichtingen gepubliceerd.
2.15. Op 11 januari 2010, één dag voor de sluitingsdatum van de inschrijving, heeft de Combinatie een offerte ingediend.
2.16. Op 26 januari 2010 heeft een onderhandelingsgesprek tussen de Combinatie en STAP plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze onderhandelingsronde heeft STAP op 27 januari 2010 een proces-verbaal van onderhandelingen, met een aantal aanvullende vragen, aan de Combinatie doen toekomen.
2.17. Op 10 februari 2010, heeft de Combinatie de in het, onder 2.16 genoemde, proces-verbaal gestelde vragen beantwoord, alsmede haar definitieve offerte ingediend.
2.18. STAP heeft op 19 februari 2010, voor zover hier relevant, het volgende aan de Combinatie geschreven:
“(…)
De Stichting Archiefprogrammatuur (STAP) heeft besloten om de (…) aanbestedingsopdracht voorlopig te gunnen aan het consortium van Fabrique/Deventit/Gridline/Q42 op basis van de toegepaste gunningscriteria op het gebied van prijs en kwaliteit.
(...)
Kritische punten aangaande de aanbieding van HintTech/Mindbus zijn:
(…)
Ter aanvulling: (…)
• Aangaande voorkennis: Ten tijde van Europese aanbesteding heeft één van de partijen gewezen op het bezwaar van mogelijke voorkennis van het consortium waar Gridline deel van uitmaakt. Dit consortium heeft hierop een verweer ingebracht tegen de melding van STAP dat STAP genoodzaakt was tot uitsluiting over te moeten gaan op basis van het vermoeden van voorkennis. Hiermee ontstond voor STAP vanuit meerder zijden procesrisico. Dit alles heeft gespeeld op de achtergrond van de Europese aanbestedingsprocedure maar heeft losgestaan van het besluit tot het staken van de Europese aanbesteding. Gezien het feit dat het niet aan STAP is te beoordelen of er nu wel of geen sprake van voorkennis is, is om procesrisico te vermijden, bij de onderhandelingsprocedure een extra clausule opgenomen aangaande voorkennis in leidraad voor deze procedure. Het consortium waar Gridline deel van uitmaakt heeft bij haar aanbieding aangegeven wel voorkennis te hebben in die zin dat zij het technisch bestek hebben opgesteld. Het consortium stelt echter ook dat zij van mening is dat dit geen concurrentievoordeel oplevert, omdat deze informatie aan alle andere gegadigde is geleverd en omdat zij niet bij het opstellen van de aanbestedingsleidraad zijn betrokken.
(…)”
2.19. Bij akte van cessie van 26 februari 2010 heeft HintTech Beheer haar vorderingsrecht terzake de nakoming van de verplichtingen van STAP, alsmede alle andere rechten en verplichtingen uit hoofde van de door STAP gehouden aanbesteding aan haar werkmaatschappij HintTech gecedeerd.
2.20. Op 5 maart 2010 is een dagvaarding namens HintTech aan STAP betekend.
2.21. Na de dagvaarding heeft STAP haar voorlopige gunningbeslissing schriftelijk nader toegelicht. Een door STAP overgelegde tabel (productie 1) bevat, voor zover hier relevant, de volgende informatie:
“(…)
TABEL C: OVERZICHT TOTAALSCORE HINTTECH / MINDBUS VERSUS WINNAAR
TOTAAL AANTAL PUNTEN CRITERIA KWALITEIT EN PRIJS Max Score HINTTECH / MINDBUS WINNAAR
Score sub-gunningcriteria kwaliteit
Score sub-gunningcriteria
Prijs
100
100
69,0
87,0
77,0
94,1
WEGING GUNNINGCRITERIA Max Score HINTTECH / MINDBUS
WINNAAR
Weging score kwaliteit (60%)
Weging score prijs (40%) 60
40 41,4
34,8 46,2
37,6
TOTAAL SCORE GUNNINGCRITERIA
100
76,2
83,8
(…)”
2.22. Ter zitting, op 25 maart 2010, is aan STAP medegedeeld dat HintTech Beheer en HintTech de onder 2.19 vermelde cessieovereenkomst hebben gesloten.
3. Het geschil
3.1. HintTech c.s. vordert – kort samengevat – bij kort gedingvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, na vermeerdering van eis:
primair
• veroordeling van STAP om de opdracht voortvloeiend uit de aanbesteding van 5 oktober 2009, op straffe van een dwangsom, aan HintTech c.s. te gunnen;
• veroordeling van STAP om binnen twee weken de in de akte vermeerdering van eis genoemde stukken te overleggen;
subsidiair
• veroordeling van STAP om de opdracht voortvloeiend uit de aanbesteding van 18 december 2009, op straffe van een dwangsom, aan HintTech c.s. te gunnen;
• veroordeling van STAP om, op straffe van een dwangsom, binnen tien dagen de in de akte vermeerdering van eis genoemde stukken te overleggen;
meer subsidiair
• veroordeling van STAP om de kosten die HintTech c.s. in de beide aanbestedingsprocedures heeft gemaakt te vergoeden, op te maken bij staat of door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
• nietigverklaring van de aanbestedingsprocedures van 5 oktober 2009 en 18 december 2009;
een en ander met veroordeling van STAP in de kosten van het geding.
3.2. HintTech c.s. heeft ter toelichting op haar vordering, samengevat, het volgende gesteld. STAP had de winnende combinatie (hierna: Gridline c.s.) moeten uitsluiten, nu één der combinanten, te weten Gridline, het technische bestek voor de onderhavige aanbesteding heeft geschreven. STAP heeft Gridline c.s. ten onrechte aan de aanbesteding laten meedoen, dit terwijl STAP reeds bij onderhandse aanbesteding voor het technische bestek heeft aangegeven dat de schrijver daarvan niet aan de onderhavige aanbesteding mee mocht doen. Bovendien had Gridline c.s. een grote informatievoorsprong op de andere inschrijvers, nu zij gedurende een langere periode met (het projectbureau) van STAP heeft samengewerkt. Op die manier kon zij precies te weten komen wat van de beoogde opdrachtnemer werd verlangd. Daar komt bij dat Gridline c.s. onder meer kennis had van de financiële gegevens, alsmede de beschikking over een kostenraming (met beoordelingscriteria) waar de andere inschrijvers niet over beschikten, hetgeen een evident concurrentievoordeel is. HintTech c.s. heeft dan ook haar bezwaren met betrekking tot de deelname van Gridline c.s. aan de aanbesteding direct na de inschrijving gemeld. De inschrijving van Gridline c.s. had terzijde gelegd moeten worden, nu inschrijvers die voorkennis hebben (hetgeen niet wordt betwist) en de mededinging kunnen vervalsen, naar vaste Europese jurisprudentie van deelname aan een aanbesteding dienen te worden uitgesloten. Voor zover STAP aanvoert dat Mindbus bij het opstellen van het technische bestek ‘imput’ aan Gridline heeft geleverd en derhalve ook voorkennis had, dient dit verweer te worden verworpen, nu dat niet als voorkennis kan worden beschouwd.
3.2.1. Verder heeft STAP in strijd met beginselen van aanbestedingsrecht gehandeld door de eerste aanbestedingsprocedure te staken om vervolgens een onderhandelingsprocedure te starten. Voorts betwist HintTech c.s. dat zij – met betrekking tot de eerste aanbesteding – niet binnen het budget van STAP heeft geoffreerd. De aanbestedingsdocumentatie bevatte namelijk enkel een richtprijs, die door STAP niet als knock-outcriterium was aangemerkt. Hierdoor is de opdracht – na uitsluiting van Gridline c.s. – onterecht niet aan HintTech c.s. (de nummer twee van deze aanbesteding) gegund.
3.2.2. STAP heeft in de tweede aanbestedingsprocedure is strijd met aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en transparantie gehandeld, door de offerte van HintTech c.s. niet eerlijk te beoordelen. Dit volgt uit de omstandigheid dat HintTech c.s. bij de beoordeling van haar offerte in de tweede ronde 7 punten minder heeft gekregen in vergelijking met de eerste ronde, terwijl de offerte inhoudelijk niet is gewijzigd. Het is daarom van belang dat alle gegevens met betrekking tot de gehouden aanbestedingen boven tafel komen.
3.2.3. Met betrekking tot een eventueel beroep op de niet-ontvankelijkheid voert HintTech c.s. het volgende aan. Hoewel HintTech Beheer (als bestuurder) op de offerte als inschrijver staat vermeld, moet de werkmaatschappij HintTech in beginsel als aanbieder worden aangemerkt. Dit volgt onder meer uit de omstandigheid dat de aanbieding op het papier van HintTech is gedaan. Bovendien zou HintTech, als belangrijkste werkmaatschappij van HintTech Beheer, de werkzaamheden samen met Mindbus uitvoeren. Voor het geval HintTech toch niet zelf als inschrijver zou kunnen worden aangemerkt, heeft HintTech Beheer voorafgaande aan deze kort gedingprocedure de vordering tot nakoming uit hoofde van de onderhavige aanbesteding aan HintTech gecedeerd. Hiermee is geen afbreuk gedaan aan de rechten van STAP, nu STAP – indien de voorzieningenrechter de vordering van HintTech c.s. toewijst – nog steeds kan kiezen met wie zij een overeenkomst wil sluiten.
3.3. STAP voert verweer. Zij voert aan dat niet HintTech, maar HintTech Beheer, derhalve een andere vennootschap, heeft ingeschreven. Hierdoor kunnen de vorderingen van HintTech c.s. nimmer worden toegewezen. Dit geldt te meer, nu een bevel tot gunning in strijd met de contractsvrijheid van partijen is. Een cessie kan HintTech c.s. ook niet baten, nu niet duidelijk is of HintTech aan de door STAP gestelde geschiktheideisen en selectiecriteria voldoet, noch of op HintTech een uitsluitingsgrond van toepassing is. Bovendien is een cessie niet mogelijk, nu de rechten die uit een aanbesteding voortvloeien in beginsel niet overdraagbaar zijn.
3.3.1. Verder voert STAP aan dat de vordering van HintTech c.s. met betrekking tot de eerste aanbesteding niet toewijsbaar is, omdat STAP de aanbesteding met recht heeft gestaakt. Bovendien is STAP altijd duidelijk geweest over het beschikbare budget, zodat HintTech c.s. daar geen beroep op kan doen. De ter zitting ingestelde vermeerdering van eis, tot nietigverklaring van de beide aanbestedingsprocedures, is in strijd met de goede procesorde. Bovendien is het vorderen van een verklaring voor recht in kort geding niet mogelijk.
3.3.2. STAP betwist voorts dat zij de inschrijving van Gridline c.s., wegens het beschikken over een kennisvoorsprong, terzijde had moeten leggen. Voor zover dat al het geval was, betrof het geen wezenlijke kennisvoorsprong. Hieruit volgt dat de mededinging niet is vervalst, laat staan uitgeschakeld. Te minder, nu het door Gridline gemaakte technische bestek aan alle geïnteresseerde marktpartijen is verstrekt. Dat STAP enkele pagina’s (de in opdracht van STAP gemaakte kostenraming) uit het bestek heeft weggelaten, doet hier niets aan af. Het was STAP immers niet toegestaan om deze informatie openbaar te maken, nu deze als vertrouwelijk cq. bedrijfsgevoelig kan worden aangemerkt. Voorts is niet gesteld noch gebleken dat Gridline zichzelf een bevoorrechte positie heeft verschaft door dat bestek naar zichzelf “toe te schrijven”. Daar komt bij dat Mindbus ‘imput’ aan Gridline heeft geleverd bij het opstellen van het technische bestek.
3.3.3. Dat de inschrijving van HintTech c.s. in de tweede aanbestedingsprocedure op een niet zorgvuldige wijze is beoordeeld, wordt uitdrukkelijk betwist. De prijs is immers eenvoudig vast te stellen en de aanbieding van Gridline c.s. bleek uiteindelijk iets beter te zijn dan de eveneens goede aanbieding van HintTech c.s. Voorts heeft een beoordelingscommissie de kwaliteit van alle aanbiedingen bestudeerd en vervolgens op vijf verschillende aspecten een score toegekend. Op basis van de resultaten van de beoordelingscommissie is Gridline c.s. uiteindelijk als winnaar aangewezen. Derhalve kon STAP niet anders dan de opdracht aan Gridline c.s. gunnen.
3.3.4. Voorts heeft HintTech c.s. geen belang meer bij openbaarmaking van de bij akte vermeerdering van eis genoemde stukken, nu de eerste aanbesteding is gestaakt en HintTech c.s. alle relevante gegevens met betrekking tot de tweede aanbesteding reeds heeft verstrekt. STAP ziet daarom niet in waarom zij gehouden zou zijn om inzage te verlenen in de beoordeling van de als derde geëindigde inschrijver. Voorts blijkt uit de door STAP in het geding gebrachte kostenraming, waarvan een deel van de getallen terecht is weggelaten, dat deze anders dan HintTech c.s. beweert geen beoordelingscriteria bevat. Ten slotte behoeft STAP haar interne stukken niet openbaar te maken, nu dat de rechtmatige en commerciële belangen van andere inschrijvers zou schaden.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2. STAP voert als meest verstrekkende verweer dat HintTech c.s. geen belang heeft bij haar vorderingen, nu niet zij maar de Combinatie op de onderhavige aanbesteding heeft inschreven. Het verweer van STAP gaat niet op, nu HintTech onbetwist heeft gesteld dat vanaf de eerste inschrijving bij STAP bekend was dat HintTech de werkzaamheden in het kader van deze opdracht zou uitvoeren. Onder deze omstandigheid kan het ontbreken van een belang – mede in het licht van hetgeen hierna onder 4.8. zal worden overwogen – niet worden aangenomen.
4.3. HintTech c.s. klaagt over de deelname van Gridline c.s. aan de beide aanbestedingen, nu Gridline c.s. het technische bestek voor de aanbestedingen heeft opgesteld en verder als enige inschrijver over de kostenraming, die Gridline c.s. eveneens had opgesteld, beschikte.
4.4. Inschrijvers die voorkennis hebben en de mededinging kunnen vervalsen dienen naar vaste Europese jurisprudentie van deelname aan een aanbesteding te worden uitgesloten. In casu staat vast dat Gridline c.s. over voorkennis beschikte. STAP heeft niet aangetoond dat de deelname van Gridline c.s. de mededinging niet heeft kunnen vervalsen. De enkele omstandigheid dat het technisch bestek aan alle inschrijvers ter beschikking stond is daartoe onvoldoende. Dit doet immers niet af aan de omstandigheid dat Gridline c.s. gedurende een langere periode met (het projectbureau van) STAP heeft samengewerkt aan de vaststelling van het technisch bestek en daardoor, veel beter dan de andere inschrijvers, op de hoogte was van de wensen van STAP. Ook beschikte Gridline c.s. met de kostenraming over relevante financiële informatie, die niet beschikbaar was voor de andere inschrijvers. Dit geldt te meer nu STAP deze informatie zelf als vertrouwelijk c.q. bedrijfsgevoelig heeft aangemerkt.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat STAP Gridline c.s. bij de aanbestedingen had dienen uit te sluiten.
4.6. Met betrekking tot de primaire vordering van HintTech c.s. geldt dat zij niet binnen de in het bestek genoemde vervaltermijn van 15 dagen over het staken van de aanbesteding van 5 oktober 2009 door middel van het uitbrengen van een dagvaarding heeft geklaagd. Nu in het bestek wordt vermeld dat deze termijn tevens geldt in het geval van een afwijzing had HintTech c.s. moeten begrijpen dat zij, door niet binnen deze termijn op de aangegeven wijze te handelen, haar rechten zou verliezen. In ieder geval zou STAP onevenredig in haar belangen worden geschaad indien HintTech c.s. thans, geruime tijd na dato en na het doorlopen van de onderhandelingsprocedure, nog tegen het besluit om de eerste aanbestedingsprocedure te staken zou mogen opkomen. De primair daarop gerichte vorderingen van HintTech c.s. worden dan ook afgewezen.
4.7. Aan het verweer van STAP dat ook de subsidiaire vordering – gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid – nimmer toewijsbaar is, wordt voorbij gegaan. Daartoe wordt als volgt overwogen. De in de precontractuele fase geldende beginselen van aanbestedingsrecht beperken de contractsvrijheid van STAP. Verder heeft STAP ter zitting aangegeven dat HintTech c.s., bij de aanbesteding van 18 december 2009, als nummer twee is geëindigd, alsmede dat het aanbod van HintTech c.s. eveneens een aanvaardbaar aanbod is. Daarnaast heeft STAP verklaard dat zij, voor het geval de primaire of subsidiaire vorderingen van HintTech c.s. worden toegewezen, een gunning aan HintTech c.s. zou verkiezen boven een heraanbesteding. De contractsvrijheid van STAP is derhalve hoe dan ook beperkt, met dien verstande dat zij nog altijd de mogelijkheid heeft om de aanbesteding in te trekken.
4.8. Gezien hetgeen onder 4.4.,4.5. en 4.7. is overwogen, wordt de subsidiaire vordering van HintTech c.s. toegewezen, in die zin dat STAP, indien zij tot opdrachtverstrekking wil overgaan, gehouden is de opdracht aan HintTech c.s. te gunnen. Dat HintTech c.s. zelf niet de inschrijver is, staat hieraan niet in de weg nu STAP en HintTech gedurende de aanbestedingsprocedures HintTech c.s. meermaals met de Combinatie hebben vereenzelvigd. Dit volgt onder meer uit proces-verbaal van 26 november 2009 aangehaald onder 2.7, waarin HintTech met name wordt genoemd, alsmede de omstandigheid dat HintTech gedurende de aanbestedingsprocedure bij herhaling vragen aan STAP heeft gesteld, die STAP vervolgens ook heeft beantwoord. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de stelling van HintTech dat HintTech Beheer haar vorderingsrecht aan HintTech door middel van een akte van cessie rechtsgeldig heeft overgedragen, buiten beschouwing blijven.
De door HintTech c.s. gevorderde dwangsom zal evenwel worden afgewezen, nu STAP – ter zitting – heeft aangegeven dat zij bij veroordeling tot gunning aan HintTech c.s. zal overgaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft HintTech c.s. geen belang meer bij overlegging van de in de akte vermeerdering van eis genoemde stukken, zodat die vordering moet worden afgewezen.
4.9. STAP zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HintTech c.s. worden begroot op:
- explootkosten EUR 73,89
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.152,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt STAP, indien zij tot opdrachtverstrekking wil overgaan, de opdracht voortvloeiend uit de aanbesteding van 18 december 2009 aan HintTech c.s. te gunnen,
5.2. veroordeelt STAP in de proceskosten, aan de zijde van HintTech c.s. tot op heden begroot op EUR 1.152,89,
5.3. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2010.?