Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaak- / rolnummers: 419869 / KG ZA 09-335 en 419867 / KG ZA 09-334 NB/JS
Vonnis van 26 maart 2009
in de zaak met rolnummer KG ZA 09-335 van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats], België,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 3],
gevestigd te [woonplaats],
4. [eiser sub 4]
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 2 maart 2009,
advocaat mr. A.S. Rueb te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIP VILLA’S VI B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de rechtspersoon naar Frans recht
S.A.R.L. FIP VILLA'S VI,
gevestigd te Pennautier, Frankrijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRENCH INVESTMENT PROJECTS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRENCH INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. J.C.A. Froon te Amsterdam,
en tegen
5. de stichting
STICHTING BEWAARDER FRENCH INVESTMENT PROJECTS,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. C.J. Ruitenberg te Amsterdam,
gedaagden,
en in de zaak met rolnummer KG ZA 09-334 van
[eiser],
wonende te [woonplaats], België,
eiser bij dagvaarding van 2 maart 2009,
advocaat mr. A.S. Rueb te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIP VILLA’S V B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de rechtspersoon naar Frans recht
S.A.R.L. FIP VILLA'S V,
gevestigd te Pennautier, Frankrijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRENCH INVESTMENT PROJECTS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRENCH INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. J.C.A. Froon te Amsterdam,
en tegen
5. de stichting
STICHTING BEWAARDER FRENCH INVESTMENT PROJECTS,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. C.J. Ruitenberg te Amsterdam,
gedaagden.
Eisers zullen hierna [eiser sub 1], [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] en gezamenlijk [eiser sub 1] c.s. genoemd worden. Gedaagden worden hierna afzonderlijk FIP Villa’s V en VI, S.A.R.L. Villa’s V en VI, F.I. Projects en F.I. Management, respectievelijk de stichting genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 4 worden in beide zaken gezamenlijk als FIP c.s. aangeduid.
1. De procedure
Beide zaken zijn gevoegd behandeld. Ter terechtzitting van 11 maart 2009 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging eis. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Aan de zijde van eisers zijn verschenen: [eiser sub 1], [persoon 1], bestuurder van [eiser sub 2] en [persoon 2], bestuurder van [eiser sub 3], bijgestaan door mr. Kneppelhout, die tevens is verschenen voor [eiser sub 4].
Aan de zijde van gedaagden zijn verschenen [persoon 3], directielid van gedaagden 1 tot en met 4 (hierna: [persoon 3]), bijgestaan door mr. Froon, en de stichting is verschenen bij haar bestuurder [persoon 4], bijgestaan door mr. Ruitenberg.
2. De feiten
In beide zaken:
2.1. FIP Villa’s V en FIP Villa’s VI zijn vennootschappen die beleggen in de ontwikkeling van onroerend zaken in Frankrijk. Het onroerend goed is eigendom van S.A.R.L. Villa’s V respectievelijk S.A.R.L. Villa’s VI. Waar hierna gesproken wordt van FIP Villa’s VI wordt daarmee tevens FIP Villa’s V bedoeld en waar S.A.R.L. Villa’s VI wordt genoemd wordt daarmee ook S.A.R.L. Villa’s V bedoeld, tenzij anders is aangegeven. Bestuurder van S.A.R.L. Villa’s VI was tot 11 december 2007 F.I. Projects en sedert die datum F.I. Management. FIP Villa’s VI bezit 99% van de aandelen van S.A.R.L. Villa’s VI. De stichting is enig aandeelhouder van FIP Villa’s VI.
2.2. Ter financiering van investeringen in de ontwikkeling, exploitatie en verkoop van appartementen in het vakantieresort Malibu Village (gelegen nabij Perpignan), heeft FIP Villa’s VI geld aangetrokken van investeerders, door middel van het uitgeven van obligaties. De door de investeerders ingelegde gelden worden door FIP Villa’s VI uitgeleend aan SARL Villa’s VI.
2.3. FIP Villa’s VI heeft in verband met de uit te geven obligaties een prospectus opgesteld (waarin de obligaties ook wel participaties worden genoemd en de investeerders ook participanten). In het prospectus is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen.
“FIP Villa’s VI is, net als alle andere projecten van French Investments Projects, omringd met een aantal solide zekerheden. De terugbetaling van uw geïnvesteerd kapitaal wordt op diverse manieren gewaarborgd. Daaraast kent FIP Villa’s VI een aantrekkelijk vast rendement van 9,25% IRR.
[...]
Financiële risico’s
De financiële risico’s voor de participant zijn gering. Hij neemt deel in FIP Villa’s VI door middel van de aankoop van een vastgoedobligatie van de Nederlandse vennootschap FIP Villa’s VI die eigenaar is van S.A.R.L. FIP Villa’s VI waarin het onbezwaarde onroerend goed zich bevindt.
Hij wordt dus geen aandeelhouder van deze vennootschap. De aandelen, en dus de juridische zeggenschap over het onroerend goed, worden gehouden door de Stichting Bewaarder French Invenstment Projects, waarvan het bestuur bestaat uit twee onafhankelijke leden.”
2.4. Onder “Juridische Aspecten” vermeldt het prospectus onder andere:
“FIP Villa’s VI B.V. heeft geen andere activiteit, en zal dat ook niet krijgen, dan het beheren van de gelden van de participanten in de vorm van het beschikbaar stellen aan de Franse S.A.R.L. waarin het onroerend goed zich bevindt.
Er zullen nu en in de toekomst door de B.V. en de S.A.R.L., naast de activiteiten in het kader van dit project, geen andere activiteiten worden ontplooid.
[...]
Tot de taken van de bewaarder behoren:
[...]
c. het erop toezien dat de afgeloste gelden van S.A.R.L. VIP Villa’s VI aan FIP Villa’s VI B.V. ten goede komen aan de investeerders.”
2.5. Daarnaast is in het prospectus de volgende passage opgenomen:
Naast het onbezwaarde onroerend goed waarborgt French Investments Projects de investering van de participant, in dit geval de uitbetaling van de inleg en rendementen als volgt. French Investments Projects verplicht zich om, indien de verkoop van het onroerend goed te weinig opbrengt en de participanten niet tot eventuele verlenging wensen over te gaan, de participaties af te lossen.”
2.6. Op 16 maart 2006 onderscheidenlijk 6 april 2006 hebben eisers ieder met gedaagden een akte ondertekend, onder de naam Projectovereenkomst (hierna zowel afzonderlijk als gezamenlijk te noemen: de projectovereenkomst), waarin onder andere en voor zover hier van belang het volgende is opgenomen.
“- Ten behoeve van de ontwkkeling van het project heeft de S.A.R.L. een bedrag ad twee miljoen vier honderd vijf en twintig duizend euro (€ 2.425.000,00) nodig waarvoor FIP Villa’s VI obligaties zal uitgeven. [...]
- FIP heeft een prospectus vervaardigd in het kader van bovengenoemde financieringbehoefte. Het prospectus is partijen voldoende bekend en wordt geacht deel uit te maken van deze overeenkomst. Partijen kunnen derhalve een beroep doen op de inhoud ervan.”
2.7. Voorts bepaalt de projectovereenkomst:
“Aanwending van de gelden
Artikel 2
1. FIP Villa’s VI zal de gelden van de participanten aanwenden voor een lening aan de S.A.R.L.
De S.A.R.L. zal de gelden aanwenden voor de financiering van het onroerend goed zoals in het prospectus verwoord alsmede de daarmee samenhangende kosten.
[...]
Rendement en aflossing
Artikel 3.
De participanten ontvangen op jaarbasis een vergoeding van negen vijf en twintig/honderdste procent (9,25%)IRR over hun lening. Deze vergoeding zal telkens in twee halfjaarlijkse termijnen worden uitgekeerd.
2. Aflossing door FIP Villa’s VI vindt plaats uiterlijk op dertig november tweeduizend tien (30-11-2010), met dien verstande dat FIP Villa’s VI gerechtigd is om reeds op een eerdere datum tot partiële of volledige aflossing over te gaan.
3. Als beheerders zien FIP en de Stichting toe op de nakoming door zowel de S.A.R.L. als FIP Villa’s VI van alle in deze overeenkomst genoemde betalingen.”
2.8. De Projectovereenkomst bevat verder de volgende bepaling:
“Beheerder en bewaarder
Artikel 5.
1. FIP treedt op als beheerder overeenkomstig de bepalingen in de beheer-en managementovereenkomst zoals in de prospectus weergegeven.
2. De stichting wordt volmacht gegeven te handelen overeenkomstig de bewaarovereenkomst zoals in de prospectus weergegeven”
2.9. De Overeenkomst van Beheer en Bewaring bevat de volgende bepaling:
“Taken beheerder
Artikel 2. Directie, management
[...]
6. De aspecten van het management door Beheerder omvatten, maar zijn niet daartoe beperkt:
[...]
k. in het algemeen het verrichten van al die handelingen welke in het kader van een goed management wenselijik of noodzakelijk worden geacht.”
2.10. Eisers, onderscheidenlijk hun rechtsvoorgangers, hebben door middel van obligatieleningen in FIP Villa’s VI geïnvesteerd: [eiser sub 1] € 100.000,00, [eiser sub 2] en [eiser sub 4] ieder € 25.000,00 en [eiser sub 3] € 12.500,00. [eiser sub 1] heeft daarnaast € 137.500,00 in FIP Villa’s V geïnvesteerd.
2.11. FIP Villa’s VI heeft aanvankelijk als doelstelling gehad te beleggen in het project Malibu Village. Bij aanvulling op de projectovereenkomst van 19 december 2006 is met alle investeerders die daartegen geen bezwaar maakten, waaronder eisers, overeengekomen dat zou worden geïnvesteerd in een ander project, namelijk in het project Résidence La Pinède te Le Barcarès in Frankrijk.
2.12. Bij brief van 25 november 2008 heeft [persoon 3], namens F.I. Projects en FIP Villa’s VI, aan de participanten bericht, voor zover hier van belang:
“ [...]
Wij hebben aangegeven dat er voor de korte termijn sprake is van een liquiditeitskrapte. [...]
Deze liquiditeitskrapte legt uiteraard de nodige druk op ons bedrijf. Om die reden hebben wij besloten om de rendementen voor een half jaar te bevriezen. Dat houdt in dat wij de rendementen per 30 november 2008 niet zullen uitkeren. [...]”
2.13. Bij brief van 12 december 2008 heeft [persoon 3] names F.I. Projects aan de participanten bericht, voor zover hier van belang:
“[...]
Positie van de projecten – Ter zekerheid van de participanten zijn alle projecten ondergebracht in aparte vennootschappen. Ook de zekerheden zijn per project afgedekt. In financieel opzicht is het bij een aantal emissies op basis van het prospectus mogelijk om overtollige liquiditeiten tijdelijk beschikbaar te stellen aan de holding.
[...]”
2.14. FIP c.s. heeft in de zomer van 2008 opbrengsten uit de verkoop van onroerende zaken van S.A.R.L. Villa’s VI aangewend voor de aankoop van appartementen in een ander project, genaamd Les Verts Sapins.
2.15. Bij brief van 3 februari 2009 van hun raadsman hebben eisers, kort samengevat, gedaagden gesommeerd tot volledige aflossing van de obligaties over te gaan, alsmede tot uitbetaling van de tot dan toe verschuldigde rente, en bij gebreke daarvan de overeenkomsten ontbonden.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vorderen eisers samengevat -
primair
in de zaak met rolnummer KG ZA 09-335:
1. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om te betalen:
i aan [eiser sub 1] € 104.625,00 (zijnde € 100.000,00 aan hoofdsom participaties en € 4.625,00 aan rente per 30 november 2008), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
ii aan [eiser sub 3] € 13.078,00 (zijnde € 12.500,00 aan hoofdsom participaties en € 578,00 aan rente per 30 november 2008), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
iii aan [eiser sub 2] € 26.156,00 (zijnde € 25.000,00 aan hoofdsom participaties en € 1.156,00 aan rente per 30 november 2008), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
iv aan [eiser sub 4] € 26.156,00 (zijnde € 25.000,00 aan hoofdsom participaties en € 1.156,00 aan rente per 30 november 2008), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
In de zaak met rolnummer KG ZA 09-334:
1. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om te betalen:
- aan [eiser sub 1] € 143.859,00 (zijnde € 137.500,00 aan hoofdsom participaties en € 6.359,00 aan rente per 30 november 2008), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
in beide zaken:
2. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis aan eisers een deugdelijk verslag toe te zenden met betrekking tot de financiële en commerciële resultaten van FIP Villa’s VI B.V. en S.A.R.L. Villa’s VI over de periode tot en met 31 december 2008, waarin in elk geval gespecificeerd verantwoord moeten zijn de opbrengsten uit de verkopen van de onroerende zaken, de aanwending van de opbrengsten, alsmede de activa en de vorderingen van de vennootschappen, met opgave van diegenen op wie de vorderingen bestaan, alles voorzien van een deugdelijke balans met toelichting, een en ander op straffe van een dwangsom;
3. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om binnen 2 dagen na dagtekening van dit vonnis ervoor zorg te dragen dat alle gelden, die FIP Villa’s VI B.V. en/of S.A.R.L. Villa’s VI te vorderen hebben uit hoofde van andere bestemmingen en/of activiteiten dan het project Résidence La Pinède te Le Barcarès worden teruggestort op een bankrekening van FIP Villa’s VI B.V. c.q. S.A.R.L. Villa’s VI, dan wel dat de aan de bankrekeningen van FIP Villa’s VI B.V. en S.A.R.L. Villa’s VI onttrokken gelden op andere wijze op de bankrekeningen van die vennootschappen worden teruggestort, met bevestiging aan elk der eisers - voorzien van bewijsstukken - dat terugstorting heeft plaatsgevonden, een en ander op straffe van een dwangsom;
4. gedaagden te verbieden om, met ingang van twee dagen na dagtekening van dit vonnis, gelden te onttrekken aan de liquiditeiten van FIP Villa’s VI B.V. en/of S.A.R.L. Villa’s VI, anders dan ten behoeve van het terugbetalen van inleg en rendement aan participanten in het project FIP Villa’s VI, een en ander eveneens op straffe van een dwangsom;
subsidiair
een zodanige voorziening te treffen als de Voorzieningenrechter juist acht.
In beide zaken:
3.2. Eisers leggen aan hun vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag:
- FIP c.s. heeft gehandeld in strijd met het prospectus en de projectovereenkomst door niet te zorgen voor onmiddelijke volledige of gedeeltelijke aflossing met rente, zodra de onroerende zaken in het project (gedeeltelijk) waren overgedragen;
- FIP Villa’s VI heeft geen rente betaald die op 30 november 2008 was verschuldigd;
- FIP c.s. heeft in strijd met de projectovereenkomst gelden aan FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI onttrokken en voor andere doeleinden aangewend;
- F.I. Projects komt haar toezeggingen om in te staan voor de aflossing en de inleg van de participanten niet na, terwijl zij daartoe gehouden is, nu FIP Villa’s VI haar verplichtingen niet nakomt;
- F.I. Projects en de stichting zijn tekortgeschoten in hun taken als beheerder respectievelijk bewaarder, in het bijzonder door er niet op toe te zien dat de door FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI ontvangen opbrengsten van het onroerend goed ten goede kwamen aan de participanten
- F.I. Projects is in gebreke om voor periodieke verslaglegging aan de participanten zorg te dragen.
3.3. FIP c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In beide zaken
4.1. De gevorderde voorziening strekt onder meer tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2. In dit geval hebben eisers aan hun vordering tot betaling ten grondslag gelegd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van FIP c.s. op grond waarvan zij de projectovereenkomst hebben ontbonden. Eisers stellen daartoe in de eerste plaats dat FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI in strijd met de contractuele bepalingen geen rendement hebben uitbetaald en de opbrengsten uit de verkoop van het onroerend goed van S.A.R.L. Villa’s VI hebben aangewend voor andere doeleinden.
4.3. FIP c.s. heeft daartegenover gesteld dat zij niet is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij voert daartoe aan dat artikel 2 lid 6 onder k van de Overeenkomst van Beheer en Bewaring, die deel uitmaakt van het prospectus, het bestuur machtigt tot het nemen van maatregelen zoals zij heeft gedaan, namelijk het bevriezen van de rente en het aanwenden van de gelden, waarover FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI beschikten, voor andere doeleinden. Zij stelt dat de participanten daardoor geen nadeel lijden omdat de rente over het door eisers te ontvangen bedrag doorloopt en uitkering op een later tijdtip zal plaatsvinden. Zij wijst erop dat het geld is gestoken in de aankoop van appartementen in het project Les Verts Sapins, die dezelfde zekerheid bieden als de onroerende goederen in het project Résidence La Pinède, waarin conform de projectovereenkomst is belegd. Voorts voert zij aan dat zij tot deze maatregel heeft moeten besluiten, omdat het voortbestaan van F.I. Projects op het spel stond. Gedaagden voeren aan dat indien F.I. Projects ten onder was gegaan de voortgang van het project, met name de levering van het onroerend goed in Résidence La Pinède aan de verschillende kopers, geen doorgang had kunnen vinden, hetgeen tot veel grotere schade voor eisers en de overige participanten zou hebben geleid.
4.4. Dienaangaande wordt op de eerste plaats overwogen dat eisers, evenals de andere investeerders, een belegging is aangeboden waarbij het risico dat het geïnvesteerde bedrag verloren zou gaan als gering is aangeduid. Uit de hiervoor onder 2.3. weergegeven passage blijkt dat het prospectus rept van “een aantal solide zekerheden” en dat de terugbetaling van het geïnvesteerde kapitaal op “diverse manieren wordt gewaarborgd”. Uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven passages blijkt dat dit onder andere wordt beoogd met het beperken van de activiteiten die S.A.R.L. Villa’s VI en FIP Villa’s VI ontplooien. In de projectovereenkomst is onder meer vastgelegd, zoals blijkt uit de onder 2.7 weergegeven passages, dat kort gezegd FIP Villa’s VI de gelden zal aanwenden voor lening aan S.A.R.L. Villa’s VI en laatstgenoemde voor financiering van het onroerend goed zoals in het prospectus is verwoord.
4.5. Gelet op het voorgaande kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan het in algemene bewoordingen gestelde artikel 2 lid 6 onder k van de Overeenkomst van Beheer en Bewaring, hiervoor bij de feiten weergegeven onder 2.9, geen bevoegdheid worden afgeleid om van de eerdergenoemde, onder 2.3 tot en met 2.7 weergegeven bepalingen af te wijken door de gelden een andere bestemming te geven.
Een dergelijke bevoegdheid zou strijdig zijn met de eveneens onder 2.7 weergegeven taak van de (onafhankelijk van het bestuur van de vennootschappen opererende) stichting, die inhoudt toezicht te houden op besteding van de opbrengsten van de onroerende zaken.
4.6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet voorshands worden geoordeeld dat FIP c.s., door in strijd met de overeenkomst gelden, verkregen uit de verkoop van appartementen in het project Résidence La Pinède aan FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI te onttrekken, toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeiden. Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
De tekortkoming waarvan hier sprake is ziet op nakoming van een kernverplichting van FIP c.s., namelijk op het uitbetalen van rente en het aflossen van de obligaties, althans op het zodanig handelen met de revenuen dat toekomstige betaling daarvan zoveel mogelijk wordt veiliggesteld. De conclusie moet derhalve luiden dat eisers op grond van deze tekortkoming gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden.
4.7. FIP c.s. heeft aangevoerd dat eisers hebben ingestemd met delegatie van hun bevoegdheden, en dat de stichting achteraf heeft ingestemd met de maatregelen die het bestuur van FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI heeft genomen. FIP c.s. wordt hierin niet gevolgd. Ook indien met FIP c.s. zou moeten worden geoordeeld dat eisers hun bevoegdheden ter zake door de stichting hebben laten uitvoeren kan niet worden aangenomen dat eisers daarmee tevens op voorhand goedkeuring hebben verbonden aan handelingen als de onderhavige.
4.8. Voorts heeft FIP c.s. nog betoogd dat zij van vrijwel alle andere participanten adhesiebetuigingen heeft ontvangen ten aanzien van het door haar gevoerde beleid, dat erop is gericht de belangen van alle participanten op de langere termijn veilig te stellen. Volgens FIP c.s. maken eisers misbruik van recht, althans handelen zij onrechtmatig, door thans van FIP c.s. terugbetaling van hun inleg te vorderen. FIP c.s. meent dat eisers daarmee de gelijkheid van schuldeisers doorbreken. Ook dit betoog van FIP c.s. wordt niet gevolgd. Zoals hiervoor is overwogen hebben eisers de projectovereenkomst op goede grond kunnen ontbinden. Zij hebben derhalve een gerechtvaardigd belang bij het instellen van een vordering tot terugbetaling van hun inleg, zodat niet gezegd kan worden dat zij daarbij misbruik van recht maken. Voorts heeft iedere schuldeiser, mits ook ten aanzien van hem aan de daarvoor te stellen voorwaarden is voldaan, een gelijk recht om tot opeising van zijn vordering over te gaan. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers wordt door het instellen van de onderhavige vordering derhalve niet geschonden.
4.9. Ontbinding van een overeenkomst heeft tot gevolg dat op partijen verbintenissen tot ongedaanmaking komen te rusten. Nu, zoals hiervoor is overwogen, aannemelijk is dat eisers de projectovereenkomst terecht hebben ontbonden is evenzeer aannemelijk dat de bodemrechter de vorderingen van eisers, gericht op terugbetaling van de inleg, zal toewijzen. Ongedaanmaking komt er in het onderhavige geval op neer dat de over een weer verrichte betalingen moeten worden terugbetaald. Eiseres hebben niet althans onvoldoende weersproken gesteld dat zij vanwege afnemende solvabiliteit van FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Dit betekent dat de vorderingen van eisers, voor zover gericht op terugbetaling van hun inleg, op die grond voor toewijzing in aanmerking komen. Het gevorderde rentebedrag ziet kennelijk op vergoeding van schade. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben eisers voldoende aannemelijk gemaakt dat zij vanwege de toerekenbare tekortkoming van FIP c.s. schade hebben geleden in de vorm van rentederving, zodat ook de vordering tot betaling van de tot 30 november 2008 verschenen rente kan worden toegewezen
4.10. Eisers hebben betoogd dat alle gedaagden, met uitzondering van de stichting, zijn gehouden tot nakoming van de ongedaanmakingsverplichtingen. Zij stellen daartoe onder andere dat zulks volgt uit de actieve betrokkenheid van ieder der gedaagden bij de onttrekking van de gelden aan hun bestemming, het gebrekkige toezicht, de niet nagekomen waarborgen, de verbondenheid en verstrengeling van gedaagden, de overwegende invloed op elkaars besluitvorming en de gedane beloftes en toezeggingen.
4.11. De verplichting tot ongedaanmaking betreft een verplichting tot terugbetaling van door eisers betaalde inleg. Deze verplichting dient in beginsel te worden opgelegd aan de contractuele wederpartij die de desbetreffende gelden heeft ontvangen van degene die de overeenkomst heeft ontbonden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan deze verplichting in het onderhavige geval ook bij S.A.R.L. Villa’s VI worden gelegd. Weliswaar is S.A.R.L. Villa’s VI deze gelden in beginsel verschuldigd aan FIP Villa’s VI, van wie zij deze op grond van lening heeft ontvangen, maar in de omstandigheden van het geval vindt de voorzieningenrechter aanleiding te oordelen dat ook S.A.R.L. Villa’s VI voor terugbetaling aansprakelijk is. Daartoe wordt overwogen dat S.A.R.L. Villa’s VI de inleg van de participanten via FIP Villa’s VI heeft ontvangen. S.A.R.L. Villa’s VI is partij bij de projectovereenkomst en derhalve gehouden tot volledige medewerking aan de overeengekomen constructie, inhoudende dat de door haar gegenereerde opbrengst van de onroerend zaken aan de participanten ter beschikking komt te staan. Derhalve zal de vordering tegen S.A.R.L. Villa’s VI eveneens worden toegewezen. Ten aanzien van de overige gedaagden oordeelt de voorzieningenrechter dat eisers onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat de ongedaanmakingsverplichting ook op hen moet komen te rusten. Eisers hebben voorts onvoldoende onderbouwd dat zij schade hebben geleden ten gevolge van en dat er een causaal verband is met het gestelde onrechtmatig handelen van de overige gedaagden.
4.12. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI zullen worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen. Het bedrag tot voldoening waarvan zij zullen worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zullen blijken verschuldigd te zijn.
4.13. Ten aanzien van de tegen F.I. Projects ingestelde vordering geldt dat deze gegrond is op de stelling dat deze vennootschap in het prospectus, kort gezegd, betaling van aflossing en rente heeft gegarandeerd. Eisers stellen dat F.I. Projects derhalve tot betaling is gehouden, nu FIP Villa’s VI met betaling in gebreke blijft. Van de zijde van F.I. Projects is aangevoerd dat deze verplichting thans nog niet aan de orde is, nu de looptijd van het project nog niet is verstreken.
Dit verweer wordt gehonoreerd. Op grond van de hiervoor onder 2.5. weergegeven passage uit het prospectus blijkt dat F.I. Projects zich heeft borg gesteld onder de opschortende voorwaarde dat verkoop van het onroerend goed niet genoeg zal opbrengen om de participanten te voldoen. De looptijd van het project is nog niet verstreken. Uit artikel 3 van de projectovereenkomst blijkt dat deze looptijd eerst zal eindigen op 30 november 2010. FIP c.s. heeft betwist dat reeds alle onroerende zaken zijn verkocht, althans zijn geleverd, en dat het project feitelijk is geëindigd. Derhalve is voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat F.I. Projects op grond van de gegeven garantie nu al tot betaling zal moeten overgaan. Eisers hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van andere toezeggingen van de zijde van F.I. Projects, die door eisers zijn geaccepteerd en op grond waarvan op F.I. Projects een betalingsverplichting rust. De op deze grond ingestelde vorderingen worden derhalve afgewezen.
4.14. Ten aanzien van de eventuele aansprakelijkheid van de F.I. Management en de stichting wordt overwogen dat zij weliswaar partij zijn bij de overeenkomst, maar dat zij geen geld van de investeerders hebben ontvangen, en dat de overeenkomst op hen geen betalingsverplichting heeft gelegd. Eisers vorderen betaling van F.I. Management en de stichting op de grond dat zij zouden zijn tekortgeschoten in hun taken als beheerder respectievelijk als bewaarder. Eisers hebben evenwel niets gesteld omtrent de hieruit voor hen voortvloeiende schade. Reeds hierom kan de vordering jegens F.I. Management niet worden toegewezen. Daarnaast heeft F.I. Management nog aangevoerd dat de gewraakte maatregelen zijn genomen onder druk van de huidige economische omstandigheden. De stichting heeft in dit verband opgemerkt dat zij zich gesteld zag voor een voldongen feit en onder deze omstandigheden niet anders heeft kunnen doen dan aan het beleid van F.I. Management achteraf haar goedkeuring te verlenen. Dienaangaande wordt geoordeeld dat beantwoording van de vraag of sprake is van tekortschieten aan de zijde van F.I. Management en de stichting een nader onderzoek naar de feiten vergt, waarvoor in dit geding geen plaats is. De vorderingen jegens F.I. Management en de stichting worden derhalve afgewezen.
4.15. Ten aanzien van het bij 3.1 onder punt 2 gevorderde wordt geoordeeld dat gedaagden niet hebben betwist dat zij op grond van het prospectus gehouden zijn tot periodieke verslaglegging aan de participanten. Zij stellen via de stichting de participanten regelmatig op de hoogte van het verloop van het project te hebben gesteld. Gedaagden hebben evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een deugdelijke verantwoording van het project, hetgeen, zeker gelet op de gewijzigde bestemming van de opbrengst van de onroerende zaken, wel van gedaagden had mogen worden verwacht. Nu FIP c.s. heeft betoogd dat zij recent van accountant heeft moeten wisselen zal de termijn waarop gedaagden het bedoelde verslag moeten overleggen worden gesteld op 2 weken na betekening van dit vonnis. Bij de vaststelling van deze termijn is overwogen dat ter terechtzitting van de zijde van FIP c.s. is verklaard dat naar verwachting reeds eind maart 2009 een verslag met cijfers beschikbaar zal zijn. Deze vordering zal derhalve als na te melden worden toegewezen.
4.16. Voorts hebben eisers bij 3.1. onder 3 en 4 gevorderd dat gedaagden, kort gezegd, zullen worden veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat gewijzigde besteding van de opbrengst van het onroerend goed zal worden geredresseerd, en dat hen zal worden verboden gelden aan de liquiditeiten van S.A.R.L. Villa’s VI en FIP Villa’s VI te onttrekken, een en ander op straffe van een dwangsom. Op grond van de hierna onder 5.1 te geven veroordeling zijn S.A.R.L. Villa’s VI en FIP Villa’s VI (als de vennootschappen op wie de verplichting tot betaling rust) en F.I. Management (als bestuurder) reeds gehouden om de door eisers ingelegde gelden met rente terug te betalen. Niet valt uit te sluiten dat FIP c.s. ter voldoening aan die veroordeling andere bronnen zullen aanboren, hetgeen hen in beginsel vrijstaat. Nu eisers de projectovereenkomst hebben ontbonden kan niet worden gesteld dat zij nog voldoende belanghebbende zijn bij de bedrijfsvoering van FIP c.s. Verder geldt dat geen dwangsom kan worden opgelegd in verband met de betaling van een geldsom. Het onder 3 en 4 gevorderde wordt derhalve afgewezen.
4.17. FIP c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot
in de zaak met rolnummer KG ZA 09-335 op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 3.740,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 4.641,98
en in de zaak met rolnummer KG ZA 09-334 op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 3.165,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 4.066,98
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met rolnummer KG ZA 09-335
5.1. veroordeelt FIP Villa’s VI en S.A.R.L. Villa’s VI hoofdelijk om te betalen:
- aan [eiser sub 1] € 104.625,00 (honderdvierduizend zeshonderdvijfentwintig euro), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- aan [eiser sub 3] € 13.078,00 (dertienduizend achtenzeventig euro), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- aan [eiser sub 2] € 26.156,00 (zesentwintigduizend honderdvijfenzestig euro), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- aan [eiser sub 4] € 26.156,00 (zesentwintigduizend honderdvijfenzestig euro), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt FIP c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 4.641,98;
in de zaak met rolnummer KG ZA 09-334:
5.3. veroordeelt FIP Villa’s V en S.A.R.L. Villa’s V hoofdelijk om te betalen:
- aan [eiser] € 143.859 00 (honderddrieënveertigduizend achthonderdnegenenvijftig euro), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,25% per jaar vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4. veroordeelt FIP c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.066,98;
in beide zaken:
5.5. veroordeelt gedaagden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan eisers een deugdelijk verslag te verstrekken met betrekking tot de commerciële en financiële resultaten van FIP Villa’s V en VI en S.A.R.L. Villa’s V en VI over de periode tot en met 31 december 2008, waarin in elk geval deugdelijk en gespecificeerd verantwoord moeten zijn de opbrengsten uit de verkopen van de onroerende zaken, de aanwending van opbrengsten, alsmede de activa en de vorderingen van de vennootschappen, met opgave van diegenen op wie de vorderingen bestaan, alles voorzien van een deugdelijke balans met toelichting, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 2.500,00 per dag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven, tot een maximum van € 250.000,00;
5.6. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2009.?