Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 424792 / HA ZA 09-1149
Vonnis van 25 november 2009
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
B&S VASTGOED NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Laren,
2. de naamloze vennootschap
B&S REAL ESTATE FUND N.V.,
gevestigd te Laren,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ BRUHEZE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Baarle-Nassau,
4. [A],
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
PARAMOUNT INVESTMENTS C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING BUIZERD BEHEER,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] VASTGOED B.V.,
gevestigd te Limmen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] HOLDING B.V.,
gevestigd te Blaricum,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ML/X INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Bergen,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.V.B. BEHEER B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLORIJN INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Limmen,
gedaagden,
advocaat mr. W.H. van Baren.
Eisers zullen hierna afzonderlijk B&S Vastgoed, B&S Real Estate, Bruheze en [A] en gezamenlijk B&S c.s. worden genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk Paramount, de Stichting, [B], [C], ML/X, DVB en Florijn en gezamenlijk Paramount c.s. genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2009 en de daarin genoemde stukken, waaronder de akte vermindering van eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Medio 2007 hebben tussen B&S Vastgoed enerzijds en Paramount - vertegenwoordigd door haar beherend vennoot de Stichting - en [B] anderzijds gesprekken plaatsgevonden over de verkoop van de door Paramount en [B] ieder voor 50% gehouden aandelen in Observer Real Estate Investment Fund B.V. (hierna: Oreif). Oreif houdt de aandelen in haar groepsvennootschappen die op hun beurt eigenaar zijn van een aantal onroerende zaken, waaronder een parkeergarage aan de Janssoniuslaan te Utrecht (hierna: de parkeergarage).
2.2. De gesprekken hebben geleid tot een tussen partijen op 15 augustus 2007 overeengekomen “letter of intent”. De letter of intent houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
Prijs van de aandelen: Saldo van enerzijds de bezittingen bestaande uit vaste activa zoals vermeld in het overzicht (zie bijlagen) debiteuren, overlopende activa alsmede kasgeld en anderzijds leningen van aandeelhouders, hypotheken, overlopende passiva en een voorziening voor latente belastingen anderzijds. (…)
Waarde vaste activa: Deze waarde stelt B&S vast op de door OREIF voorgestelde € 101.800.000,- met een totale huurstroom (…) zoals vermeld in bijlage 1. (…)
Boekenonderzoek: B&S is voornemens een uitgebreid boekenonderzoek te laten plaatsvinden in de maanden juli/augustus. Koper is reeds gestart met de aanvang van de technische due diligence. (…)
Voorwaarden: Als voorwaarde voor deze transactie gelden voor wat betreft koper:
(…)
-een voor B&S conveniërend resultaat van zowel een technisch, commercieel als juridisch due diligence van het onroerend goed.
2.3. Als bijlage 1 is bij de letter of intent een overzicht gevoegd waarop de door Oreif (middelijk) gehouden onroerende zaken staan vermeld (hierna: het overzicht). Het overzicht houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
Nr Stad Adres Type Huurder pp (…) huidige huur
(…)
7 Utrecht Jansoniuslaan 41-45, 71
Gebouw 1
Gebouw 2
Gebouw 3
kantoor
kantoor
kdv
(…)
pp
pp
pp
pp
pp
pp
pp
pp
pp
pp
pp
Grontmij (…)
Gispen
S.M.O (…)
Atos
Kropman
Mazars
Mazars
Stichting PVF (…)
Oppenheim
Zimmer
Meac Vasgoed
LHV
Multi Veste 169
Deloitte
35 (…)
8 (…)
4
130 (…)
36
1
16
27
13
9
16
6
28
20
(…)
_____________
€ 1.006.968,99
(…)
2.4. B&S c.s. hebben een due diligence onderzoek doen verrichten en in dat kader aan verkopers een uitgebreide lijst met vragen gesteld. Deze lijst, waarin het op 22 augustus 2007 gegeven antwoord van verkopers hieronder onderstreept wordt weergegeven houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
(…)
Utrecht Janssoniuslaan, parkeergarage
(…)
- Is er leegstand in de parkeergarage en zo ja wat zijn de hieraan toe te rekenen servicekosten voor de eigenaar. Er is geen leegstand. Zoals gebruikelijk hebben wij iets meer parkeerplaatsen verhuurd dan daadwerkelijk aanwezig.
(…)
2.5. Op 7 november 2007 is tussen B&S c.s. als kopers, Paramount en [B] als verkopers en [C], ML/X, DVB en Florijn als garantiegevers een schriftelijke koopovereenkomst ter zake van de aandelen in Oreif gesloten (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
D. De Verkopers hebben de Kopers in de gelegenheid gesteld de bedrijfsaangelegenheden, het onroerend goed, de juridische aspecten en de financiële en fiscale situatie van de Groepsvennootschappen door middel van een due diligence onderzoek (waaronder een technisch, commercieel en juridisch due diligence onderzoek naar het onroerend goed) te onderzoeken op basis van de documenten zoals aangeleverd door en namens de Verkopers (…) alsmede het bezichtigen van het onroerend goed van de Groepsvennootschappen (hierna te noemen het “Due Diligence Onderzoek”).
(…)
Garanties betekent de verklaringen van de verkopers opgenomen in Bijlage 1
(…)
Inbreuk betekent een schending van één of meer Garanties
(…)
3. De koopprijs
3.1 De koopprijs voor de aandelen bedraagt € 20.402.095 (…)
(…)
9. Garanties
9.1 De Verkopers garanderen aan de kopers dat de Garanties op de Leveringsdatum juist en volledig zijn.
(…)
9.5 Garanties blijven volledig van kracht zelfs wanneer in de toekomst zou worden uitgemaakt dat de Kopers tekortgeschoten zijn in hun verplichting onderzoek te plegen naar een medegedeeld of gegarandeerd feit of een medegedeelde of gegarandeerde omstandigheid tenzij de Verkopers bewijzen dat de Kopers nalatigheid is te verwijten omdat zij zo een onderzoek achterwege hebben gelaten, terwijl de onderzochte documenten daartoe redelijkerwijs aanleiding hebben moet geven. Het voorgaande vindt toepassing in plaats van artikel 7:17 (5) BW.
9.6 De aansprakelijkheid van de Verkopers in verband met de Garanties is onderworpen aan de beperkingen opgenomen in Artikel 11.
(…)
11. Inbreuken en tekortkomingen
(…)
11.5 (…) Kopers dienen de Verkopers schriftelijk in kennis te stellen van een Inbreuk en/of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst binnen bekwame tijd (door partijen vastgesteld op in beginsel tien Werkdagen) nadat zij van die Inbreuk en/of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst kennis kregen of redelijkerwijs hadden moet krijgen. Een dergelijke kennisgeving binnen zulk een termijn wordt geacht een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 (1) BW te zijn.
2.6. Bijlage 1 bij de koopovereenkomst houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
GARANTIES
(…)
4.4. De Overnamebalans geeft een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van de Groepsvennootschappen per Balansdatum (…)
(…)
6.1 De Groepsvennootschappen hebben geen schulden anders dan die uit de Jaarrekening en de Overnamebalans blijken, behoudens schulden aan leveranciers die zijn aangegaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de Groepsvennootschappen.
14. Onroerende Zaken
(…)
14.1 Annex G bevat een overzicht van alle onroerende zaken waarvan de Groepsvennootschappen eigenaar zijn (“Onroerende Zaken”). In deze Annex is voorts opgenomen het pand aan de Dantzigerkade 18 te Amsterdam, dat in het najaar van 2007 aan de vennootschap geleverd zal worden.
(…)
14.3 Een overzicht van de huurovereenkomsten en alle andere relevante schriftelijke afspraken met de huurders met betrekking tot de Onroerende Zaken is aangehecht als Annex I. De gegevens vermeld op deze Annex zijn juist en volledig. (…)
2.7. Als Annex I is een kopie van het hiervoor onder 2.3 genoemde overzicht bij de koopovereenkomst gevoegd.
2.8. Op 16 januari 2008 heeft B&S Vastinvest B.V. een factuur ontvangen van Appelhoven Vastgoedadviseurs (hierna:de makelaar) ter zake van courtage voor de begeleiding van de aankoop van het pand Dantzigerkade 18 voor een bedrag van € 68.500,00 exclusief BTW.
Op 17 januari 2008 heeft B&S Vastinvest B.V. een factuur ontvangen van Allen & Overy LLP Notarissen (hierna: de notaris) ter zake van werkzaamheden ten behoeve van de koop en levering van het pand Dantzigerkade 18 voor een bedrag van € 15.715,00 exclusief BTW.
Daarnaast zijn door leveranciers aan de Groepsvennootschappen tussen 3 augustus 2006 en 31 december 2007 facturen voor werkzaamheden gestuurd voor een bedrag van in totaal € 61.809,91.
2.9. Twee in zoverre gelijkluidende brieven van B&S Real Estate aan Paramount en [B] van 20 januari 2009 houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
(…) Maandag 12 januari jl is ons gebleken dat er sprake is van een substantiële discrepantie met betrekking tot het daadwerkelijke aantal parkeerplaatsen in de parkeergarage Janssoniuslaan te Utrecht en het aantal opgegeven parkeerplaatsen. Krachtens de koopovereenkomst (…) zou de parkeergarage 349 parkeerplaatsen moeten omvatten. De parkeergarage blijkt echter niet meer dan 297 plaatsen te omvatten, derhalve 52 parkeerplaatsen minder dan in de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen is vermeld. (…)
Voorts ontvingen wij van de makelaar een additionele factuur ten bedrage van € 68.500,00 exclusief BTW, betreffende de begeleiding bij de aankoop van Dantzigerkade, welke kosten niet in de overnamebalans zijn vermeld, terwijl zulks wel had behoren te geschieden. Hetzelfde geldt voor de kosten van de notaris. Voorts zijn er nog diverse andere facturen ontvangen betreffende werkzaamheden die eveneens in de overnamebalans hadden behoren te worden vermeld. Die facturen sluiten op een bedrag ad € 61.809,91. (…)
Onder meer op grond van de door u verstrekte garanties behoort u ons een deel van de koopsom te restitueren althans ons volledig te compenseren voor alle mogelijke schade.(…)
3. Het geschil
3.1. B&S c.s. vorderen na vermindering van eis samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht te verklaren dat de verkochte aandelen in Oreif niet beantwoorden aan hetgeen partijen zijn overeengekomen, dat aldus sprake is van non-conformiteit en gedaagden, als verkopers, toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en/of dat eisers hebben gedwaald en de overeenkomst op grond van dwaling te wijzigen is;
2 primair, de koopovereenkomst partieel te ontbinden in die zin dat de koopsom tot € 19.054.138,00 wordt verminderd;
subsidiair, de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing van het nadeel van B&S c.s. te wijzigen in die zin dat de koopsom tot € 19.054.138,00 wordt verminderd;
3. Paramount c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.347.957,80 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 november 2007 en de buitengerechtelijke kosten € 6.422,00, met hoofdelijke veroordeling van Paramount c.s. in de kosten van het geding.
3.2. B&S c.s. leggen tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde vaststaande feiten aan hun vorderingen allereerst ten grondslag dat de door hen gekochte aandelen in Oreif niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, als bedoeld in artikel 7:17 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat de parkeergarage in plaats van de in het overzicht vermelde 349 parkeerplaatsen slechts 297 parkeerplaatsen telt. Zij betogen dat Paramount c.s. aldus ook hebben gehandeld in strijd met de door hen verstrekte garanties 4.4 en 14.3. waarin zij de in de overnamebalans opgenomen grootte en samenstelling van het vermogen van de groepsvennootschappen en de juistheid van de in het overzicht van Annex I vermelde gegevens hebben gegarandeerd. Verder stellen B&S c.s. dat zij bij het sluiten van koopovereenkomst hebben gedwaald, aangezien zij op grond van het hun door Paramount c.s. verstrekte overzicht er op hebben vertrouwd en mogen vertrouwen dat de parkeergarage 349 in plaats van 297 parkeerplaatsen telde, terwijl zij indien zij dat hadden geweten niet de overeengekomen koopprijs zouden hebben aanvaard.
B&S c.s. betogen dat toepassing van de door partijen voor de bepaling van de koopprijs gehanteerde methodiek bij de thans gebleken gewijzigde omstandigheden tot een € 1.240.000,00 lagere koopprijs leidt.
3.3. Daarnaast leggen B&S c.s. aan hun vordering ten grondslag dat de onder 2.8 vermelde facturen ten onrechte en derhalve in strijd met garantie 6.1 niet op de overnamebalans zijn vermeld, zodat Paramount c.s. gehouden zijn hen daarvoor te compenseren.
3.4. Paramount c.s. voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hierna nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Paramount c.s. voeren tot verweer allereerst aan dat in de koopovereenkomst, de overnamebalans noch in het als Annex I bij de koopovereenkomst opgenomen overzicht is vermeld, laat staan gegarandeerd dat in de parkeergarage het in het overzicht genoemde aantal verhuurde parkeerplaatsen aanwezig is. In de overnamebalans wordt het aantal parkeerplaatsen in de parkeergarage niet genoemd. Het overzicht van Annex I is uitsluitend een overzicht van de huurovereenkomsten en alle andere relevante schriftelijke afspraken met de huurders met betrekking tot de onroerende zaken, zoals ook uitdrukkelijk in artikel 14.3 van de garanties is vermeld. Aangezien in de parkeergarage geen vaste parkeerplaatsen werden verhuurd, maar zogenaamde zwerfplaatsen, konden zoals ook niet ongebruikelijk is, meer plaatsen worden verhuurd dan daadwerkelijk aanwezig waren. Verkopers hebben dat in antwoord op de door kopers in het kader van het due diligence onderzoek gestelde vragen ook expliciet meegedeeld. Aldus is geen sprake van non-conformiteit of een schending van enige garantie terwijl, zelfs indien B&S c.s. ten onrechte ervan uitgingen dat de parkeergarage 349 parkeerplaatsen bevatte, deze omstandigheid voor hun rekening dient te blijven, aldus Paramount c.s.
4.2. Dit verweer slaagt. Zowel uit de letter of intent als uit de koopovereenkomst blijkt dat het overzicht bedoeld was om inzicht te geven in de huurovereenkomsten en alle andere relevante schriftelijke afspraken met de huurders met betrekking tot de onroerende zaken, waaronder de parkeergarage. In de letter of intent is opgenomen dat de waarde van de activa mede is gebaseerd op: “een totale huurstroom (…) zoals vermeld in bijlage 1”, dat wil zeggen in het overzicht. Artikel 14.3 van de bij de koopovereenkomst verstrekte garanties bepaalt vervolgens uitdrukkelijk dat Annex I “Een overzicht van de huurovereenkomsten en alle andere relevante schriftelijke afspraken met de huurders met betrekking tot de Onroerende Zaken” is, terwijl ook uit het overzicht zelf niet blijkt dat met de daarin genoemde parkeerplaatsen op iets anders wordt gedoeld dan op verhuurde plaatsen. In de overname balans, noch in het als Annex G bij de koopovereenkomst behorende overzicht van alle onroerende zaken is opgenomen hoeveel parkeerplaatsen de parkeergarage bevat. Onder deze omstandigheden moet met Paramount c.s. worden aangenomen dat zij niet heeft gegarandeerd dat de parkeergarage 349 parkeerplaatsen zou bevatten, zodat de omstandigheid dat daarin 297 parkeerplaatsen aanwezig zijn geen inbreuk op enige garantie oplevert.
4.3. Vervolgens is aan de orde of, zoals B&S c.s. aanvoeren, de parkeergarage niet de eigenschappen bezit die B&S c.s. op grond van de letter of intent en de koopovereenkomst mochten verwachten. De rechtbank is evenwel met Paramount c.s. van oordeel dat B&S c.s. uit de door verkopers op hun vragen gedane mededeling “Er is geen leegstand. Zoals gebruikelijk hebben wij iets meer parkeerplaatsen verhuurd dan daadwerkelijk aanwezig” zonder meer hadden kunnen en moeten begrijpen dat er minder parkeerplaatsen in de parkeergarage aanwezig waren dan zij - volgens hun eigen stellingen - op basis van het overzicht kennelijk veronderstelden. Zij hadden daarin aanleiding moeten zien om ofwel nadere vragen te stellen, ofwel in het kader van het door hen uitgevoerde technisch, commercieel en juridisch due diligence onderzoek, nader onderzoek te doen, waarbij zij eenvoudig hadden kunnen (vasts)tellen dat in de parkeergarage 297 parkeerplaatsen aanwezig waren.
Onder deze omstandigheden moet het ervoor gehouden worden dat B&S c.s. voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst redelijkerwijze ermee bekend konden zijn dat de parkeergarage geen 349 parkeerplaatsen bevatte, zodat zij zich thans niet erop kunnen beroepen dat deze om die reden niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.
4.4. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat uit hetgeen hiervoor is overwogen eveneens volgt dat B&S c.s. in de zin van artikel 9.5 van de koopovereenkomst nalatigheid is te verwijten, omdat zij een onderzoek naar het aantal aanwezige parkeerplaatsen achterwege hebben gelaten, terwijl de mededeling van Paramount c.s. dat meer parkeerplaatsen werden verhuurd dan aanwezig waren, daartoe redelijkerwijs aanleiding had moet geven.
Hierop stuit ook het beroep op dwaling af. Zelfs indien met B&S c.s. zou worden aangenomen dat zij op basis van het overzicht ten onrechte in de veronderstelling verkeerden dat in de parkeergarage 349 parkeerplaatsen aanwezig waren, dan nog geldt dat die omstandigheid voor hun rekening behoort te blijven, nu zij ondanks dat daartoe alle aanleiding en gelegenheid bestond, hebben verzuimd dienaangaande nadere vragen te stellen of nader onderzoek te doen.
4.5. Met betrekking tot de vordering betreffende de nagekomen facturen hebben Paramount c.s. als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat B&S c.s. - in strijd met het bepaalde in artikel 11.5 van de garanties - hen niet binnen 10 werkdagen, althans niet binnen bekwame tijd, van de gestelde inbreuk of tekortkoming in kennis hebben gesteld.
4.6. Ook dit verweer slaagt. B&S c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de onder 2.8 vermelde facturen ten onrechte en in strijd met garantie 6.1 niet op de overnamebalans zijn vermeld, hetgeen een inbreuk op de garanties of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst oplevert. De facturen zijn evenwel alle tussen 3 augustus 2006 en 17 januari 2008 ontvangen. B&S c.s. moeten dan ook geacht worden telkens met of kort na ontvangst van de desbetreffende factuur kennis te hebben gekregen van de volgens hen daaruit voortvloeiende inbreuk of tekortkoming. B&S c.s. hebben Paramount c.s. desalniettemin pas bij brief van 20 januari 2009 voor het eerst daarop aangesproken. Zodoende hebben zij in strijd met het bepaalde in artikel 11.5 van de koopovereenkomst verzuimd Paramount c.s. binnen bekwame tijd van de gestelde, met de facturen samenhangende, inbreuk of tekortkoming in kennis te stellen, zodat zij zich daar thans niet meer op kunnen beroepen.
4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen zullen worden afgewezen. De overige door Paramount c.s. gevoerde verweren behoeven geen bespreking meer.
B&S c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Paramount c.s. worden begroot op:
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punt × tarief EUR 3.211,00)
Totaal € 11.360,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt B&S c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Paramount c.s. tot op heden begroot op € 11.360,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van de betaling.
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2009.?