Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 385927 / HA ZA 07-3308
Vonnis van 10 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLASTICUM GROUP B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk,
tegen
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE TEN CATE N.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
advocaat: mr. R. Tarlavski.
Partijen zullen hierna Plasticum en KTC worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 10 december 2008 met de daarin vermelde processtukken, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 maart 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Plasticum is een producent en ontwerper van kunststof productverpakkingen. KTC is een onderneming die textieltechnologie combineert met chemische processen om materialen met bepaalde eigenschappen te produceren. KTC was middellijk enig aandeelhoudster van vijf vennootschappen (vennootschappen): Ten Cate Plasticum (UK) Ltd., Ten Cate Plasticum Ilkenhans GmbH, Ten Cate Plasticum International B.V., Ten Cate Plasticum Tilburg B.V. en Ten Cate Plasticum Ede B.V.
2.2. KTC heeft, in het kader van een door haar beoogde verkoop van de door haar in de genoemde vennootschappen gehouden aandelen, in 2004 een due diligence-onderzoek laten uitvoeren door accountantskantoor KPMG.
2.3. [A] was werkzaam voor de vennootschappen als Group Director Plasticum. [A] heeft, namens de vennootschappen en in verband met het hiervoor vermelde due diligence-onderzoek, KPMG bij brief van 11 mei 2004 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:
“(…)
(…) we (rechtbank: de vennootschappen) confirm to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you:
1. We have read your draft report and are not aware of any significant errors or misstatements contained therein.
(…)
3. There are no (contingent) liabilities (claims, violations of laws or regulations, guarantees etc.) other than mentioned in your report.
4. We do not know of any circumstances that (might) change the impression of our company, following from your report.
(…)”
2.4. Onder anderen [A] heeft KTC bij brief van 21 april 2006 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:
“We refer to the anticipated sale of Ten Cate Plasticum International B.V., Ten Cate Plasticum Tilburg B.V., Ten Cate Plasticum Ede B.V., Ten Cate Plasticum (UK) Ltd. and Ten Cate Plasticum Ilkenhans GmbH (jointly the “Plasticum Group”), by Royal Ten Cate N.V. (“RTC”) as Seller and Plasticum Group B.V. as Purchaser (the “Transaction”).
We are aware of the fact that RTC as Seller will have to give certain warranties to the Purchaser (the “Warranties”), which Warranties form part of the sale and purchase agreement as schedule 9.
At the request of RTC we have reviewed the Warranties and assisted you in preparing the so-called disclosures to the Warranties, which disclosures are laid down in schedule 4 to the sale and purchase agreement ((…) the “Disclosure Schedule”).
In this letter we represent to RTC that, to the best of our knowledge and limited by the scope of the authority and responsibility of our job, the Warranties are true, correct, complete and not misleading at the date of this letter. (…)”
2.5. Tussen KTC, als verkoper, en Plasticum als koper, is op 25 april 2006 een koopovereenkomst (overeenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot de door KTC in de vennootschappen gehouden aandelen. Partijen zijn voor de aandelen een koopprijs overeengekomen van EUR 4.747.000,--. De koopovereenkomst luidt, voor zover voor deze procedure van belang:
“(…)
1. INTERPRETATION
1.1. In this Agreement, the following terms shall have the following meanings:
(…)
“Accounts” means the CFA’s of each of the Companies, consisting of a balance sheet, profit and loss accounts for the financial year ended on 31 December 2005 together with the explanatory notes of the management thereto, which have been reviewed by the accountant as part of the audit of the entire group, (…);
(…)
“Agreement” means this sale and purchase agreement, the schedules and annexes thereto;
(…)
“Claim” means any claim for payment made by Purchaser under this Agreement;
(…)
“Companies” means all companies of the Plasticum Group, (…): TCP International, TCP Tilburg, TCP Ede, TCP UK, TCP Ilkenhans;
(…)
“IFRS” means International Financial Reporting Standards;
(…)
8. WARRANTIES
8.1. Seller’s Warranties
8.1.1. Seller warrants to Purchaser that the statements set out in Schedule 9 are true and correct at the date of this Agreement and shall be true and accurate at the Closing Date, save to the extent that any disclosures have explicitly, specifically and unambiguously been made in the Disclosure Schedule. (…)
(…)
8.3. Effects of representations and Warranties and duty to investigate
By giving the Seller’s Warranties, Seller unconditionally accepts the legal consequences set out in clause 9 in the event that for whatever reason (…) any fact or situation appears not to be as represented or warranted.
In the event that any fact or situation appears not to be as represented or warranted Seller hereby expressly waives the right to argue in or out of court that in reliance upon any action or omission on the part of Purchaser or any person acting for Purchaser or upon the negotiations between the parties it was entitled to assume that Purchaser would investigate or further investigate such fact or situation prior to Closing, save were Seller proves either that Purchaser or such person knew at that time that the fact or situation concerned was not as represented or warranted or that the breach of the Seller’s Warranty is imputable to Purchaser. The aforegoing shall apply instead of Article 7:17 (5) of the Netherlands Civil Code.
(…)
9. COMPENSATION AND LIMITATION OF SELLER’S LIABILITY
9.1. In the event of a breach of any of the Seller’s Warranties or of the covenants referred to in clause 5, Purchaser has the right to submit to Seller a Claim for Compensation (without prejudice to any other right of Purchaser, including the right to demand specific performance). In that event, Seller shall pay to Purchaser or, at the option of Purchaser, to the Company/Companies, by way of correction to the Purchase Price an amount, necessary to put Purchaser, the Company/Companies in the financial position they would have been in if the facts or circumstances giving rise to such breach had not occurred or arisen.
(…)
9.3. (Aggregate) Minimum Claims
Purchaser shall not be entitled to any Compensation with respect to any individual Claim for breach of any of the Seller’s Warranties unless the amount of Compensation due in respect of that Claim exceeds EUR 10.000 (…) and unless the aggregate amount of Compensation due exceeds EUR 150,000 (…), but in that event Purchaser shall be entitled to claim the whole amount of such Claim(s) and not merely the excess.
(…)
9.8. Net financial benefit
Seller shall not be liable under this Agreement in respect of any Losses suffered by Purchaser or the Companies to the extent of any corresponding savings by or quantifiable net financial benefit to any member of Purchaser’s Group directly or indirectly arising from such Losses (…).
9.9. Understatements/Overstatements
If and to the extent that:
9.9.1. the amount of any allowance, provision or reserve (…) made in the Accounts or otherwise taken into account or reflected therein (and not released prior to Closing) is in excess of, or unnecessary in respect of, the matter for which such allowance, provision or reserve was made or is established to have been excessive or unnecessary;
9.9.2. any sum is received by any member of Purchaser’s Group in respect of any asset which has previously been written off as irrecoverable in the Accounts;
9.9.3. the value of any asset in the Accounts is understated or any Liability in the Accounts is overstated,
the amount of such excess, unnecessary allowance, provision or reserve, receipt, understatement or overstatement shall be credited against and applied in relieving Seller from any Compensation to the extent that such excess is directly attributable to the facts giving rise to the Claim.
(…)
9.15. IFRS
To the extent any financial calculations are made and/or any representations and Warranties shall be given by Seller in relation to financial figures, such shall always be made and done in accordance with IFRS.
(…)
10. CLAIMS
10.1. Information and notification with respect to Claim
Where Purchaser considers making a Claim for Compensation it shall, within sixty (60) days of discovery of the circumstances giving rise to such Claim, notify Seller giving reasonable particulars of the facts relating to such Claim and its best estimate of the likely amount of the Claim. Such a notification given within such period shall be considered a notification within the meaning of Article 7:23 (1) of the Netherlands Civil Code.
(…)”
2.6. Van de overeenkomst maken tevens deel uit zogenoemde schedules. Voor zover hier van belang luidt schedule 9 bij de overeenkomst:
“SCHEDULE 9
SELLER’S WARRANTIES GIVEN UNDER CLAUSE 8.1
(…)
2. FINANCIAL
2.1 Accounts
The Accounts:
2.1.1 have been prepared on a consistent basis, in accordance with IFRS, save as disclosed (…); and
2.1.2 give a true and fair view of the assets, liabilities, net asset value, financial position, solvency, liquidity and result of the Companies at the Accounts Date; (…)
(…)
3.14 ICT
(…)
3.14.5 Each of the Companies is entitled to use the IT Systems and Software as presently used by the Companies and the right of each of the Companies to use the IT Systems and the Software and the terms under which the same are used, will continue after the Closing Date unaffected by the Closing and no royalty, licence fee, or other payment will be required to be paid as a result thereof by any of the Companies to any Person in respect of the right to use any IT System or Software by any of the Companies.
(…)”
2.7. Plasticum heeft KTC bij brief van 10 mei 2007 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de brief:
“(…)
In clause 8.1.1 of the Agreement (rechtbank: de overeenkomst), KTC warranted to Plasticum Group that the statements set out in Schedule 9 to the Agreement were true and correct at 25 April 2006. Pursuant to clause 2.1 of Schedule 9, the Accounts are warranted to have been prepared on a consistent basis, in accordance with IFRS, and to give a true and fair view of the assets, liabilities, net asset value, financial position, solvency, liquidity and result of the Companies at the Accounts Date (31 December 2005).
(…)
Recently, Plasticum Group has established the following breaches of the warranties above.
First of all, it has turned out that many spare parts at Plasticum Ilkenhans have been incorrectly entered in the balance sheet of Plasticum Ilkenhans per 31 December 2005 as “Raw Materials” (later, these spare parts have been reclassified as “Other Inventories”). In accordance with the accounting manual of Royal Ten Cate for Plasticum Group, these spare parts should have been recorded in the P&L account. As far as Plasticum Group can estimate at this point, the amount concerned is around EUR 230,000.
With regard to the balance sheet item “Tangible Fixed Assets”, Plasticum Group found that Plasticum Tilburg, Plasticum Ede, Plasticum UK and Plasticum Ilkenhans have assets in the general ledger that, in accordance with the accounting manual of Royal Ten Cate for Plasticum Group and the IFRS, should not have been capitalized but should have been expensed in the profit and loss accounts, since the expenditures for these assets did not exceed EUR 5,000. Consequently, at the Accounts Date, the assets in the balance sheet are overvalued and the profits in the P&L accounts should have been lower. In total, the amount concerned is estimated to be EUR 173,000.
Also on the fixed assets Plasticum Group found that Plasticum Ede has assets related to automation for Glorix production to an amount EUR 81,000 whilst no sales with Glorix for this project exist.
(…)
Finally, with respect to the Software, it has transpired that at 25 April 2006, the Companies were using Software without holding the proper licenses. To address this issue, costs are incurred to an amount of EUR 15,912.50. Not only does this qualify as a breach of clause 3.14.5 of Schedule 9, it also implies that in the balance sheet of the respective companies, a provision should have been accrued at the Accounts Date for a similar amount, and the profits in the P&L accounts have been too high.
With reference to clause 9.1 and 10.1 of the Agreement, Plasticum Group hereby submits to KTC a Claim for Compensation. This claim amounts to the following:
- spare parts not expensed: ± EUR 230,000
- tangible fixed assets overvalued: ± EUR 173,000
- illegal Software: ± EUR 16,000
(…)
- Impairment Glorix automation Ede ± EUR 81,000
(…)”
3. Het geschil
3.1. Plasticum vordert – na wijziging van eis – veroordeling van KTC bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van EUR 428.577,71, als voorschot op een nader bij staat op te maken schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Plasticum vordert verder veroordeling van KTC in de kosten van deze procedure.
3.2. Plasticum legt, onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte stukken, aan haar vordering ten grondslag dat KTC een aantal van de tussen partijen overeengekomen garanties heeft geschonden. KTC is derhalve jegens Plasticum tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, als gevolg waarvan Plasticum schade heeft geleden. KTC is gehouden de door Plasticum geleden schade te vergoeden. Plasticum begroot haar schade vooralsnog op EUR 428.577,71, welk bedrag dient als voorschot op de nog nader in een schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding. Het gevorderde dient als vermindering van de overeengekomen koopprijs.
3.3. KTC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In deze zaak is de vraag aan de orde of KTC door haar gegeven garanties heeft geschonden en dientengevolge jegens Plasticum is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vervolgens is de vraag aan de orde of Plasticum als gevolg van de tekortkoming aanspraak kan maken op vermindering van de tussen partijen overeengekomen koopprijs.
4.2. Partijen gaan blijkens hun stellingen ervan uit dat het door Plasticum gevorderde bedrag overeenkomt met de schade die zij lijdt als gevolg van de beweerde schending van de garanties. De rechtbank zal partijen hierin volgen.
4.3. Volgens Plasticum bestaat de schending van de garanties door KTC uit het navolgende:
1. KTC heeft, in strijd met het “KTC Accounting Manual” (Manual), kleine reserveonderdelen op de balans aangemerkt als voorraden. Naar de mening van Plasticum is hierdoor – naar de rechtbank begrijpt – de garantie van artikel 2.1.1. van schedule 9 geschonden;
2. KTC heeft in strijd met het Manual zaken als materiële vaste activa op de balans aangemerkt, terwijl deze ten laste van de winst- en verliesrekening dienden te komen. Naar de mening van Plasticum is hierdoor – naar de rechtbank begrijpt – de garantie van artikel 2.1.1. van schedule 9 geschonden;
3. KTC heeft ten onrechte de helft van een investering in randapparatuur niet afgeschreven. Naar de mening van Plasticum heeft KTC hiermee de garantie van artikel 2.1.2. van schedule 9 geschonden;
4. Binnen de vennootschappen wordt software gebruikt zonder de daarvoor benodigde licenties. Naar de mening van Plasticum is hierdoor de garantie van artikel 3.14.5 van schedule 9 geschonden.
Niet voldaan aan de voorwaarden voor reclame?
4.4. KTC heeft tegen de vordering als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Plasticum haar niet tijdig en conform artikel 10.1. van de overeenkomst op de hoogte heeft gesteld van de beweerde schending van de garanties. KTC onderbouwt haar verweer aldus, dat Plasticum binnen zestig dagen na het ontdekken van de feiten of omstandigheden die aanleiding geven voor een claim, KTC schriftelijk hiervan op de hoogte diende te stellen. Plasticum diende daarbij alle aan haar op dat moment bekende feiten en omstandigheden in redelijke mate uiteen te zetten. Plasticum heeft volgens KTC niet aan voormelde voorwaarden voldaan. Zo heeft zij in haar kennisgeving van 10 mei 2007 verzuimd de voor de claim relevante feiten en omstandigheden te vermelden en heeft zij de inbreuken op de garanties niet gespecificeerd. KTC heeft bij brief van 11 juni 2007 verzocht om specificatie van de beweerde schendingen van de garanties. Pas op 31 juli 2007 werd hierop een antwoord van de zijde van Plasticum ontvangen. Omdat de eerste kennisgeving door Plasticum dateert van 10 mei 2007 is de termijn van zestig dagen verstreken, aldus KTC. KTC verbindt aan haar verweer het gevolg dat Plasticum geen vordering op grond van de garanties toekomt.
4.5. KTC stelt terecht dat Plasticum, binnen zestig dagen na de ontdekking daarvan, KTC op de hoogte moet stellen van relevante feiten en omstandigheden die tot een claim kunnen leiden. Geoordeeld wordt dat uit de brief van Plasticum van 10 mei 2007 (zie voor een weergave van de brief hiervoor onder 2.7.) voldoende blijkt wat de bezwaren van Plasticum waren en op welk bedrag zij op dat moment haar schade begrootte. Van Plasticum behoefde niet te worden verwacht dat zij op detailniveau zou vermelden waarop de beweerde schending van de desbetreffende garantie betrekking had. Deze voorwaarde valt niet in de overeenkomst te lezen en KTC heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen deze voorwaarde zijn overeengekomen. Anders dan KTC lijkt te betogen kan verder artikel 10.1 van de overeenkomst bezwaarlijk anders worden gelezen, dan dat de daarin vermelde termijn ziet op de eerste kennisgeving aan KTC van de schending van een garantie. KTC heeft niet gesteld, noch is dit gebleken, waarom de door haar voorgestane uitleg van dit artikel zou moeten gelden. Het vorenstaande leidt ertoe dat aan het verweer van KTC op dit punt moet worden voorbijgegaan.
4.6. KTC heeft verder aangevoerd dat Plasticum, vanwege een administratieve herindeling van de reserveonderdelen, reeds in februari 2006 bekend was met de vermelding van de reserveonderdelen op de balans. Daarnaast zou Plasticum vanaf 26 april 2006 bekend zijn geweest met de vermelding van materiële activa op de balans, omdat [A] op die datum Annex 3.9. van schedule 4 bij de overeenkomst heeft ondertekend. Deze Annex betreft een lijst met investeringen.
Tot slot zouden [A] (die na oprichting middellijk mede-aandeelhouder van Plasticum was) en [B] (destijds werkzaam als senior manager bij Plasticum Ede en na oprichting middellijk mede-aandeelhouder van Plasticum) al in 2004 hebben geweten dat mogelijk een afwaardering van de randapparatuur diende plaats te vinden. KTC verbindt aan elk van de hiervoor vermelde omstandigheid de conclusie dat de reclametermijn is verlopen en dat Plasticum derhalve niet tijdig heeft gereclameerd.
4.7. De vraag of Plasticum met betrekking tot de materiële vaste activa en de randapparatuur tijdig heeft geklaagd kan, gelet op hetgeen onder r.o. 4.18. en 4.19. wordt overwogen en geoordeeld, buiten beschouwing worden gelaten.
4.8. Het verweer van KTC wordt aldus begrepen, dat [A], uit hoofde van zijn toenmalige functie bij KTC, kennis had van de feitelijke situatie waarop de klacht met betrekking tot de kleine reserveonderdelen betrekking had. Het verweer wordt verder aldus begrepen, dat om voormelde reden de klachttermijn is aangevangen op het moment van wetenschap van [A]. KTC kan in dit verweer evenwel niet worden gevolgd. Daargelaten dat een klachttermijn (in beginsel) eerst kan aanvangen na het moment van levering, is na gemotiveerde betwisting door Plasticum niet gebleken dat [A] inhoudelijk ermee bekend was waaruit de post reserveonderdelen bestond.
4.9. Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 4.5. en 4.8. is geoordeeld, volgt dat Plasticum met betrekking tot haar klacht over de reserveonderdelen tijdig en conform de overeenkomst bij KTC heeft gereclameerd.
Wetenschap van de feitelijke situatie bij Plasticum voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst?
4.10. KTC heeft aangevoerd dat met de overeenkomst sprake was van een management buy-out. [A], [B] en [C] (mede-aandeelhouder van Plasticum) moeten, volgens KTC, als de toenmalige leden van het managementteam worden geacht kennis te hebben gehad van de feiten en omstandigheden die thans tot de beweerde schending van de garanties hebben geleid. Het verweer van KTC wordt aldus begrepen dat deze wetenschap, nu voornoemde personen middellijk tevens kopers van de vennootschappen waren, aan Plasticum moet worden toegerekend.
Het verweer faalt nu niet is gebleken dat voormelde personen daadwerkelijk wetenschap hadden van de feitelijke situatie. Dat [A], zoals KTC nog heeft betoogd, in de brieven van 11 mei 2004 en 21 april 2006 heeft verklaard dat de garanties, voor zover hij zich binnen zijn taakomschrijving daarover een oordeel kon vormen, juist waren, doet aan het voorgaande niet af. Ook uit die brieven blijkt immers niet dat hij inhoudelijk kennis had van de onjuistheid van de feitelijke situatie die werd gegarandeerd. Dit volgt evenmin uit zijn, door Plasticum overigens betwiste, betrokkenheid bij de verkooponderhandelingen tussen Plasticum en KTC.
4.11. Thans wordt toegekomen aan de behandeling van de beweerdelijk geschonden garanties.
Vermelding kleine reserveonderdelen op de balans
4.12. Plasticum heeft gesteld dat KTC ten onrechte kleine reserveonderdelen op de balans heeft opgenomen. Plasticum verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar het door KTC gehanteerde Manual, volgens welk Manual naar de mening van Plasticum de jaarrekening diende te zijn opgesteld. Plasticum heeft zich op het standpunt gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat de jaarrekening zou voldoen aan het Manual. Daarnaast heeft KTC de reserveonderdelen tegen een onjuiste waarde op de balans geplaatst, aldus Plasticum. KTC heeft hiertegenover gemotiveerd aangevoerd dat de jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met de IFRS-normen, die partijen in artikel 2.1.1 van schedule 9 zijn overeengekomen. Verder heeft zij gemotiveerd betwist dat de reserveonderdelen tegen een onjuiste waarde op de balans zijn geplaatst.
4.13. Gelet op de stellingen van partijen verschillen zij van mening over het antwoord op de vraag aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of de jaarrekening op consistente wijze is vastgesteld en of de jaarrekening op consistente wijze is vastgesteld. Voor de beantwoording van de vraag aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of de jaarrekening op consistente wijze is vastgesteld, dient de gesloten overeenkomst te worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
4.14. Overwogen wordt dat partijen in artikel 2.1.1. van schedule 9 zijn overeengekomen dat de jaarrekening op consistente wijze is opgesteld, in overeenstemming met de IFRS-normen. Plasticum heeft gesteld dat het Manual heeft te gelden als uitwerking van de IFRS-normen. Uit de omstandigheid dat de accountant van KTC in een brief aan KTC heeft geschreven dat de balansen van de vennootschappen zijn gewaardeerd en gecontroleerd op basis van het Manual mocht Plasticum opmaken dat het Manual van toepassing was, aldus Plasticum. Plasticum kan in deze stelling echter niet worden gevolgd. Uit voornoemde omstandigheid volgt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet dat Plasticum erop mocht vertrouwen dat, in afwijking van hetgeen werd overeengekomen, andere normen zouden gelden. Gesteld noch gebleken is dat de vooronderstelling aan de zijde van Plasticum tevens is ontstaan door verklaringen van KTC op dit punt. Bij de beantwoording van de vraag of de jaarrekening op consistente wijze is vastgesteld, moet derhalve worden uitgegaan van de IFRS-normen, als zijnde door partijen overeengekomen.
4.15. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de jaarrekening conform de IFRS-normen op consistente wijze is vastgesteld. Voor de beantwoording van deze vraag behoeft de rechtbank deskundige voorlichting. Hiertoe bestaat te meer aanleiding nu partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of de reserveonderdelen tegen een juiste waarde op de balans zijn vermeld. Daarnaast heeft [D], werkzaam bij Plasticum, ter comparitie verklaard dat naar zijn mening aan de reserveonderdelen nog wel een bepaalde waarde kan worden toegekend.
De rechtbank is voornemens tot deskundige te benoemen:
H.J.M. Bos RA
Bluestone Accountants & belastingadviseurs
Postbus 7191
5605 JD Eindhoven
Telefoon: 040-2125300
Fax: 040-2128412
Lid NIVRA
De beoogd deskundige heeft verklaard als zodanig te kunnen optreden en geen banden met één der partijen te hebben.
4.16. De rechtbank is voornemens aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen:
1. kunt u een beschrijving geven van de door u aangetroffen reserveonderdelen?
2. zijn de door u aangetroffen reserveonderdelen vermeld op de balans over het jaar dat is geëindigd op 31 december 2005? Kunt u gemotiveerd vermelden hoe u tot uw conclusie bent gekomen?
3. is het, uitgaande van de toepasselijke IFRS-normen, geoorloofd de door u aangetroffen reserveonderdelen te vermelden op de hiervoor onder 2. vermelde balans? Kunt u motiveren hoe u tot uw conclusie bent gekomen?
4. indien het antwoord op vraag 3. bevestigend luidt, kunt u dan vaststellen of de waarde van de reserveonderdelen, zoals vermeld op de onder vraag 2. vermelde balans, een reële waarde was? Voor zover u dit niet kunt vaststellen, kunt u dan motiveren waarom niet?
5. indien het antwoord op vraag 4. ontkennend luidt, wat was dan naar uw oordeel de waarde van de door u aangetroffen reserveonderdelen op 31 december 2005? Indien u van oordeel bent dat u deze waarde niet kunt vaststellen, kunt u dan een schatting maken van de waarde?
6. heeft u overigens nog vragen of opmerkingen die voor een goede beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
4.17. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Spoedshalve wordt reeds thans geoordeeld dat het voorschot van de deskundige door Plasticum, als de partij op wie op dit punt de bewijslast rust, dient te worden voldaan.
Vermelding materiële vaste activa op de balans
4.18. Plasticum heeft gesteld dat KTC ten onrechte bepaalde zaken op de balans heeft vermeld als materiële vaste activa, terwijl zij op grond van het Manual, ten laste van de winst- en verliesrekening dienden te worden gebracht. Het Manual kent immers een drempelwaarde, die door de door KTC op de balans vermelde zaken niet wordt behaald, aldus Plasticum.
Zoals hiervoor onder r.o. 4.14. is geoordeeld, moet bij de beantwoording van de vraag of de jaarrekening op consistente wijze is vastgesteld worden uitgegaan van de IFRS-normen. KTC heeft onbetwist gesteld dat de IFRS-normen geen drempelbedrag voorschrijven. Na deze betwisting heeft Plasticum haar stelling niet nader onderbouwd, zodat hieraan moet worden voorbijgegaan.
Niet afschrijven randapparatuur
4.19. Plasticum heeft bij dagvaarding gesteld dat KTC een deel van haar investering in randapparatuur ten onrechte niet heeft afgewaardeerd. KTC heeft hiertegenover gesteld dat het geheel van de randapparatuur nog bruikbaar is. Plasticum heeft ter comparitie verklaard dat de helft van de randapparatuur nog door haar wordt gebruikt. Gelet op deze verklaring van Plasticum is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzichtelijk waarom niet ook de andere helft van de randapparatuur door Plasticum kan worden gebruikt. Plasticum heeft haar stellingen op dit punt derhalve onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan moet worden voorbijgegaan.
Gebruik van software zonder licenties
4.20. Plasticum heeft tot slot gesteld dat KTC gebruik heeft gemaakt van software, zonder over de daarvoor benodigde licenties te beschikken. Na gemotiveerde betwisting door KTC is echter niet gebleken van het ontbreken van licenties. Het in het geding brengen door Plasticum van een door haar medewerker opgesteld overzicht is hiertoe onvoldoende. Zo blijkt immers niet uit het overzicht wanneer de betreffende software is geïnstalleerd, zodat niet duidelijk is of de betreffende software voor of na de overeenkomst is geïnstalleerd. Het vorenstaande leidt ertoe dat Plasticum haar stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Een en ander leidt er tevens toe dat geen aanleiding bestaat Plasticum toe te laten tot bewijs van haar stelling dat softwarelicenties ontbreken.
4.21. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte uitlating benoeming deskundige.
4.22. Iedere verdere beslissing, waaronder begrepen het beroep van KTC op de artikelen 9.3., 9.8. en 9.9. van de overeenkomst, zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 8 juli 2009 voor akte uitlating benoeming deskundige, zoals bedoeld onder r.o. 4.17.;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2009.?