Uitspraak
vonnis
___________________________ __
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer 421299 / HA ZA 09.690
Vonnis van 17 februari 2010
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
ONTWIKKELINGS COMBINATIE POLDERWEGGEBIED V.O.F,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POLDERWEG ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WERKMAATSCHAPPIJ PROJECTONTWIKKELING YMERE VI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWFONDS POLDERWEG B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
eiseressen,
advocaat mr. T.M. Huisman,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
waarvan de zetel is gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.R. ter Haar.
Partijen worden hierna OCP en de Gemeente genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 februari 2009;
- de akte overlegging producties aan de zijde van OCP;
- de conclusie van antwoord met bewijsstukken;
- het vonnis van 1 juli 2009 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het procesverbaal van de op 28 september 2009 gehouden comparitie van partijen met de daarin genoemde stukken, waaronder een akte eiswijziging;
- de akte na comparitie van OCP, met bewijsstukken;
- de antwoordakte van de Gemeente, met bewijsstukken;
- de akte uitlating producties van OCP, tevens akte bezwaar tegen de antwoordakte van de Gemeente.
1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 OCP is een samenwerkingsverband van Werkmaatschappij Projectontwikkeling Ymere VI B.V. (woningcorporatie Ymere), Polderweg Ontwikkeling B.V. (woningcorporatie Stadgenoot) en Bouwfonds Polderweg B.V. (Rabo Bouwfonds).
2.2 OCP en de Gemeente ontwikkelen het terrein van de oude Oostergasfabriek in Amsterdam, dat een omvang heeft van ruim negen hectare. Het gebied is begrensd door de Linnaeusstraat, de Ringvaart en de Polderweg. Het gaat om de realisatie van woningen, winkels, bedrijfsruimten voor horeca, het huis van de dans alsmede een ondergrondse parkeergarage.
2.3 Vooraf was bekend dat het terrein van de Oostergasfabriek ernstig is verontreinigd. In dat verband is door de Gemeente een Integraal Saneringsplan (hierna: ISP) opgesteld dat bij beschikking van 27 oktober 2003 bestuurlijk is goedgekeurd. In dit plan is onder meer opgenomen:
1. INLEIDING
1.1 Algemeen
De voormalige Oostergasfabriek heeft een forse bodemverontreiniging veroorzaakt die op de lange duur de Watergraafsmeer bedreigt en daar risico's kan veroorzaken. Ook maakt de verontreiniging het veel moeilijker om op het voormalige gasfabrieksterrein te bouwen en het gebied verder te ontwikkelen. [...]
Het saneringsplan vormt ook de basis voor de verdere uitwerking in een definitief ontwerp en bestek. [...]
Al deze activiteiten worden omschreven in dit Integraal Saneringsplan (verder: ISP). Integraal wil in dit geval zeggen dat alle bodemverontreinigingen met mobiele verontreinigingen in het gebied, ongeacht de oorzaak, in hun samenhang worden beoordeeld en gesaneerd. Daarnaast wordt al het grondwerk voor zowel sanering als herontwikkeling in het gebied omschreven. Op deze manier kan worden volstaan met één saneringsplan voor het gehele gebied. Binnen het integraal saneringsplan vindt een optimalisatie plaats tussen de te treffen saneringsmaatregelen en de herinrichtingswerkzaamheden, voorzover de planontwikkeling dat thans (medio maart 2003) toelaat. [...]
2.7.1. Onderscheid mobiel/immobiel
Conform de recente beleidsontwikkelingen [...] is het belangrijk om onderscheid te maken tussen mobiele verontreinigingen en immobiele verontreinigingen. De risicobeoordeling en saneringswijze zijn op dat onderscheid gebaseerd. [...]
Het onderscheid tussen mobiele en immobiele stoffen is niet absoluut. Als de concentraties in het grondwater op het terrein hoger zijn dan de interventiewaarde, wordt gesproken van een mobiele verontreiniging. [...]
5.1 Verwijdering mobiele verontreinigingskernen [...]
5.1.2 Ontgravingen ten behoeve van de grondsanering
Om te kunnen ontgraven tot de benodigde diepte van maximaal 8 à 9 meter, zijn technische voorzieningen nodig. [...]
5.1.3 Ontgravingen ten behoeve van de herinrichting
[...] Binnen de herinrichtingsdamwandkuipen wordt ontgraven tot het diepteniveau dat vanuit de bouwkundige eisen benodigd is. Indien hierbij grond, verontreinigd tot boven de interventiewaarde voor de mobiele verontreinigingen, vrijkomt dan zal deze grond worden afgevoerd naar een verwerker. Indien op de maximale ontgravingsdiepte nog verontreinigingen worden aangetroffen, zullen deze, voor zover de technische voorzieningen het toelaten, worden ontgraven. Indien geen ontgraving meer mogelijk is, zullen de aangetroffen verontreinigingen worden vastgelegd als restverontreiniging en worden opgenomen in het zorgprogramma. [...]
2.4 Partijen hebben op 11 januari 2004 een Raamovereenkomst gesloten (waarin de Gemeente optreedt als stadsdeel Oost/Watergraafsmeer). In deze Raamovereenkomst is onder meer opgenomen:
[...]
OVERWEGENDE
a) dat het Stadsdeel enerzijds en Bouwfonds Wonen B.V. (thans geheten Bouwfonds Ontwikkeling B.V. [...] een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten met als doel te komen tot een Stedenbouwkundig Programma van Eisen [....] voor het Polderweggebied, hierna het plangebied; [...]
e) dat grote delen van het plangebied verontreinigd zijn en er een ingrijpende bodemsanering dient plaats te vinden; [...]
f) dat het Rijk aan het Stadsdeel heeft bericht dat het Rijk in beginsel bereid is tot subsidiering van 50% van de saneringskosten van mobiele gasfabrieksverontreinigingen in het plangebied [...]
g) dat de sub a genoemde contractspartijen via dochtermaatschappijen OCP hebben opgericht, die partij is bij deze overeenkomst; [...]
Artikel 16 - Uitgifte/heruitgifte aan OCP
In het kader van de uitvoeringsovereenkomst(en) zal het Stadsdeel de benodigde gronden aan OCP dan wel aan door OCP aan te wijzen kopers van woningen c.q. solide belegger(s) in erfpacht uitgeven op basis van de alsdan meest recente, toepasselijke algemene erfpachtbepalingen van de gemeente Amsterdam. [...]
Artikel 20 - Sanering
Uitgangspunt is dat het Stadsdeel de gronden zodanig gesaneerd uitgeeft dat deze bebouwd en gebruikt kunnen worden conform het SP (rechtbank: Stedenbouwkundig Plan) en dat saneringskosten en/of kosten voortvloeiend uit voorzieningen ten behoeve van de sanering of de nazorg niet voor rekening van OCP komen. [...]
2.5 Partijen hebben in februari 2004 in onderling overleg het zogenoemde Stedenbouwkundig Plan Polderweggebied vastgesteld (hierna: SP). Op 26 april 2004 is dit plan bestuurlijk goedgekeurd. Hierin is met betrekking tot de bodemsanering vermeld dat er naast mobiele gasfabriekverontreiniging ook overige verontreinigingen zijn aangetroffen in het gebied. Verder is vermeld dat de sanering van alle verontreinigingen in een plan is uitgewerkt, om een efficiënte aanpak mogelijk te maken.
2.6 Bij e-mail van 8 april 2005 heeft de Gemeente onder meer aan OCP medegedeeld:
Bijlagen: Uitvoeringsovereenkomst [...] model erfpachtaanbieding appartementsrechten SH.doc; model erfpachtaanbieding appartementsrechten wonen.doc; model erfpachtaanbieding terrein SH.doc; model erfpachtaanbieding terrein wonen.doc; model terreinspecificatie bij voorgeschreven kelder.doc; model terreinspecificatie zonder of niet voorgeschreven kelder.doc [...]
Ter voorbereiding op onze kennismakingsbijeenkomst as maandag stuur ik jullie de [...] opgestelde notitie met bijlagen. [...]
Ten aanzien van de model erfpachtaanbiedingen (4 stuks) geldt nadrukkelijk, dat dit de algemene basisdocumenten betreft, die het ontwikkelingsbedrijf hanteert bij uitgifte en die op generlei wijze locatiespecifiek zijn gemaakt. In die zin zou ik ze ook leidraad vast willen stellen om ze te gelegener tijd per concrete uitgifte afhankelijk van locatie en bouwplan en eventuele andere relevante elementen binnen de in de uitvoeringsovereenkomst vastgestelde generiek kaders uit te werken. Ook de meegezonden terreinspecificaties (2 stuks) zijn basisdocumenten die in ieder geval nog toegesneden moeten worden op de specifieke wijze van bodemsanering. Qua strekking zullen ze wel uitgangspunt voor de gemeente zijn. [...]
2.7 De onder 2.6 genoemde stukken zijn (nadien) als bijlage 12 bij de hierna genoemde Uitvoeringsovereenkomst gevoegd. In de daartoe behorende zogenoemde “Bijlage: Terreinspecificatie en nadere informatie bij uitgifte in erfpacht” (hierna: Terreinspecificatie) is onder meer opgenomen:
3. AANVAARDEN ERFPACHTTERREIN [...]
Op de overeengekomen ingangsdatum van de erfpacht zal de gemeente het erfpachtterrein bouwrijp aan u opleveren. In grote lijnen houdt dit in, dat [...]
2. het terrein in milieuhygiënisch opzicht geschikt is voor de op het terrein contractueel overeenge¬komen bestemmingen (dit sluit niet uit dat bij het door u uit te voeren grondwerk grond kan vrijkomen die verontreinigd is en waarvoor een saneringsplan nodig is); [...]
Bij het bouwrijp maken zijn niet inbegrepen:
a. ontgravingen ten behoeve van souterrains of kelders;
b. enig ander grondwerk ten behoeve van de bouw; [...]
3 Bodemsanering
Hoewel de locatie geschikt bevonden kan zijn, kunnen toch meerkosten ontstaan door verontreiniging van grond en grondwater doordat sprake is van een ontgraving ten behoeve van een onder¬grondse parkeergarage, eventuele liftputten en de warmte-/koudeputten.
In dat geval zult u een saneringsplan voor de afvoer van de grond op dienen te stellen. Dit saneringsplan dient u ter goedkeuring aan het bevoegd gezag voor te leggen. De afvoer van grond zal conform dit saneringplan dienen te gebeuren door de erfpachter.
4. Onverwachte verontreinigingen en asbest
Bodemonderzoeken geven nooit 100% zekerheid over de mogelijke aanwezigheid van verontrei¬nigingen. De gemeente zal alle medewerking verlenen om problemen die voor de grondafvoer kunnen ontstaan zo snel mogelijk op te lossen. Het aantreffen van een verontreiniging in de bodem die niet vooraf bekend was, is aan te merken als een normaal bedrijfsrisico. [...]
4. MILIEUHYGIENISCHE GESCHIKTHEID BODEM EN ARBO [...]
Nadrukkelijk wijs ik u erop, dat het gegeven, dat het erfpachtterrein geschikt is voor deze bestemming niet noodzakelijkerwijs tevens inhoudt, dat u eventueel van het terrein vrijkomende grond (projectmatige afvoer) zonder meer kan afvoeren. Ook kunnen nog saneringskosten ontstaan doordat grond en/of grondwater verontreinigd zijn [...]
5. UITVOERING BOUWPLAN
2. Vergoeding werkterrein buiten erfpachtperceel
Indien het door u gewenste werkterrein waarop de objectvergunning betrekking heeft naast het in erfpacht uit te geven terrein ook gemeentegrond beslaat dient u voor het gebruik van die gemeen¬tegrond een vergoeding te betalen. Indien dit openbare grond betreft (weg of groen) betreft dit de heffing van precario. [...] Voor andere gemeentegrond dient een tijdelijke huur- of gebruiksovereenkomst gesloten te worden [...]
2.8 Partijen hebben op 21 december 2005 een Uitvoeringsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat aan OCP gronden in erfpacht zullen worden uitgegeven voor een periode van vijftig jaar tegen betaling van een afkoopsom als lumpsum van in beginsel € 38.608.536,--. Verder is in de Uitvoeringsovereenkomst onder meer opgenomen:
overwegende [...]
b. dat in overleg tussen partijen het stedenbouwkundig plan Polderweggebied
d.d. februari 2004 tot stand is gekomen; [...]
h. dat in deze overeenkomst tevens een definitieve regeling wordt getroffen inzake de
door OCP in verband met de sanering tijdelijk aan het Stadsdeel in gebruik gegeven gronden en opstallen; [...]
zijn overeengekomen als volgt [...]
Artikel 10 - Vervolgstappen bouwplannen
10.1 OCP legt de ontwerpen voor haar bouw- en inrichtingsplannen voor de
uit¬geefbare kavels tijdig ter toetsing en goedkeuring aan de Projectleider van het Stadsdeel in het Planteam voor conform bijlage 9.
10.2 Het Stadsdeel toetst deze ontwerpen
(a) aan deze overeenkomst
(b) aan de in bijlage 9 in kolom 4 als "hard" aangegeven eisen. [...]
Artikel 16 - Toepasselijke erfpachtvoorwaarden
16.1 Op de uitgifte van gronden bestemd voor sociale huurwoningen zullen van toepassing zijn de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht voor woningcorporaties 1998 Amsterdam alsmede het Uitvoeringsbesluit Erfpacht Woningcorporaties, vastgelegd bij B en W besluit nr. 97/256 van 1 september 1998.
16.2 Op de overige erfpachtuitgiften zullen van toepassing zijn de Algemene Be¬palingen voor voortdurende erfpacht 2000 Amsterdam. [...]
Onderlegger voor de erfpachtsvoorwaarden zijn voorts de standaard model¬len erfpachtaanbiedingen, bijlage 12. [...]
Artikel 19 - Staat van de gronden bij uitgifte c.q. aflevering
19.1 De gemeente levert tijdig volgens de Planning de gronden per ingangsdatum erfpachtrecht af in bouwrijpe staat, waaronder in dit verband het volgende wordt verstaan:
a. met betrekking tot bodemverontreiniging ofwel (1) zodanig gesaneerd dat de grond geschikt is voor de bestemming ofwel (2) met een zodanig in gang gezet bodemsaneringsproces (dat door en voor rekening en risico van de gemeente wordt voltooid) dat de uitkomst daarvan geschiktheid voor de bestemming ten doel heeft en de omstandigheid dat dit proces nog niet is voltooid verlening van bouwvergunning, bebouwing en gebruik conform de bestemming niet in de weg staat; [...]
19.4 Voorts geldt in aanvulling op artikel 19.1 voor de op bijlage 5 globaal met “bouwkuip” aangegeven grond, dat deze door het Stadsdeel wordt afgeleverd met damwanden zoals nader aangegeven in de notitie bijgevoegd als bijlage 16.
Bij aflevering zal OCP de gronden en damwanden c.a. inspecteren en bij akkoordbevinding in of bij de erfpachtakte aanvaarden. Door aanvaarding gaat het risico voor de grond en de damwanden c.a. over op OCP. [...]
Artikel 24 - Meerkosten in verband met verontreiniging grond / sanering / beheersmaatregelen
24.1 Partijen zijn er mee bekend dat vanwege de (vooralsnog) voortgaande sane¬ring/beheersmaatregelen (in verband met bodemverontreiniging) binnen het Plangebied extra kosten terzake de realisatie van opstallen voor OCP kunnen ontstaan, onverminderd het bepaalde in artikel 19.
24.2 Onder extra kosten verstaan partijen daarbij kosten die worden veroorzaakt door aanwezige (gasfabrieksgerelateerde) verontreinigingen - met uitzondering van de stedelijke ophooghaag - groter dan de interventiewaarde. Deze extra kosten hebben met name betrekking op het uitvoeren van eventueel aanvullend milieuonderzoek en kosten inzake veiligheid en gezondheid.
24.3 Deze extra kosten zullen, door het Stadsdeel aan OCP worden vergoed, mits in rekening gebracht met een gespecificeerde onderbouwing, mits deze extra kosten ondanks maximale inspanningen van OCP en tijdig overleg door OCP met het Stadsdeel niet te vermijden of te beperken zijn geweest en mits de kosten niet veroorzaakt worden door het afwijken van de gemaakte afspra¬ken in het SMP over rooilijnen en aanlegdiepten.
24.4 Indien tussen partijen een geschil ontstaat over de vraag of sprake is van ex¬tra kosten of over de hoogte van extra kosten zal terzake bindend advies worden gevraagd aan deskundigen [...]
2.9 In de Model erfpachtaanbieding is voor zover hier van belang opgenomen:
het terrein dient te worden aanvaard in de staat waarin het zich bevindt, met dien verstande dat het terrein bij aanvang van de erfpacht in milieuhygiënische zin op grond van de Wet Bodembescherming geschikt is voor de onder [...] genoemde bestemmingen.
2.10 Bij de Uitvoeringsovereenkomst is onder meer bijlage 16 opgenomen met een bijbehorende schets. Die bijlage houdt voor zover hier van belang het volgende in:
1. De gemeente levert aan OCP de bouwkuip voorzien van damwanden voor een bedrag
van 2,8 miljoen exclusief BTW (prijspeil december 2005)
2. Bij de onder 1 genoemde prijs behoren de volgende uitgangspunten: [...]
e. de ontgravingsdiepte bedraagt 5,5 meter minus N.A.P., daarboven wordt een
saneringsvrije werklaag van 30 cm aangebracht, zodat de onderkant van de werkvloer op 5,20 meter onder N.A.P. komt te liggen.
2.11 Op 13 juni 2006 is door de Gemeente een zogenoemde “Scopenotitie” opgesteld, die op 14 juni 2006 bestuurlijk is goedgekeurd, waarin het ISP is aangevuld. Aanleiding hiertoe waren nieuwe inzichten en nieuwe gegevens met betrekking tot de (sanering van de) verontreiniging. In de Scopenotitie is onder meer (in tabel 2:2) opgenomen dat de richtdiepte bij de sanering ter hoogte van de parkeergarage E-noord NAP -5,50 m (maximaal NAP -7,0 m) is.
2.12 Bij brief van 17 november 2006 heeft OCP onder meer het volgende aan de Gemeente medegedeeld:
[...] In vervolg op de Stuurgroepvergadering van 31 oktober jl. doen wij u hierbij ons formele standpunt toekomen ten aanzien van het voorstel tot planoptimalisaties in verband met de door de gemeente gesignaleerde exploitatietekorten door overschrijding in de kosten voor de grondexploitatie van het Polderweggebied tengevolge van:
1. kennelijk extra aangetroffen verontreiniging
2. kosten voor het proces
3. het opnemen van een voorziening voor risico's
1. Het Stadsdeel (gemeente Amsterdam) en OCP hebben op 21 december 2005 een Uitvoeringsovereenkomst gesloten. Daarmee heeft het Stadsdeel zich tegenover OCP verplicht zorg te dragen voor de bodemsanering ten behoeve van de uitgifte van gronden binnen het Polderweggebied, die - na sanering - geschikt zijn voor de door OCP te realiseren bestemmingen. Het risico van de grondexploitatie en extra aangetroffen bodemverontreiniging komt dus voor rekening van de gemeente.
2. OCP mag er vanuit gaan - en gaat er ook vanuit - dat de gemeente haar leveringsverplichtingen nakomt, ongeacht de omvang van de bodemveront¬reiniging. OCP is dus niet contractueel gehouden om haar medewerking te verlenen aan enige optimalisatie, noch aan andere mogelijke oplossingen. [...]
4. Zonder daartoe verplicht te zijn is OCP evenwel bereid om mee te denken en [...] mee te werken aan verder onderzoek naar de juridische, planologische en financiële implicaties daarvan. [...]
2.13 Bij brief van 7 december 2007 heeft OCP aan het projectbureau, dat betrokken was bij de uitvoering van de plannen, onder meer medegedeeld dat de ontgraving van de bouwkuip voor de parkeergarage dieper diende te zijn dan - 5,5 meter NAP. Dit was noodzakelijk in verband met de aan te leggen poerconstructie en de liftputten, zoals op een tekening staat aangegeven. De verdere ontgraving van de bouwkuip hield verband met uitbreiding van de parkeergarage met 130 plaatsen.
2.14 Partijen hebben vervolgens, in verband met de financiële tegenvallers aan de zijde van de Gemeente, op 1 februari 2008 een zogenoemde Allonge op de Uitvoerings-overeenkomst gesloten. De Allonge heeft betrekking op een optimalisatie, extra bouwmogelijkheden en andere tegenprestaties, waarvoor OCP onder meer een extra lumpsum zal betalen aan de Gemeente van € 17.000.000,--. In de Allonge is in artikel 8.2 opgenomen:
Met deze overeenkomst zijn op verzoek van de gemeente tegenvallers in grond-
exploitatie opgelost. Eventuele verdere tegenvallers zijn geheel voor rekening en risico van de gemeente en zullen geen aanleiding vormen tot aanvullende over¬eenkomsten of verzoeken daartoe. [..]
2.15 Partijen hebben een geschil met betrekking tot de bouwkuip voor de parkeergarage voorgelegd aan een niet-bindend adviseur. Die heeft op 15 augustus 2008 geconcludeerd dat de "afleverings" verplichting van het Stadsdeel van de bouwkuip in beginsel niet verder gaat dan aflevering met een ontgravingsdiepte en saneringsdiepte tot - 5,5 m NAP.
3. De vordering en de grondslag
3.1 OCP vordert, na wijziging van eis, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
A. te verklaren voor recht dat de verplichting van de Gemeente uit hoofde van artikel 19.1 van de Uitvoeringsovereenkomst om de gronden per ingangsdatum erfpachtrecht af te leveren in "bouwrijpe staat" onder meer inhoudt dat ofwel (1) de gronden, zonder nadere maatregelen/-werkzaamheden met betrekking tot aanwezige mobiele dan wel immobiele verontreinigingen, kunnen worden bebouwd en na bebouwing gebruikt conform de overeengekomen bestemming, ofwel (2) met betrekking tot de gronden sprake is van een zodanig in gang gezet saneringsproces (dat door en voor rekening en risico van de Gemeente wordt voltooid) dat de uitkomst daarvan ten doel heeft dat de gronden, zonder nadere maatregelen/-werkzaamheden met betrekking tot aanwezige mobiele dan wel immobiele verontreinigingen, na bebouwing kunnen worden gebruikt conform de overeengekomen bestemming en dat de omstandigheid dat dit proces nog niet is voltooid verlening van de bouwvergunning, bebouwing en gebruik conform de overeengekomen bestemming niet in de weg staat;
B. de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de verplichting van de Gemeente jegens OCP tot levering van bouwrijpe grond als bedoeld onder A (zonder aanspraak te maken op andere vergoedingen dan de overeengekomen grondwaarde), zulks op het moment van uitgifte conform het bepaalde in artikelen 18 en 23 van de Uitvoeringsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,=, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, aan OCP voor elke dag dat de Gemeente in gebreke blijft met de nakoming van de uitgesproken veroordeling;
C. te verklaren voor recht dat de lumpsum afspraak, zoals neergelegd in artikel 15 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst en artikelen 2 en 7 van de Allonge, mede omvat de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de bruikbare werkterreinen aan OCP;
D. de Gemeente te veroordelen tot het ter beschikking stellen van de bruikbare werkterreinen aan OCP, zonder aanspraak (te maken) op additionele vergoeding;
subsidiair:
E. de gevolgen van de Uitvoeringsovereenkomst en de Allonge zodanig te wijzigen dat het overeengekomen door OCP te betalen lumpsum (totaal)bedrag ex artikel 15 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst en artikelen 2 en 7 van de Allonge wordt verminderd met een bedrag gelijk aan de som van (1) de kosten voor sanering teneinde de door de Gemeente te leveren gronden geschikt te maken voor de overeengekomen bestemmingen als bedoeld onder A en (2) de kosten voor het ter beschikking stellen van bruikbare werkterreinen;
primair en subsidiair:
F. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure onder de bepaling dat indien het bedrag van deze proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan OCP is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke handelsrente is verschuldigd.
3.2 Sanering gronden
OCP legt naast de vaststaande feiten aan haar vordering genoemd onder A en B ten grondslag dat de Gemeente overeenkomstig artikel 19.1 Uitvoeringsovereenkomst de contractuele verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om de grond volledig te saneren, voor rekening van de Gemeente. In artikel 19 Uitvoeringsovereenkomst is ongeclausuleerd bepaald - zowel qua diepte als type verontreiniging - dat de Gemeente de grond in bouwrijpe staat moet leveren, dat wil zeggen dusdanig gesaneerd dat direct met de bouw kan worden begonnen. Onderscheid naar type verontreiniging, mobiel dan wel immobiel, komt in die bepaling niet voor. De kosten van het bouwrijp maken, inclusief de sanering, zijn voor de Gemeente aldus OCP. Daarbij gaat het erom dat OCP de gronden direct moet kunnen bebouwen en na bebouwing moet kunnen doen gebruiken conform de bestemming.
3.3 OCP stelt dat ter oplossing van het probleem van de extra aangetroffen bodemverontreiniging, zoals besproken in de onder 2.12 genoemde brief van 17 november 2006, de Allonge is gesloten. In artikel 8.2 daarvan is de uitdrukkelijke afspraak gemaakt dat verdere tegenvallers geheel voor rekening van de Gemeente zouden zijn. OCP zou een (extra) lumpsum betalen, maar daar zou het dan ook bij blijven. Bij de uitleg van de gemaakte afspraken en de partijbedoelingen zijn de omstandigheden van het geval van belang, maar dient primair gewicht toegekend te worden aan de taalkundige uitleg van hetgeen is overeengekomen, aldus OCP. Met die uitleg is de Gemeente gehouden de grond volledig te saneren. In de begroting van OCP is op verzoek van de Gemeente - en getoetst door de Gemeente - dan ook geen enkele post voor saneringskosten opgenomen. Dat betekent dat ook volgens de Gemeente de saneringskosten in geen geval voor rekening van OCP zijn.
3.4 Ter nadere toelichting stelt OCP dat eind 2004 met de sanering is begonnen overeenkomstig het ISP van de Gemeente. Dit plan en de Scopenotitie zijn door de Gemeente opgesteld en pas achteraf aan OCP ter hand gesteld. Medio 2006 is tijdens de uitvoering van de werkzaamheden meer en grotere verontreiniging geconstateerd dan aanvankelijk in kaart was gebracht. De Gemeente gaat ten onrechte ervan uit dat de “extra” gebleken vervuiling - anders dan de gasfabriekgerelateerde vervuiling - voor rekening van OCP komt. De Gemeente heeft dit standpunt eerst in december 2008 ingenomen.
3.5 Sanering bouwkuip
OCP stelt dat artikel 19.4 van de Uitvoeringsovereenkomst (met bijlage 16) een aanvullende verplichting meebrengt voor de Gemeente, zodanig dat voor de bouwkuip damwanden worden geplaatst. OCP stelt verder dat partijen in de Allonge nadere afspraken hebben gemaakt over uitbreiding van de parkeergarage. Dit was op verzoek van de Gemeente. Met de onder 2.13 genoemde brief van 7 december 2007 heeft OCP te kennen gegeven waaraan de bouwkuip voor de parkeergarage, wat diepte betreft en met het oog op die uitbreiding, diende te voldoen. Hoewel partijen nadien in de Allonge zijn overeengekomen dat alle tegenvallers in de grondexploitatie voor rekening van de Gemeente zouden zijn, gaat de Gemeente thans ten onrechte ervan uit dat de kosten voor de extra sanering van de bouwkuip voor rekening van OCP zijn. Er is echter overleg gevoerd over de dekking van de extra hoge kosten, hetgeen heeft geresulteerd in de Allonge, aldus OCP.
3.6 OCP wijst ter nadere toelichting op bijlage 9 van de Uitvoeringsovereenkomst (behorend bij artikel 10), waaruit blijkt, aldus OCP, dat is afgesproken dat de (diepte van de) constructie van de parkeergarage eerst zou worden getoetst bij de concept bouwaanvraag. Bij het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst was de noodzakelijke diepte voor de constructie nog niet bekend. OCP wijst in dit verband ook op een memo (behorend bij bijlage 16 Uitvoeringsovereenkomst) waarin is uiteengezet dat de diepte van de constructie nog moest worden uitgewerkt in een definitief ontwerp. De in bijlage 16 genoemde diepte van - 5,5 m NAP was derhalve geen definitieve ontgravingdiepte. OCP wijst in dat verband erop dat reeds in 2003 bij de Gemeente bekend was dat op het terrein van de Oostergasfabriek sprake was van ernstige mobiele en immobiele verontreiniging, waarvoor een afgraving tot circa 9 meter noodzakelijk is. Dat is meer dan de gewenste diepte voor de poeren en liften. Met artikel 10 Uitvoeringsovereenkomst heeft de Gemeente de volledige sanering en de leveringsverplichting volgens artikel 19 Uitvoeringsovereenkomst op zich genomen, aldus OCP.
3.7 Gebruik werkterreinen
Met betrekking tot de vordering onder 3.1 C en D stelt OCP dat de Gemeente ten onrechte aanspraak maakt op een vergoeding voor het gebruik van werkterreinen op het project. De vergoeding voor dat gebruik en voor alle door OCP uit te voeren prestaties, ligt al besloten in de door OCP betaalde lumpsum. Een andere contractuele basis voor een vergoeding aan de Gemeente is er niet, aldus OCP.
3.8 Subsidiaire vordering
OCP stelt subsidiair dat de Uitvoeringsovereenkomst en de Allonge voor partiële nietigheid in aanmerking komen wegens dwaling. OCP verkeerde bij het sluiten van die overeenkomsten in de veronderstelling dat de Gemeente de bouwkuip volledig zou saneren (dieper dan - 5,5 m NAP). Ook ging OCP ervan uit dat de overige gronden volledig zouden worden gesaneerd, derhalve niet alleen met betrekking tot gasfabriek gerelateerde verontreiniging. Ten slotte ging OCP ervan uit dat voor de werkterreinen geen huur of precario verschuldigd zou zijn. Door uitlatingen en inlichtingen van de Gemeente heeft OCP gedwaald en zonder die dwaling zou zij de overeenkomsten niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten. De Gemeente had OCP behoren in te lichten, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4. Het verweer
4.1 Sanering gronden
De Gemeente voert aan dat is gesaneerd overeenkomstig het ISP en de Scopenotitie. Hoewel dat betekent dat nog immobiele verontreiniging aanwezig is, is voldaan aan de saneringsdoelstelling. De aanwezigheid van immobiele verontreiniging staat niet in de weg aan verlening van een bouwvergunning. Voor zover OCP de grond wil ontgraven voor haar bouwplannen dient zij een hogere vergoeding te betalen voor het afvoeren van de grond, dan in het geval de grond geheel schoon zou zijn. Dergelijke projectkosten zijn blijkens de gemaakte afspraken echter voor rekening van OCP. De Gemeente wijst in dit verband op artikel 19.1 onder a Uitvoeringsovereenkomst. Uit die bepaling volgt dat de grond geschikt moet zijn voor de bestemming - dus niet voor bebouwing - waarmee wordt bedoeld dat moet zijn voldaan aan de uitkomst van het ISP en de Scopenotitie. Daaraan is of wordt voldaan en daarmee kan ook een bouwvergunning worden verleend aan OCP.
4.2 De Gemeente voert verder aan dat partijen in de Raamovereenkomst hebben afgesproken dat de Gemeente in beginsel verantwoordelijk zou zijn voor de sanering, maar het was daarbij niet de bedoeling dat zij vooraf een onbeperkte saneringsverplichting op zich zou nemen. Het gaat om sanering die nodig is om te komen tot het SP (artikel 20 Raamovereenkomst Pro). Daartoe is voldoende dat de gronden in zodanige staat zijn dat OCP daarvoor een bouwvergunning kan aanvragen die binnen de bestemming valt. Dat is nadien uitgewerkt in de Uitwerkings-overeenkomst en de Allonge.
4.3 Ter nadere toelichting voert de Gemeente aan dat OCP al vanaf 1999 volledig op de hoogte was van de verontreinigingproblematiek en de ingrijpende kosten daarvan. Ten tijde van het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst was OCP volledig op de hoogte van het ISP, zij was betrokken bij de totstandkoming daarvan en het was voor OCP klip en klaar op welke wijze er gesaneerd zou worden. Het ISP is destijds ook aan OCP overhandigd. Uit het ISP en de daarbij behorende beschikking blijkt, aldus de Gemeente, dat de sanering primair was gericht op het verwijderen van de mobiel verontreinigde grond. Bij de sanering is het uitgangspunt nooit geweest dat alle verontreinigde grond zou worden afgegraven tot een bepaalde diepte. Dit is ook geen gebruik en OCP was daar als professionele partij ook van op de hoogte. De saneringsdoelstelling met betrekking tot de immobiele verontreiniging werd bereikt door het aanbrengen van verharding en een leeflaag, aldus de Gemeente.
4.4 De Gemeente wijst in dit verband ook op de toepasselijkheid van de Algemene bepalingen van voortdurende erfpacht, die op hoofdlijnen met OCP zijn doorgenomen. Partijen hebben deze voorwaarden nadien onderdeel van de Uitvoeringsovereenkomst gemaakt omdat zij onder meer met betrekking tot de staat van uitgifte van de gronden wilden aansluiten bij de standaard Amsterdamse praktijk. Bijlage 12 maakt ook integraal deel uit van de Uitvoeringsovereenkomst en dient te worden beschouwd als een nadere invulling van artikel 19.1. In artikel 16 Uitvoeringsovereenkomst wordt ook expliciet verwezen naar bijlage 12. De genoemde Terreinspecificaties zijn bewust onderdeel van de overeenkomst gemaakt en hierin is ook verwoord dat de kosten voor sanering van immobiele verontreiniging voor rekening van OCP blijven.
4.5 Sanering bouwkuip
De Gemeente voert aan dat met betrekking tot de bouwkuip een uitzondering is gemaakt op het uitgangspunt, dat de gronden in zodanige staat zouden zijn dat OCP daarvoor een bouwvergunning kon aanvragen die binnen de bestemming viel. Hiervoor zijn aparte - aanvullende - afspraken gemaakt die in artikel 19.4 Uitvoerings-overeenkomst zijn vastgelegd, aldus de Gemeente. Uit die bepaling en de daarin genoemde stukken volgt dat damwanden zouden worden geplaatst en tot een diepte van - 5,5 m NAP zou worden afgegraven en gesaneerd, tegen een vergoeding van € 2.800.000,--. De Gemeente wijst in dit verband ook op de uitleg in het onder 2.15 genoemde niet-bindend advies. De Gemeente betwist niet dat de diepte van de bouwkuip op het moment van het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst nog niet bekend was, maar zij ging ervan uit dat OCP haar plannen zou afstemmen op de overeengekomen diepte van - 5,5 m NAP. Pas in december 2007 heeft OCP de Gemeente laten weten dat een diepere bouwkuip noodzakelijk was. Ten aanzien van de bouwkuip is geen sprake van tegenvallers en derhalve speelt de Allonge op dit punt geen rol, aldus de Gemeente. De in het ISP genoemde diepten van ontgraving tot 8 à 9 meter (onderdeel 5.1.2) zijn slechts maxima van enkele van de twaalf verontreinigingskernen.
4.6 Gebruik werkterreinen
De Gemeente voert aan dat de werkterreinen haar eigendom zijn en niet in erfpacht zullen worden uitgegeven. Bij gebruik door OCP van die terreinen staat het de Gemeente derhalve vrij daarvoor een vergoeding te vragen. In de bouwwereld is het ook volstrekt gebruikelijk dat daarvoor precario wordt geheven of een vergoeding wordt gevraagd. De Gemeente betwist dat een dergelijke vergoeding in de overeengekomen lumpsum zou zijn begrepen. Die lumpsum heeft alleen betrekking op de in erfpacht uit te geven gronden. Partijen hebben tijdens de onderhandelingen ook uitgebreid gesproken over een vergoeding voor de werkterreinen. Daarbij is aan de orde geweest dat OCP huur zou gaan betalen. Uitgangspunt is derhalve, aldus de Gemeente, dat zij wel degelijk een vergoeding mag vragen aan OCP voor het gebruik van de werkterreinen.
4.7 Subsidiaire vordering
De Gemeente betwist dat OCP zou hebben gedwaald bij het sluiten van de overeenkomsten. OCP is lange tijd betrokken geweest bij de totstandkoming daarvan en voor zover OCP al zou hebben gedwaald is dat niet te wijten aan een inlichting van of een foute voorstelling van zaken door de Gemeente.
4.8 De Gemeente betwist ten slotte dat - bij toewijzing van de vordering - een dwangsom moet worden opgelegd. De Gemeente pleegt zich te houden aan rechterlijke uitspraken. Subsidiair voert de Gemeente aan dat de gevorderde dwangsom te hoog is.
5. Beoordeling
5.1 OCP heeft bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de antwoordakte van de Gemeente van 28 oktober 2009. De Gemeente heeft zich niet beperkt tot hetgeen bij de comparitie van partijen is afgesproken, aldus OCP. Onderdeel 3 tot en met 12 van die akte zouden volgens OCP buiten beschouwing moeten blijven. De rechtbank overweegt als volgt. In onderdeel 3 tot en met 12 van de antwoordakte schetst de Gemeente het kader waarin volgens haar de zaak moet worden beoordeeld. Met name wordt ingegaan op de uitleg van enkele bepalingen van de Uitvoeringsovereenkomst. Een dergelijke uitleg is door de Gemeente in de stukken voorafgaand aan de antwoordakte ook al gegeven. Voor zover die uitleg in de antwoordakte verder gaat dan in de eerdere stukken zal die bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten, omdat OCP daarop niet meer heeft kunnen reageren.
5.2 Voor het overige komt het aan op de uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afgesproken bepalingen mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Daarbij gaat het ook om de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en de nadien gevolgde nadere afspraken. Zoals beide partijen opmerken dient in gevallen als deze bij de uitleg gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de afspraken zijn vastgelegd. Partijen zijn bij het maken van afspraken gehouden hun gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Bij toetsing hieraan zal de rechtbank, net als partijen, onderscheid maken tussen de verontreiniging van het gehele terrein en die in de bouwkuip. De kwestie met betrekking tot het gebruik van werkterreinen zal ook apart worden besproken.
5.3 Sanering gronden
Zoals partijen opmerken zijn zij beiden te beschouwen als professioneel optredend in de grootschalige projectontwikkeling in de bouwsector. Beiden hebben zich ook laten bijstaan door deskundigen en naar uit de stukken blijkt zijn de contracten na uitvoerige onderhandelingen tot stand gekomen, met behulp van onder meer rechtskundige bijstand. De aard van de transactie en de omvang daarvan was partijen derhalve genoegzaam bekend. De uiteindelijke afspraken zijn in verschillende fasen tot stand gekomen, zodanig dat partijen tussentijds die afspraken nader hebben kunnen concretiseren en hebben kunnen aanpassen aan de omstandigheden of aan nieuwe inzichten.
5.4 Gelet op de positie en deskundigheid van partijen moeten zij beiden geacht worden de saneringsproblematiek vooraf te hebben herkend, zoals die aanvankelijk bleek uit het ISP van oktober 2003. Dat geldt ook voor het onderscheid tussen mobiele en immobiele verontreiniging. Het ISP lijkt (vooral) in te gaan op de mobiele verontreinig, doch dat de sanering uitsluitend de mobiele verontreiniging betreft kan daarin niet (duidelijk) worden gelezen. Zo is in het ISP onder meer opgemerkt dat het onderscheid tussen mobiele en immobiele verontreiniging niet absoluut is. Verder is opgemerkt dat er sprake is van een integrale aanpak van de mobiele verontreiniging, doch daarnaast wordt al het grondwerk beschreven en vindt optimalisatie plaats tussen de te treffen saneringsmaatregelen en de herinrichtingwerkzaamheden. Een beperking in die saneringswerkzaamheden is daarbij niet genoemd. In het onder 2.5 genoemde SP is opgemerkt (hoofdstuk 3 Bodemsanering) dat er mobiele en “overige verontreinigingen” zijn aangetroffen. Om een efficiënte aanpak mogelijk te maken is “de sanering van alle verontreinigingen” in een plan - het ISP - uitgewerkt. Daaruit blijkt dus ook niet van een helder onderscheid naar soorten verontreiniging. In zoverre is het ISP niet duidelijk richtinggevend voor de uitleg van de overeenkomst, te meer nu OCP bij de totstandkoming ervan niet betrokken is geweest. Het moge juist zijn dat OCP van het ISP wist en de inhoud kende, doch wetenschap van verontreiniging brengt niet mee dat OCP ook verantwoordelijkheid heeft willen nemen voor de kosten van sanering.
5.5 Aanvankelijk zijn de afspraken tussen partijen slechts globaal vastgelegd in de Raamovereenkomst. Hierin is de noodzaak tot ingrijpende saneringswerkzaamheden opgenomen, zonder verder onderscheid in soort. In artikel 20 Raamovereenkomst Pro is - kennelijk als basis voor verdere invulling - als uitgangspunt afgesproken dat de Gemeente zou opkomen voor de kosten van de sanering, zodanig dat de gronden bebouwd en gebruikt konden worden, overeenkomstig het Stedenbouwkundig Plan. Anders dan de Gemeente aanvoert ging het in deze fase van de onderhandelingen kennelijk niet alleen om de geschiktheid van de gronden voor de bestemming, maar ook voor de bebouwing. De Raamovereenkomst wijst - als basisdocument - op een ruime verantwoordelijkheid voor de Gemeente wat betreft de sanering en de kosten daarvan. Er is geen onderscheid gemaakt tussen soorten verontreiniging en de kosten die voor rekening van de Gemeente zouden komen strekken zich niet alleen uit tot sanering maar ook tot noodzakelijke voorzieningen en nazorg.
5.6 Hoewel, zoals hiervoor onder 5.3 is opgemerkt, de afspraken tussen partijen gefaseerd tot stand zijn gekomen, is er in artikel 19 Uitvoeringsovereenkomst ook geen onderscheid gemaakt tussen soorten verontreiniging. Kennelijk gaven de toen bestaande omstandigheden of nieuwe inzichten daar geen reden voor. Artikel 19.1 legt de verantwoordelijkheid voor de kosten van de sanering bij de Gemeente. De sanering moet zodanig zijn dat uiteindelijk bebouwing en gebruik mogelijk is. Ook in deze bepaling is - anders dan de Gemeente aanvoert - de verplichting van de Gemeente niet beperkt tot sanering voor geschiktheid overeenkomstig de bestemming, maar is ook geschiktheid tot bebouwing genoemd.
5.7 Met de onder 2.12 genoemde brief van 17 november 2006 heeft OCP uiteengezet dat zij ervan uitgaat dat de Gemeente haar verplichtingen zal nakomen, ongeacht de omvang van de bodemverontreiniging. De extra tegenvallers met betrekking tot de grondexploitatie zijn vervolgens in de Allonge tussen partijen geregeld, maar nadere specifieke afspraken over de kosten voor sanering van de extra aangetroffen vervuiling zijn daarbij niet gemaakt, anders dan dat is afgesproken dat eventuele verdere tegenvallers in de grondexploitatie voor rekening en risico van de Gemeente zouden blijven.
5.8 Uit het hiervoor genoemde samenstel van feiten, afspraken en gebeurtenissen blijkt dat partijen bij aanvang geen concreet en duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen mobiele en immobiele verontreiniging. Ook bij de voortschrijdende inzichten omtrent de ernst van de verontreiniging en de daardoor ontstane exploitatietekorten is dat onderscheid niet gemaakt. Uit de gang van zaken blijkt verder dat OCP vanaf het begin het risico van de verontreiniging heeft willen afwentelen op de Gemeente, hetgeen de Gemeente blijkens artikel 20 Raamovereenkomst Pro als uitgangspunt ook heeft geaccepteerd (zie hiervoor onder 2.4). In de bewoordingen waarin de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd kan ook niet worden gelezen dat er is afgesproken dat alleen de mobiele verontreiniging voor rekening en risico van de Gemeente zou zijn. De overeenkomsten zijn gelet op de omvang van het project niet erg gedetailleerd te noemen en laten ruimte voor interpretatie. Met inachtneming van het voorgaande gaat de rechtbank uit van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de afspraken zijn vastgelegd. OCP is net als de Gemeente professioneel en deskundig te noemen, doch bij een redelijke uitleg van de afspraken mocht OCP het uitgangspunt in acht nemen dat zij vanaf het begin vrijwel alle risico’s met betrekking tot bodemverontreiniging op de Gemeente heeft willen leggen. OCP mocht ook rekening houden met de wijze waarop de uiteindelijke afspraken tot stand zijn gekomen en de duidelijke bewoordingen waarin ze zijn gesteld - zonder onderscheid naar soort vervuiling - zodat OCP die afspraken kan en mag uitleggen zoals zij thans doet. Van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling is niet gebleken. Voor zover de Gemeente heeft willen afspreken dat alleen mobiele verontreiniging voor haar rekening en risico zou zijn, had het op haar weg gelegen om dat duidelijk(er) af te spreken met OCP. Dit geldt in het bijzonder nu het zich laat aanzien dat het een aanzienlijke kostenpost betreft.
5.9 Het betoog van de Gemeente, dat de Algemene bepalingen, de Erfpachtaanbiedingen dan wel de Terreinspecificaties, nadere invulling geven aan artikel 19.1, zodanig dat alleen mobiele verontreiniging voor rekening van de Gemeente komt, wordt verworpen. Uit de onder 2.6 genoemde e-mail van 8 april 2005 van de Gemeente blijkt dat die documenten op generlei wijze locatiespecifiek zijn gemaakt. Te gelegener tijd - bij de concrete uitgifte van de gronden - zou uitwerking nog volgen. Een en ander moest nog worden toegesneden op de specifieke wijze van bodemsanering. Hieruit blijkt dat die stukken partijen nog niet concreet en tot in detail zouden binden. Ter zitting is ook uiteengezet dat die stukken (bijlage 12) bij de besprekingen tussen partijen niet inhoudelijk dan wel slechts op hoofdlijnen zijn besproken. Het is juist, zoals de Gemeente aanvoert, dat in artikel 16 Uitvoeringsovereenkomst wordt verwezen naar bijlage 12, doch de Model erfpachtaanbieding en de Terreinspecificaties zijn daarbij als “onderlegger” voor de nog vast te stellen erfpachtvoorwaarden bedoeld. In zoverre kunnen de eventueel daarin voorkomende beperkingen de in de Uitvoerings-overeenkomst gemaakte hoofdafspraken niet opzij zetten. De Terreinspecificaties, waar de Gemeente zich met name op beroept, kunnen als bijlage van een bijlage ook niet doorslaggevend zijn bij een uitleg van artikel 19.1 zoals de Gemeente die voorstaat. Voor zover de Gemeente iets anders voor ogen had geldt, zoals hiervoor is overwogen, dat zij dat duidelijk(er) had moeten afspreken.
5.10 Sanering bouwkuip
De afspraken met de betrekking tot de bouwkuip zijn met name vastgelegd in artikel 19.4 Uitvoeringsovereenkomst. Gelet op de aanvangstekst van artikel 19.4: “Voorts geldt in aanvulling op artikel 19.1 ....” kan worden vastgesteld dat artikel 19.4 niets afdoet aan artikel 19.1. Wat hiervoor over de sanering van de overige gronden is opgemerkt geldt derhalve in beginsel ook voor de bouwkuip. Daarom gaat het verweer van de Gemeente dat artikel 19.4 een uitzondering is op artikel 19.1 niet op. Artikel 19.4 Uitvoeringsovereenkomst verwijst naar bijlage 16 van de Uitvoeringsovereenkomst, waarin een diepte van de bouwkuip is vermeld van - 5,5 m NAP. Tussen partijen staat vast dat bij het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst de bouwplannen van OCP met betrekking tot de parkeergarage nog niet tot in detail bekend waren. Verder gaat de Uitvoeringsovereenkomst ervan uit dat OCP de bouwplannen voorlegt aan de Gemeente die de plannen vervolgens op grond van artikel 10 Uitvoeringsovereenkomst bestuurlijk toetst aan de overeenkomst en aan de in bijlage 9 in kolom 4 als "hard" aangegeven eisen. In die eisen is met betrekking tot de constructie van de parkeergarage (in een gesloten bakconstructie) opgenomen dat die zou worden getoetst bij de concept bouwaanvraag. De Gemeente voert in dat verband aan dat zij ervan uitging dat OCP haar plannen zou afstemmen op de in bijlage 16 genoemde diepte van - 5,5 m NAP.
5.11 Gegeven de wetenschap bij de Gemeente, dat met betrekking tot de parkeergarage nog een definitief ontwerp moest worden gemaakt dat door de Gemeente nog moest worden getoetst, ligt het niet voor de hand ervan uit te gaan dat OCP daarvóór al de bedoeling heeft gehad de diepte van de bouwkuip definitief vast te leggen op - 5,5 m NAP. Dit geldt te meer nu in het door OCP genoemde memo, behorend bij bijlage 16, eveneens is opgemerkt dat de diepte van de constructie met betrekking tot de parkeergarage nog moest worden uitgewerkt. De verschillende bijlagen bevatten, tot op zekere hoogte, tegenstrijdigheden. De (niet) bindend adviseur heeft bij zijn uitleg volstaan met analyse van (met name) onderdeel a van bijlage 16, doch er is geen reden om geen rekening te houden met de overige bijlagen, bezien in onderling verband en samenhang. De aanname van de Gemeente dat OCP haar ontwerp wel zou afstemmen op de diepte van - 5,5 m NAP, is daarom te lichtvaardig. Dit geldt te meer nu blijkens de in de overeenkomsten vastgelegde afspraken OCP de kosten voor sanering steeds bij de Gemeente heeft willen laten; niet valt in te zien waarom dat met betrekking tot de diepte van de bouwkuip anders zou zijn.
5.12 Daar komt bij dat in de onder 2.11 genoemde Scopenotitie van 13 juni 2006 - die is opgesteld met het oog op de nadien gebleken extra verontreiniging - onder meer een richtdiepte voor sanering is vermeld bij de parkeergarage van - 5,5 m NAP tot maximaal - 7 m NAP. De Gemeente hield er kennelijk al rekening mee dat ter plaatse dieper dan
- 5,5 m NAP moest worden ontgraven. OCP heeft vervolgens bij de onder 2.12 genoemde brief van 17 november 2006 te kennen gegeven met betrekking tot de extra aangetroffen verontreiniging geen kosten voor haar rekening te willen nemen. OCP heeft bovendien bij brief van 7 december 2007 haar nadere bouwplannen kenbaar gemaakt in verband met de uitbreiding van de parkeergarage met 130 plaatsen, welke uitbreiding onbetwist op verzoek van de Gemeente plaats vond. Niettemin is naderhand in de Allonge geen nadere specifieke regeling getroffen voor de extra ontgraving van de bouwkuip. Wel is daarin vermeld dat verdere tegenvallers in de grondexploitatie - waartoe extra saneringskosten kunnen worden gerekend - voor risico van de Gemeente zijn. Voor zover de Gemeente extra saneringskosten met betrekking tot de bouwkuip had willen uitsluiten had zij dat duidelijk moeten bedingen en opnemen. Zoals hiervoor is overwogen zijn partijen bij het maken van afspraken immers gehouden hun gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
5.13 De slotsom is dat de overeenkomsten tussen partijen zodanig dienen te worden uitgelegd dat alle saneringskosten, voor zowel mobiele als immobiele verontreiniging, voor rekening en risico van de Gemeente zijn, ook met betrekking tot de bouwkuip, op de in de vordering vermelde wijze. Dat brengt mee dat de vorderingen onder 3.1 A en B toewijsbaar zijn, zoals hierna vermeld. De dwangsom zal niet worden opgelegd nu ervan mag worden uitgegaan, zoals de Gemeente aanvoert, dat zij als overheidsinstantie zal voldoen aan het vonnis. Beide partijen hebben, naar zij benadrukken, immers belang bij voortgang van het project. Stagnatie in verband met eventuele executieproblemen ligt derhalve niet voor de hand.
5.14 Gebruik werkterreinen
Ter zitting is namens de Gemeente toegelicht dat in dit geval geen precario kan worden geheven. Het gaat met betrekking tot de werkterreinen niet om openbare gemeentelijke ruimte waarvoor dat mogelijk is. Dat brengt mee dat slechts bij wijze van overeenkomst de verplichting voor OCP tot het betalen van een huursom kan zijn ontstaan. Andere rechtsgronden zijn gesteld noch gebleken. De Gemeente heeft echter niet meer aangevoerd dan dat partijen tijdens de onderhandelingen uitgebreid hebben gesproken over een vergoeding voor de werkterreinen. Daarbij is, naar de Gemeente aanvoert, aan de orde geweest dat OCP daarvoor huur zou gaan betalen, maar door de Gemeente is niet aangevoerd dat daarover ook overeenstemming is bereikt.
5.15 Zonder overeenstemming is er voor OCP geen verplichting tot betaling van een huursom en moet het ervoor worden gehouden dat het gebruik van de werkterreinen is verdisconteerd in de lumpsum, zoals OCP stelt. De Gemeente beroept zich nog op het bepaalde in de hiervoor onder 2.7 genoemde Terreinspecificaties (vergoeding werkterreinen). Dat beroep gaat echter niet op. Nog los van hetgeen hiervoor is overwogen over deze bijlage, is hierin slechts bepaald dat een tijdelijke huur- of gebruiksovereenkomst moet worden gesloten. Zoals gezegd is een dergelijke overeenkomst nu juist niet gesloten, maar is het gebleven bij gesprekken daarover en is een lumpsum overeengekomen.
5.16 De vorderingen onder 3.1 C en D zijn derhalve ook toewijsbaar. De overige stellingen van partijen en de subsidiaire vordering kunnen verder buiten beschouwing blijven.
5.17 Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden tot op heden aan de zijde van OCP begroot als volgt:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht € 262,--
- salaris advocaat (dagvaarding, comparitie,
akte na comparitie, akte uitlating producties
c.a., 3 punten à 452,-- € 1.356,--
totaal € 1.690,25
5.18 Tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad is geen verweer gevoerd. Met betrekking tot de vordering onder 3.1 A en C is evenwel sprake van een declaratoire uitspraak, die niet uitvoerbaar bij voorraad is, zodat de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van die vorderingen niet geldt. De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskostenveroordeling zal worden afgewezen omdat proceskosten niet geacht kunnen worden te zijn voortgevloeid uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Wel is de wettelijke rente hierover toewijsbaar volgens artikel 6:119 BW Pro, zij het vanaf twee weken na betekening van dit vonnis.
BESLISSING
De rechtbank:
a. verklaart voor recht dat de verplichting van de Gemeente uit hoofde van artikel 19.1 van de Uitvoeringsovereenkomst om de gronden per ingangsdatum erfpachtrecht af te leveren in "bouwrijpe staat" onder meer inhoudt dat ofwel (1) de gronden, zonder nadere maatregelen/werkzaamheden met betrekking tot aanwezige mobiele dan wel immobiele verontreinigingen, kunnen worden bebouwd en na bebouwing gebruikt conform de overeengekomen bestemming, ofwel (2) met betrekking tot de gronden sprake is van een zodanig in gang gezet saneringsproces (dat door en voor rekening en risico van de Gemeente wordt voltooid) dat de uitkomst daarvan ten doel heeft dat de gronden, zonder nadere maatregelen/werkzaamheden met betrekking tot aanwezige mobiele dan wel immobiele verontreinigingen, na bebouwing kunnen worden gebruikt conform de overeengekomen bestemming en dat de omstandigheid dat dit proces nog niet is voltooid verlening van de bouwvergunning, bebouwing en gebruik conform de overeengekomen bestemming niet in de weg staat;
b. veroordeelt de Gemeente tot nakoming van de verplichting jegens OCP tot levering van bouwrijpe grond als bedoeld onder a (zonder aanspraak te maken op andere vergoedingen dan de overeengekomen grondwaarde), zulks op het moment van uitgifte conform het bepaalde in artikelen 18 en 23 van de Uitvoeringsovereenkomst;
c. verklaart voor recht dat de lumpsum afspraak, zoals neergelegd in artikel 15 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst en artikelen 2 en 7 van de Allonge, mede omvat de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de bruikbare werkterreinen aan OCP;
d. veroordeelt de Gemeente tot het ter beschikking stellen van de bruikbare werkterreinen aan OCP, zonder aanspraak (te maken) op additionele vergoeding;
e. veroordeelt de Gemeente in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van OCP begroot op € 1.690,25, onder de bepaling dat, indien dit bedrag niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan OCP is voldaan, daarover vanaf die veertiende dag de wettelijke volgens artikel 6:119 BW Pro is verschuldigd;
f. verklaart de veroordelingen onder b, d en e uitvoerbaar bij voorraad;
g. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.C.A. Wildenburg, voorzitter, en K.A. Brunner en M.M. Korsten-Krijnen, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.