Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 451946 / KG ZA 10-389 MH/EB
Vonnis in kort geding van 12 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI VASTGOED B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 23 februari 2010,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.H.A.M. Thunnissen te Amsterdam,
tegen
publiekrechtelijk lichaam
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Multi Vastgoed en de Gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 3 maart 2010 heeft Multi Vastgoed gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Multi Vastgoed heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.2. Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van Multi Vastgoed [persoon 1], directeur Juridische Zaken en [persoon 2], bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Thunnissen. Aan de zijde van de Gemeente waren aanwezig [persoon 3], projectmanager bij de Gemeente en [persoon 4] van het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam (het OGA), bijgestaan door mr. Zwart.
2. De feiten
2.1. Op 19 juli 2007 heeft de Gemeente (via het OGA) een erfpachtaanbieding voor een terrein aan de Fred. Roeskestraat te Amsterdam aan Multi Vastgoed gezonden. Deze erfpachtaanbieding bevat onder meer de volgende passages:
“(…) Nadat ik het bericht van acceptatie (zie bijlage) ondertekend van u retour heb ontvangen zal ik het gemeentebestuur voorstellen het terrein aan u of nader door u te noemen principaal/principalen in erfpacht uit te geven tegen een jaarlijkse vergoeding (indexcanon) van € 1.080.392,00. (…)
RESERVERINGSVERGOEDING
Over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2009 wordt u een reserveringsvergoeding in rekening gebracht. De hoogte van de reserveringsvergoeding is gelijk aan het bedrag van de indexcanon (…) vermeerderd met de hierover verschuldigde B.T.W. (…)
Indien op 1 januari 2009 de erfpacht niet is gevestigd of geacht wordt te zijn ingegaan én er wordt tussen u en het Ontwikkelingsbedrijf overeenstemming over bereikt, dan kan tot voortzetting van de terreinreservering worden overeengekomen. Hiervoor dient dan opnieuw een reserveringsvergoeding te worden betaald. (…)”
2.2. Op 14 december 2007 heeft de Gemeente de factuur voor de waarborgsom van € 1.080.392,00 op verzoek van Multi Vastgoed aan Multi Veste 191 (hierna: MV191). Deze factuur is door MV191 betaald.
2.3. Medio december 2007 is het onder 2.1 bedoelde acceptatieformulier aan de Gemeente geretourneerd, ingevuld als volgt:
“Ondergetekenden(n) (…) [persoon 5] / [persoon 6]
handelend voor (…) Multi Vastgoed BV
in zijn/haar/hun kwaliteit van (…) beheerder van Multi Veste 191
krachtens (…) zie uittreksel KVK
verklaart/verklaren zich akkoord met de erfpachtaanbieding, zoals gedaan door het Ontwikkelingsbedrijf gemeente Amsterdam (…).
(…)
Handtekening(en): namens Multi Veste 191 B.V.
[persoon 5] [persoon 6]”
2.4. Het gemeentebestuur van Amsterdam heeft ingestemd met het onder 2.1 genoemde voorstel. Daarmee is een overeenkomst van erfpacht tot stand gekomen (hierna: de Overeenkomst).
2.5. Op 26 november 2008 heeft de Gemeente de facturen voor de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009, ten bedrage van € 1.371.582,10 respectievelijk € 1.442.155,05, aan MV191 in rekening gebracht. MV191 heeft deze vergoedingen niet betaald, ondanks herhaalde herinneringen van de zijde van de Gemeente.
2.6. Bij brief van 20 februari 2009 heeft de Gemeente aan Multi Vastgoed geschreven:
“(...) Uw gesprek met directie Zuidas laat onverlet dat u contractueel een aantal verplichtingen bent aangegaan met de gemeente Amsterdam. Op 1 januari jl. had uw betaling in verband met een reserveringsvergoeding ontvangen moeten zijn. Tot nu toe heb ik de ontvangst nog niet kunnen constateren. U bent derhalve in verzuim. Ik wijs u erop dat de financiële verplichtingen die voortvloeien uit de contracten nagekomen dienen te worden.”
2.7. In twee besprekingen op 5 maart 2009 en 22 april 2009, waarbij namens “Multi” – zoals zij in de door Multi Vastgoed opgestelde gespreksverslagen is aangeduid – uitsluitend medewerkers van Multi Vastgoed aanwezig waren, heeft Multi Vastgoed de Gemeente geïnformeerd dat de financiering van het project haar voor problemen stelde, en verzocht om de Overeenkomst te wijzigen als volgt:
“1. Multi is geen reververingsvergoedingen verschuldigd (waarborgsom retour bij betaling erfpacht)
2. Betaling grondkosten bij oplevering (zonder index en rente) conform erfpachtaanbieding
3. Een reductie van 40% op de grondprijs voor de onverkochte woningen bij oplevering.”
2.8. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft de Gemeente aan Multi Vastgoed schriftelijk bevestigd dat er naar het oordeel van de Gemeente geen redenen bestaan die de door Multi Vastgoed voorgestelde herziening van de Overeenkomst rechtvaardigen. In die brief heeft zij Multi Vastgoed de gelegenheid geboden vóór
1 januari 2010 de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 te voldoen, bij gebreke waarvan de Gemeente (rechts)maatregelen zal treffen.
2.9. Multi Vastgoed heeft de reserveringsvergoedingen niet binnen de daarvoor gestelde termijn aan de Gemeente voldaan.
2.10. Een door Multi Vastgoed opgesteld en aan de Gemeente toegezonden memorandum d.d. 11 januari 2010 bevat onder meer de volgende passage:
“(…) Het project Frederik Roeskestraat is ondergebracht in Multi Veste 191 BV (project BV), waarmee de erpachtovereenkomst is aangegaan. (…)”
2.11. Bij brief van 21 januari 2010 aan Multi Vastgoed heeft de Gemeente de Overeenkomst gedeeltelijk – namelijk voor wat betreft alle toekomstige verplichtingen – ontbonden. Daarbij heeft de Gemeente wederom aanspraak gemaakt op betaling van de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 (in totaal een bedrag van € 3.079.214,07).
2.12. Op 4 februari 2010 heeft de Gemeente, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam, ten laste van Multi Vastgoed conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN Amro Bank N.V., de ING Bank N.V., de Fortis Bank (Nederland) N.V., de SNS Bank N.V. en de Coöperatieve Rabobank Gouwestreek. De vordering van de Gemeente is door de voorzieningenrechter begroot op € 3.541.000,00.
3. Het geschil in conventie
3.1. Multi Vastgoed vordert, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen de beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom, althans de opheffing van deze beslagen bij vonnis, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en nakosten.
3.2. Aan haar vordering legt Multi Vastgoed, samengevat, ten grondslag dat niet zij, maar MV191 de contractspartij van de Gemeente is en dat de verplichting om de facturen voor de reserveringsperioden 2008 en 2009 te voldoen dan ook op MV191 rust.
3.3. De Gemeente voert verweer, dat er kort gezegd op neerkomt dat de betalingsverplichting bij Multi Vastgoed berust omdat zij, en niet MV191, contractspartij van de Gemeente is.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De Gemeente vordert, kort gezegd, Multi Vastgoed te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 2.813.737,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van Multi Vastgoed in de proceskosten.
4.2. De stellingen van partijen in reconventie komen overeen met hetgeen zij in conventie naar voren hebben gebracht.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt dat de vordering ter verzekering waarvan het is gelegd ondeugdelijk is.
5.2. De kernvraag is wie de contractspartij van de Gemeente is, MV191, dit is een projectvennootschap van Multi Vastgoed, of Multi Vastgoed zelf. In dit verband wordt het volgende overwogen.
5.3. Het acceptatieformulier dat aan de Gemeente is toegezonden, is ondertekend door (bestuurders van) Multi Vastgoed in haar kwaliteit van beheerder van MV191. De Gemeente heeft als verweer aangevoerd dat Multi Vastgoed al eerder aan haar had meegedeeld dat de feitelijke ontwikkeling door een door haar bestuurde projectvennootschap zou worden uitgevoerd en dat zij er daarom van uitging dat MV191 deze ontwikkelaar was. Dit verweer wordt verworpen. Uit de formulering blijkt duidelijk dat Multi Vastgoed bij de verwerving van het recht van erfpacht namens MV191 optrad. Vooralsnog is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de Gemeente er op basis van het acceptatieformulier niet zonder meer op mocht vertrouwen dat Multi Vastgoed haar contractspartij zou zijn.
5.4. Vast staat dat de Gemeente ná het sluiten van de Overeenkomst over het recht van erfpacht heeft gecorrespondeerd met zowel Multi Vastgoed als MV191.
Multi Vastgoed heeft een aantal brieven en betalingsherinneringen overgelegd die de Gemeente aan MV191 heeft gezonden. Zij ziet hierin een aanwijzing dat de Gemeente zich ervan bewust was dat zij de Overeenkomst met MV191 had gesloten.
De Gemeente heeft betoogd, onder verwijzing naar andere door haar in het geding gebrachte brieven, dat haar contacten met MV191 uitsluitend zagen op de uitvoering van de Overeenkomst en de reserveringsvergoedingen en dat zij contacten over de inhoud van de Overeenkomst steeds heeft onderhouden met Multi Vastgoed. Zij wijst daarbij onder meer op de onder 2.6 weergegeven brief van 20 februari 2009, waarin zij Multi Vastgoed schriftelijk sommeerde om alsnog aan haar betalingsverplichtingen uit de Overeenkomst te voldoen.
5.5. Uit de brief van de Gemeente van 20 februari 2009 blijkt dat de Gemeente zich daarin op het standpunt stelde dat Multi Vastgoed haar contractspartij was. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze brief voor Multi Vastgoed aanleiding had moeten vormen om de Gemeente erop te attenderen dat een misverstand was ontstaan en dat niet zij, maar MV191 de Overeenkomst met de Gemeente had gesloten. Multi Vastgoed heeft er immers voor gekozen om bij de realisatie van bouwprojecten gebruik te maken van projectvennootschappen. Een onderneming die werkt met projectvennootschappen, roept zelf het risico in het leven dat bij haar contractant verwarring ontstaat over de vraag wie als diens contractspartij heeft te gelden. Op een dergelijke onderneming rust een verplichting om de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat bij de contractspartij van een andere groepsvennootschap deze verwarring ontstaat, om alert te zijn op signalen dat desondanks verwarring is ontstaan, alsmede om in dat geval zo spoedig mogelijk duidelijk te maken welke vennootschap in werkelijkheid partij bij de overeenkomst is. In de twee besprekingen die partijen ná de brief van
20 februari 2009 hebben gevoerd, heeft Multi Vastgoed dit echter nagelaten. Eerst in een memorandum van 11 januari 2010 dat Multi Vastgoed aan de Gemeente heeft gestuurd – derhalve bijna een jaar later en in zicht van de ontbinding – maakt zij er melding van dat de Overeenkomst met MV191 is aangegaan.
5.6. Nu Multi Vastgoed naar aanleiding van de brief van 20 februari 2009 niet te kennen heeft gegeven dat de Gemeente bij haar aan het verkeerde adres was, maar de Gemeente nog bijna een jaar in de veronderstelling heeft gelaten dat Multi Vastgoed haar partij bij de Overeenkomst was, mocht de Gemeente er gerechtvaardigd op vertrouwen dat haar (kenbare) wens om met Multi Vastgoed te contracteren, was aanvaard. Daaruit volgt dat Multi Vastgoed gehouden is om te voldoen aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst die bij de gedeeltelijke ontbinding in stand zijn gelaten, te weten de betaling van de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 aan de Gemeente.
5.7. Multi Vastgoed heeft nog betoogd dat zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan welke van dien aard zijn dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst niet mocht verwachten. In dat verband wijst zij op de economische crisis, alsmede op het feit dat de Gemeente aan MV191 voor het door haar uit te voeren project nog steeds geen vrijstelling van het bestemmingsplan heeft verleend, hoewel MV191 deze aanvrage reeds ruim voor 1 juli 2008 heeft gedaan. Door deze omstandigheden is de financiering van het project ernstig bemoeilijkt. Vooralsnog is echter onvoldoende aannemelijk dat deze omstandigheden toepassing van het bepaalde in artikel 6:258 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) rechtvaardigen. De Overeenkomst draagt immers naar zijn aard een speculatief karakter, zodat de risico’s die zich voordoen, waaronder het risico van een economische crisis, als normale ondernemersrisico’s voor ontwikkelaars moeten worden beschouwd. Daarnaast geldt dat het bestuursrecht mogelijkheden biedt om een beslissing van de Gemeente over vrijstelling van het bestemmingsplan te forceren. Niet is gebleken dat Multi Vastgoed daarvan gebruik heeft gemaakt.
5.8. Uit het voorgaande volgt dat niet gebleken is dat de vordering van de Gemeente summierlijk ondeugdelijk is, zodat hierin geen grond voor opheffing van de beslagen kan worden gevonden. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat de beslagen moet worden opgeheven.
5.9. Multi Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. De gevorderde voorziening in reconventie strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
6.2. Zoals hiervoor onder 4.9 is overwogen, is vooralsnog aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Multi Vastgoed gehouden is om de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 aan de Gemeente te betalen. Daarmee staat het bestaan en de omvang van de vordering van de Gemeente voorshands in voldoende mate vast. Een restitutierisico wordt niet aanwezig geacht, omdat de kans dat de Gemeente niet in staat zal zijn om aan haar verplichtingen te voldoen indien Multi Vastgoed in een later stadium door de rechter in het gelijk zal worden gesteld, vrijwel nihil is. Gelet op de omvang van de vordering en het niet bestaan van een restitutierisico, kan van de Gemeente niet worden gevergd dat zij nog langer op betaling wacht. Daarmee is voldaan aan de onder 6.1 geformuleerde criteria, zodat de vordering in kort geding toewijsbaar is.
6.3. Het bedrag tot voldoening waarvan Multi Vastgoed zal worden veroordeeld, geldt als voor¬schot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
6.4. Multi Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente worden veroordeeld, welke kosten wegens samenhang met de conventie worden begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2. veroordeelt Multi Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.079,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. veroordeelt Multi Vastgoed om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 2.813.737,15 (tweemiljoen achthonderddertienduizendzevenhonderdzevenendertig euro en vijftien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling,
7.5. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. veroordeelt Multi Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2010.?