Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 427264 / HA ZA 09-1480
Vonnis van 30 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A-B] GROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E.C. Netten.
Partijen zullen hierna [A-B] en ING worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A-B] staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen (hierna: de [A-B]-vennootschappen) waartoe in 2003 ook de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ASN-P.D.I. Services B.V. behoorde. Laatstgenoemde vennootschap zal hierna met haar oude naam, RRS, worden aangeduid.
2.2. Bij overeenkomst van 19 november 2003 heeft ING aan de [A-B]-vennootschappen een rekening-courantkrediet van EUR 1.000.000 verstrekt. In deze overeenkomst is voorts bepaald, voor zover hier van belang:
“Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en voor al hetgeen de kredietnemer ons schuldig mocht zijn, zal gelden:
- Verpanding, 1e in rang, van de debiteuren met indiening van debiteurenlijsten per maand door alle kredietnemers.
- Verpanding, 1e in rang, van bedrijfsvoorraden en bedrijfsuitrusting door alle kredietnemers.
- Compte joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst tussen alle kredietnemers.
(…)
Beschikbaarstelling van de limiet zal plaatsvinden nadat deze kredietofferte en alle zekerheidsstukken zin getekend en aan alle bijzondere bepalingen en overige voorwaarden is voldaan.”
2.3. Op 25 november 2003 heeft ING met alle [A-B]-vennootschappen een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst gesloten, waarin – voor zover hier van belang – alle [A-B]-vennootschappen zich jegens ING hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor hetgeen zij of één hunner aan ING schuldig zijn of zullen worden, uit welke hoofde ook. Voorts is daarin, kort gezegd, aan ING de bevoegdheid verleend om de saldi van de door de diverse [A-B]-vennootschappen bij ING aangehouden rekeningen met elkaar te verrekenen.
2.4. Bij pandakte van 25 november 2003 hebben de [A-B]-vennootschappen hun bedrijfsuitrusting en voorraden aan ING verpand tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen zij aan ING schuldig mochten zijn of worden uit welken hoofde ook. De pandakte vermeldt voorts:
“Tevens verbindt de pandgever zich om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook (…)”
en
“iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt.”
2.5. Op 31 december 2003 heeft RRS op verzoek van ING een pandlijst aan ING verstrekt (hierna: de pandlijst), luidend, voor zover hier van belang:
“Ter uitvoering van de tussen ons gesloten overeenkomst tot verpanding van vorderingen en onderworpen aan de daarin gestipuleerde bepalingen, verpandt de ondergetekende aan u de per 31-12-2003 uitstaande vorderingen, met een totaalsaldo (omgerekend in EUR), groot 460.009,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijst/specificatie(s).”
De pandlijst is nooit ter registratie aangeboden bij de Dienst Registratie en Successie van de Belastingdienst.
2.6. De onder 2.4 vermelde pandakte is op 20 januari 2004 geregistreerd bij de Dienst Registratie en Successie van de Belastingdienst.
2.7. Op de verhouding tussen ING en de [A-B]-vennootschappen zijn van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden, waarvan artikel 2 luidt Pro:
“De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.”
2.8. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2004 is aan RRS surséance van betaling verleend. Op grond van de kredietovereenkomst is het aan de [A-B]-vennootschappen ter beschikking gestelde krediet hierdoor terstond en ineens opeisbaar geworden. In dat verband heeft ING bij brief van 26 januari 2004 de gehele kredietfaciliteit van de [A-B]-vennootschappen opgezegd. ING refereert in die brief voorts aan een pandrecht op uitstaande vorderingen, en wel als volgt:
“Voorts maken wij u erop attent dat het incasseren van de nog uitstaande en aan ING Bank verpande handelsvorderingen en overige vorderingen uitsluitend dient te geschieden ten gunste van uw rekening bij onze instelling. (…) De ING Bank heeft het recht de debiteuren mededeling te doen van het pandrecht en zal daarvan zo nodig gebruik maken.”
2.9. Bij vonnis van deze rechtbank van 27 januari 2004 is RRS in staat van faillissement verklaard.
2.10. Op 4 februari 2004 heeft [A-B] aan ING verzocht de kredietrelatie met de [A-B]-groep te herstellen. ING heeft bij brief van 9 februari 2004 verklaard daartoe onder een aantal voorwaarden bereid te zijn, waaronder de voorwaarde dat ING het debetsaldo van de rekening van RRS aanzuivert ten laste van de rekening van [A-B]. [A-B] heeft deze brief voor akkoord getekend.
2.11. ING heeft vervolgens het debetsaldo van de rekening die RRS bij haar aanhield ad EUR 243.474,18 verrekend met het creditsaldo van [A-B] bij ING.
2.12. De betalingen die zijn gedaan op de per 31 december 2003 uitstaande vorderingen van RRS zijn geheel in de boedel van RRS gevloeid.
2.13. Van februari 2004 tot december 2007 is de kredietrelatie tussen ING en de [A-B]-groep voortgezet. Bij brief van 4 november 2008 heeft [A-B] ING aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het niet (tijdig) registreren van de pandlijst in januari 2004.
3. Het geschil
3.1. [A-B] vordert samengevat - veroordeling van ING tot betaling van EUR 242.621,15, althans EUR 243.474,18, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [A-B] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
3.3. Primair stelt zij dat ING jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, namelijk haar zorgplicht jegens [A-B] als cliënt heeft geschonden door niet ervoor zorg te dragen dat de aan ING verstrekte pandlijst tijdig zou worden geregistreerd en aldus een pandrecht op de vorderingen van RRS ten behoeve van ING zou worden gevestigd. [A-B] mocht ervan uitgaan dat ING zulks wel zou doen, te meer daar zij bij ING heeft aangedrongen op registratie onder verwijzing naar haar belang daarbij als hoofdelijk medeschuldenaar van het aan de [A-B]-vennootschappen verstrekte krediet. Als ING haar zorgplicht jegens [A-B] was nagekomen, was een rechtsgeldig pandrecht van ING op de vorderingen van RRS per 31 december 2003 tot stand gekomen en was [A-B] in dat pandrecht van ING gesubrogeerd na betaling van de vordering van ING op RRS. Zij zou dan op grond van dat pandrecht het thans gevorderde bedrag hebben kunnen incasseren, terwijl haar vordering op RRS thans onverhaalbaar is gebleken.
3.4. Subsidiair stelt [A-B] dat ING misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door [A-B] er feitelijk toe te dwingen het debetsaldo van RRS te betalen uit hoofde van haar hoofdelijk medeschuldenaarschap. [A-B] roept de vernietiging van de betaling/verrekening van het bedrag van EUR 243.474,18 (vgl. onder 2.11) wegens misbruik van omstandigheden. Als de vernietiging slaagt, heeft [A-B] zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd betaald, aldus nog steeds [A-B].
3.5. Meer subsidiar stelt [A-B] dat zij onverschuldigd heeft betaald omdat ING haar niet had behoeven aan te spreken als zij tijdig een pandrecht op de vorderingen van RRS zou hebben gevestigd.
3.6. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. ING voert onder meer als verweer dat de registratie van de pandlijst niet was vereist voor het bestaan van een pandrecht op de vorderingen van RRS. ING stelt dat RRS haar vorderingen op derden reeds bij de pandakte van 25 november 2003 aan ING heeft verpand en dat, nu de verpande vorderingen daarin voldoende bepaalbaar zijn omschreven, als gevolg van de registratie daarvan bij de Dienst Registratie en Successie van de Belastingdienst op 20 januari 2004, een pandrecht op de vorderingen van RRS tot stand is gekomen.
4.2. Dit verweer faalt. De pandakte dient aldus te worden uitgelegd dat de [A-B]-vennootschappen daarin weliswaar de verplichting op zich hebben genomen om hun vorderingen op derden te verpanden, maar dat die vorderingen daarin nog niet zijn verpand. De hierboven, in 2.4 aangehaalde, tekst van de pandakte laat daarover geen twijfel bestaan. Deze uitleg wordt bovendien gesteund door het opvallende verschil in formulering met de eerste alinea van die akte, betreffende de verpanding van de voorraden en bedrijfsuitrusting. Die eerste alinea luidt immers, voor zover hier van belang:
“(…) verpandt de pandgever aan de bank (…) die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (…) en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (…)”
De gevolgde uitleg vindt tot slot steun in het verschil in formulering tussen de in 2.4 aangehaalde tekst van de pandakte en de tekst van de pandlijst, waar ook de ondubbelzinnige term “verpandt” wordt gebruikt en wordt verwezen naar een eerdere overeenkomst waarin de verplichting tot verpanding is aangegaan.
ING heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot een andere uitleg van de pandakte dan de bovenstaande.
4.3. De conclusie luidt derhalve dat ING geen pandrecht op de vorderingen van RRS heeft verkregen en dat de registratie van de pandlijst in casu voor het ontstaan van een dergelijk pandrecht nodig was.
4.4. Dit betekent dat wordt toegekomen aan de vraag of ING in strijd met haar zorgplicht jegens [A-B] als cliënt heeft gehandeld door na te laten de pandlijst ter registratie aan te bieden.
4.5. [A-B] heeft haar stelling dat dit het geval is, als volgt toegelicht. Eind 2003 ging het financieel erg slecht met RRS. ING was daarvan op de hoogte. In de loop van 2003 en in januari 2004 hebben hierover diverse gesprekken tussen ING en de bedrijfsleiding van RRS plaatsgevonden. ING heeft in die gesprekken erop aangedrongen dat RRS een lijst met haar uitstaande vorderingen aan haar zou verstrekken. RRS heeft aan dit verzoek voldaan door het verstrekken van de pandlijst op 31 december 2003. Het belang van [A-B] bij een tijdige registratie is door de heren [B] en [C] namens [A-B] half december 2003 in een gesprek met de heren [D] en [E] van ING benadrukt. Voorts heeft de advocaat van eiseres, mr. De Bok, op 14 januari 2004 telefonisch geïnformeerd bij de heer [F] van ING met de vraag of de pandlijst was geregistreerd. Daarbij heeft Mr. De Bok nogmaals toegelicht dat het van belang was dat dat zou gebeuren. [F] heeft toen geantwoord dat hij niet kon zien of registratie op dat moment al had plaatsgehad, maar dat hij er aandacht aan zou geven. Vervolgens heeft ING zich tijdens de surséance van betaling van RRS op het standpunt gesteld dat zij over een pandrecht beschikte. Alle betrokkenen, ook [A-B], zijn toen van de juistheid van die mededeling uitgegaan. Dit is van belang, omdat de vestiging van een pandrecht op de vorderingen van RRS tijdens de surséance nog mogelijk was geweest.
4.6. ING heeft betwist dat zij jegens [A-B] gehouden was een pandrecht op de vorderingen van RRS te vestigen.
4.7. Voor de beoordeling van dit geschilpunt is onder meer relevant artikel 6:154 BW Pro. De rechtbank volgt ING niet in haar stelling dat in artikel 10 van Pro de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst tussen partijen van deze wettelijke bepaling is afgeweken. Dit artikel luidt:
“Elk van de [[A-B]-vennootschappen] doet, voorzover nodig bij voorbaat, jegens de bank afstand van haar (voorwaardelijke) vorderingen uit hoofde van subrogatie op (één van) de andere [[A-B]-vennootschappen]. Elk van de [[A-B]-vennootschappen] stelt haar voorwaardelijke vorderingen uit hoofde van regres op (één van) de andere [[A-B]-vennootschappen] achter bij de vorderingen die de bank uit welke hoofde ook op de [[A-B]-vennootschappen] op één of meer hunner hebben of krijgen. Elk van de [[A-B]-vennootschappen] verpandt de achtergestelde vorderingen, voorzover nodig bij voorbaat, aan de bank tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de vorderingen die de bank uit welke hoofde ook op de [[A-B]-vennootschappen] of één of meer hunner hebben of krijgen. De [[A-B]-vennootschappen] verklaren dat de verpanding aan hen als debiteur van de achtergestelde vorderingen is medegedeeld.”
De tekst van dit artikel biedt aan de uitleg van ING geen steun en andere feiten of omstandigheden die aan deze uitleg steun zouden kunnen geven zijn niet gesteld.
4.8. Ingevolge artikel 6:154 BW Pro is de schuldeiser (in casu ING) jegens degene die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd (in casu [A-B]) verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens de subrogatie te treden. Blijkens de parlementaire geschiedenis worden echter uitsluitend door deze bepaling beschermd de verwachtingen die de hoofdelijk medeverbonden schuldenaar omtrent zijn mogelijkheden tot subrogatie mag koesteren op het moment van het aangaan van de hoofdelijke medeverbondenheid. Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 570, waar wordt gesteld dat de bepaling niet van toepassing is indien de schuldeiser extra zekerheid heeft bedongen nadat de hoofdelijke aansprakelijkheid is aangegaan en deze extra zekerheid vervolgens voor het moment van betalen weer prijsgeeft. Dit betekent dat een nalaten om zekerheidsrechten te vestigen na het moment van het aangaan van het hoofdelijk schuldenaarschap in beginsel niet onder de bescherming van artikel 6:154 BW Pro valt. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, zoals in de situatie dat de schuldeiser bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid bij de hoofdelijk schuldenaar de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat (nadere) zekerheden zouden worden gevestigd. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet gesteld. Met name heeft [A-B] niet gesteld dat zij bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat een pandrecht op de vorderingen van RRS zou worden gevestigd. Weliswaar is de rechtbank gebleken dat in de overeenkomst van 19 november 2003 reeds is bepaald dat “als zekerheid voor de kredietfaciliteit (…) zal gelden:
- verpanding (…) van de debiteuren met indiening van debiteurenlijsten per maand door alle kredietnemers”; eveneens staat vast dat de hoofdelijke verbondenheid vervolgens is aangegaan en de kredietfaciliteit ter beschikking is gesteld hoewel nog niet een pandrecht op de vorderingen (maar uitsluitend op de voorraden en de bedrijfsuitrusting) ten gunste van ING was gevestigd. Vervolgens is, op aandringen van ING, eerst op 31 december 2003 een pandlijst door RRS aan ING verstrekt. In het licht van deze vaststaande feiten spreekt het allerminst voor zich dat [A-B] bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat een pandrecht op de vorderingen van RRS zou worden gevestigd. Nu [A-B] daaromtrent ook niets heeft gesteld, moet ervan worden uitgegaan dat de vordering niet kan worden gebaseerd op (analoge toepassing van) artikel 6:154 BW Pro.
4.9. Wel heeft [A-B] betoogd dat zij ná het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid – namelijk na het verstrekken van de pandlijst en in ieder geval na het gesprek met [F] – erop mocht vertrouwen dat ING met bekwame spoed tot het vestigen van een pandrecht zou overgaan. Aan [A-B] kan worden toegegeven dat op zichzelf niet valt uit te sluiten dat de zorgplicht van een bank jegens haar cliënt, als neergelegd in artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, onder omstandigheden zou kunnen meebrengen dat de bank jegens die cliënt gehouden is om, na het tot stand komen van hoofdelijke medeverbondenheid van deze cliënt en een andere cliënt voor een bepaalde schuld, een zekerheidsrecht te vestigen voor die schuld opdat de cliënt bij betaling van de schuld voor een groter deel dan hem aangaat in dat zekerheidsrecht wordt gesubrogeerd. Dit is echter slechts onder bijzondere omstandigheden denkbaar. De daartoe door [A-B] gestelde omstandigheden, als weergegeven in 4.5, zijn in dit verband niet voldoende. Het enkele feit dat [A-B] haar belang bij het (op korte termijn) vestigen van een pandrecht aan ING kenbaar heeft gemaakt, betekent nog niet dat ING met het oog op de belangen van [A-B] gehouden was erop toe te zien dat het pandrecht tot stand zou komen. Hierbij is van belang dat [A-B] niet heeft gesteld dat ING aan haar heeft meegedeeld dat de pandlijst wás geregistreerd of op korte termijn zou worden geregistreerd ([F] zou immers volgens [A-B] slechts hebben meegedeeld “aandacht” aan de zaak te zullen geven) en [A-B] zelf ook voor registratie zorg had kunnen dragen. Er kan te meer niet te snel een verplichting van de bank tot het vestigen van een pandrecht met het oog op de belangen van een hoofdelijk medeverbonden cliënt worden aangenomen, omdat het vestigen van een pandrecht altijd noodzakelijkerwijs het verminderen van verhaalsmogelijkheden van andere crediteuren van de pandgever betekent. De maatschappelijke zorgplicht van de bank brengt mee dat zij die belangen ook niet geheel uit het oog mag verliezen. Vast staat dat RRS vanaf eind 2003 in een zeer zorgelijke financiële situatie verkeerde en dat de bank dit wist. Anders dan [A-B] lijkt te betogen, kan deze omstandigheid echter naar het oordeel van de rechtbank juist in verband met de genoemde maatschappelijke zorgplicht niet bijdragen aan het ontstaan van een plicht jegens [A-B] om een pandrecht op de vorderingen van RRS met het oog op de belangen van [A-B] tot stand te brengen.
4.10. Ten overvoede overweegt de rechtbank nog dat het door [A-B] gestelde gesprek met [D] en [E] van half december 2003 geen gewicht in de schaal kan leggen nu is komen vast te staan dat deze heren niet bij ING maar bij ING Corporate Investments B.V. werkten en bij de behandeling ter zitting is gebleken dat [A-B] zich van het onderscheid tussen beide rechtspersonen wel bewust was.
4.11. De stelling van [A-B] dat ING zich tijdens de surséance van RRS op het standpunt heeft gesteld dat zij over een pandrecht op de vorderingen van RRS beschikte, kan [A-B] ook niet baten. Weliswaar is de juistheid van deze stelling in het licht van onder meer de brief van ING aan [A-B] van 26 januari 2004 (zie onder 2.8) komen vast te staan; zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – is niet duidelijk hoe [A-B] door deze onjuiste mededeling is benadeeld. De enkele stelling dat de vestiging van een pandrecht tijdens de surséance nog mogelijk zou zijn geweest is in dit verband onvoldoende. De te beantwoorden vraag is immers of tijdens de surséance ook daadwerkelijk nog een pandrecht op de vorderingen van RRS zou zijn gevestigd als ING toen niet ten onrechte had gesteld dat zij reeds over een pandrecht op die vorderingen beschikte. Dat dit zo is, is door [A-B] niet gesteld en overigens ook weinig aannemelijk. Naar [A-B] erkent, zou daarvoor immers de medewerking van de bewindvoerder zijn vereist. Niet valt in te zien dat de bewindvoerder daartoe zou zijn overgegaan. Zijn taak is immers in het belang van de gezamenlijke schuldeisers op te treden. Voldoende voor de afwijzing van de vordering van [A-B] is echter reeds dat gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder zijn medewerking aan de vestiging van een pandrecht tijdens de surséance van RRS zou hebben verleend. Terzijde overweegt de rechtbank dat het beroep dat [A-B] nog heeft gedaan op de volmacht als bedoeld in artikel 18 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden faalt, nu die volmacht slechts betreft de verpanding van vorderingen op de bank.
4.12. De vordering van [A-B] kan derhalve niet op de zorgplicht van ING jegens [A-B] worden gebaseerd.
4.13. De subsidiaire grondslag voor de vordering van [A-B], gebaseerd op de vernietigbaarheid van de betaling/verrekening van het bedrag van EUR 243.474,18 (zie onder 3.4), faalt reeds op de grond dat, naar ING onweersproken heeft gesteld, de vordering tot vernietiging in dit geval op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 BW Pro is verjaard.
4.14. De meer subsidiaire grondslag, gebaseerd op onverschuldigde betaling, moet reeds falen op de grond dat door [A-B] niet is gesteld dat de plicht tot betalen aan de zijde van [A-B] ontbrak. Dat die plicht ontbrak, kan overigens om twee redenen ook niet worden aangenomen. In de eerste plaats heeft [A-B] immers zelf uitdrukkelijk ingestemd met de aanzuivering van het debetsaldo van RRS ten laste van de rekening van [A-B], door de bank bij brief van 9 februari 2004 als voorwaarde verbonden aan hervatting van de kredietrelatie. Voorts was [A-B] ook zonder die instemming reeds gehouden tot de desbetreffende betaling en was de bank reeds tot verrekening met het creditsaldo van [A-B] bevoegd. Dit volgt uit de feiten als vastgesteld in 2.3.
4.15. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.
4.16. [A-B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- vast recht EUR 4.938,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 8.938,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt [A-B] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 8.938,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2009.?