Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 389770 / HA ZA 08-366
Vonnis van 29 juli 2009
in de zaak van
[A], in deze optredend zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van wijlen [B],
wonende te --,
eiseres,
advocaat voorheen mr. P.C.J. Twaalfhoven, thans mr. A. van Hees,
tegen
[C],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. F.B. Falkena, thans mr. A. Knigge
Partijen zullen hierna [A] en [C] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 maart 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2008
- de akte aan de zijde van [A] van 3 september 2008
- de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging eis
- de conclusie van dupliek, tevens houdende antwoordakte wijziging eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is gehuwd geweest met [B] (verder: [B]). [B] is op 28 november 2001 aan de gevolgen van de ziekte mesothelioom overleden.
2.2. [B] heeft de opleiding tot tandarts gevolgd aan de Rijksuniversiteit Utrecht (verder: de Universiteit) en is nadien als hoofdinstructeur op de afdeling Tandheelkunde van de Universiteit werkzaam geweest vanaf 9 september 1964 tot 1 september 1966.
2.3. In juni 2001 is het vermoeden ontstaan dat [B] leed aan een mesothelioom.
2.4. Op 6 augustus 2001 hebben [A] en [B] een gesprek (hierna ook: het gesprek) gehad met [C]. Daarbij was tevens aanwezig prof. dr. [D].
2.5. Bij brief van 20 september 2001 schrijft [C] aan [A] en [B]:
“(…) In de tweede plaats verwijs ik graag hierdoor naar onze bespreking te mijner kantore op 6 augustus jl, in aanwezigheid van Prof. Dr. [D]. Tijdens deze bespreking werd afgesproken dat U mij zoudt voorzien van gegevens, waarmede een aanvang zou kunnen worden gemaakt naar onderzoek voor verkrijging van een juridische onderbouwing voor de stelling dat Uw ziekte direct voortvloeit uit gebruik van werkmateriaal waarin asbest zou zijn verwerkt. Tot heden heb ik niet van U mogen vernemen.
Kunt U mij thans instrueren? (…)”
2.6. De huidige raadsman van [A], mr. R.F. Ruers, heeft namens [A] bij dagvaarding van 21 juli 2005 de Universiteit voor de kantonrechter van de rechtbank Utrecht gedaagd. De kantonrechter heeft de aldus door [A] ingestelde vordering bij het thans onherroepelijke vonnis van 12 april 2006 afgewezen. Zij heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:
“(…)
3.5
Een beroep op de verjaringstermijn van dertig jaar kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval (cf voornoemd arrest HR 28 april 2000). In dat arrest noemt de Hoge Raad in onderdeel 3.3.3 sub (a) tot en met (g) een aantal gezichtspunten die in de beoordeling moeten worden betrokken.
3.6
Met betrekking tot het door de universiteit gedane beroep op de verjaringstermijn van dertig jaar, heeft de kantonrechter, mede gelet op de onder 3.5 bedoelde gezichtspunten, het volgende in aanmerking genomen.
(a)
[A] vordert vergoeding van materiële schade (nader op te maken bij staat) krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW. Deze schadevergoeding komt aan [A] als weduwe en erfgename van [B] ten goede.
(b)
[A] stelt geen uitkeringen uit anderen hoofde vanwege het overlijden van [B] te hebben ontvangen.
c)
Het is onzeker of [B] tijdens zijn dienstverband met de Universiteit aan asbeststof blootgesteld is geweest. De door [A] in het geding gebrachte stukken, waaronder de brief van prof. dr. [D] van 13 juni 2003, geven daarover onvoldoende opheldering. Het is (mede daardoor) tevens onzeker of de Universiteit in de relevante periode van die blootstelling op de hoogte was of behoorde te zijn. Het is dan ook de vraag of de Universiteit als werkgever passende veiligheidsmaatregelen ten behoeve van werknemers zoals [B] had moeten nemen en tevens of de Universiteit in dit opzicht een verwijt treft.
(d)
Het is onzeker of de Universiteit reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn.
In dit verband verdient opmerking dat de Universiteit niet eerder met een aansprakelijkstelling zoals van [B] (met betrekking tot de uitoefening van zijn werkzaamheden in loondienst als hoofdinstructeur op de afdeling prothetische tandheelkunde) is geconfronteerd, op één soortgelijk geval na waarin volgens de Universiteit slechts enige correspondentie is gevoerd.
(e)
De subfaculteit Tandheelkunde van de Universiteit, alwaar [B] werkzaam is geweest in 1965/1966, bestaat niet meer sinds 1988. Mede daardoor wordt de Universiteit belemmerd in het voeren van verweer.
(f)
De Universiteit is niet verzekerd tegen aanspraken als de onderhavige. Dat ook dit aspect van belang is, blijkt uit het onder 3.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005.
(g)
Na het stellen van de diagnose mesothelioom bij [B] heeft - naar het oordeel van de kantonrechter - niet binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling plaatsgevonden. Voorts is de vordering tot schadevergoeding niet binnen een redelijke termijn ingesteld.
Dit oordeel is gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden.
In juni 2001 ontstond het vermoeden dat [B] leed aan een mesothelioom. Nadat deze (asbest)ziekte begin september 2001 bij [B] was gediagnosticeerd, is [B] op 18 november 2001 overleden.
[A] heeft een periode van ca. 22 maanden (gerekend vanaf begin september 2001) laten verstrijken alvorens de Universiteit aansprakelijk te stellen bij brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 25 juni 2003.
Hoezeer [A] ook door de diagnose en het overlijden van haar echtgenoot zal zijn aangedaan, dat rechtvaardigt niet haar stilzitten nadien, zulks te minder nu [A] haar rechtsbijstandsverzekeraar (veel) eerder had kunnen inschakelen.
Bij brief van 10 november 2003 heeft de Universiteit aan (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [A] medegedeeld dat zij geen aansprakelijkheid kon erkennen voor de ziekte en het overlijden van [B].
[A] heeft vervolgens ca. 20 maanden (gerekend vanaf 10 november 2003) gewacht alvorens op 21 juli 2005 tot dagvaarding over te gaan.
[A] heeft gesteld dat de vertraging mede is veroorzaakt doordat een langdurig en moeilijk onderzoek nodig is geweest, waarbij advies van medische en juridische deskundigen moest worden ingewonnen. Deze stelling kan [A] niet baten. Ook in een complexe zaak dient een partij die een vorderingsrecht pretendeert te hebben, zo voortvarend mogelijk te handelen. [A] heeft dit nagelaten.
De stelling van [A] dat de Universiteit zelf debet is aan de vertraging omdat zij niet tijdig heeft gereageerd nadat zij door [A] was geconfronteerd met de bevindingen van haar onderzoekingen, wordt verworpen. De Universiteit heeft bij brief van 10 november 2003 gemotiveerd aangegeven waarom zij zich niet aansprakelijk achtte voor de ziekte en het overlijden van [B]. Dat standpunt heeft de Universiteit in de periode daarna gehandhaafd.
Dat [A] ervoor heeft gekozen om de correspondentie met de Universiteit voort te zetten, alvorens tot dagvaarding over te gaan, kan niet aan de Universiteit worden verweten.
Aan het onderzoek van het Nederlands Mesotheliomen Panel, waarvan het resultaat is vastgelegd in een brief van 4 april 2005, komt onvoldoende betekenis toe, nu daarin de eerder (te weten in september 2001) bij [B] gestelde diagnose mesothelioom werd bevestigd.
Ten slotte acht de kantonrechter het van onvoldoende belang dat de Universiteit eerst bij brief van 29 april 2005 aan [A] heeft medegedeeld dat in haar visie de vordering van [A] was verjaard.
3.7
Gezien het hiervoor overwogene, waarvan onderdeel (g), bezien in samenhang met de onderdelen (d), (e) en (f) het zwaarstwegend is, is de kantonrechter van oordeel dat het door de Universiteit gedane beroep op de verjaringstermijn van dertig jaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
(…)”
2.7. Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 16 maart 2006 heeft [A] onder meer het volgende verklaard:
“(…) [Tijdens het gesprek op 6 augustus 2001] is evenmin gesproken over een eventuele verjaring. (…)”
2.8. [D] heeft ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 16 maart 2006 onder meer het volgende verklaard:
“(…) U vraagt mij of is afgesproken dat [[C]] stappen zou zetten. Volgens mij niet. Er is afgesproken dat de zaken eerst door [B] uitgezocht moesten worden en dat indien op basis daarvan het arbeidsverleden van [B] helder zou zijn, eventueel aansprakelijkstelling mogelijk zou zijn. [[C]] zei als jullie er mee door willen gaan dan hoor ik het wel. Daarbij zijn geen termijnen genoemd. In het gesprek is ook niet gesproken over schadevergoeding of smartengeld. Wel is er gezegd, het moet niet te lang gaan duren. Ik weet niet of ik dat heb gezegd of [[C]]. Het ging daarbij over de tijd die het uitzoekwerk in beslag zou nemen. (…)”
2.9. Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 13 september 2006 heeft [C] onder meer het volgende verklaard:
“(…) De heer [D] heeft een inleiding gegeven en daarbij gezegd dat bij de heer [B] Mesothelioom was geconstateerd en dat meneer en mevrouw [B] de mogelijkheden van eventuele aansprakelijkstelling van werkgevers wensten te onderzoeken. In dat kader is door de heer [B] meegedeeld dat er verschillende werkgevers waren geweest over de gehele periode van zijn arbeidzaam leven, waaronder de universiteit van Utrecht. Voorts is er besproken of er schriftelijke stukken waren waaruit een en ander zou kunnen blijken en of er schriftelijke stukken waren waaruit het bestaan en het verloop van de ziekte van de heer [B] zou kunnen volgen. (…) Ze wilden weten wat de mogelijkheden waren, dat wil zeggen of er een aansprakelijkstelling mogelijk was, hoe dat in zijn werk zou gaan, hoe lang dat zou duren en of dat kans van slagen zou hebben. (…) Ik heb tegen hen gezegd dat zij ervan uit moesten gaan dat een eventuele vordering binnen een periode van één jaar na het vaststellen van de ziekte verjaart en dat ze binnen die tijd een start moesten maken met deze procedure.(…) Ik wist dat mesothelioom een terminale ziekte is (…) Ik wist op 6 augustus 2001 uit de woorden van meneer [D] dat de prognose bij mesothelioom slecht is.(…) [De raadsman van [A]] vraagt mij of de mogelijkheid is geopperd een of meer werkgevers van de heer [B] aansprakelijk te stellen. Zeer in zijn algemeenheid ja. Ik heb gezegd dat daarvoor eerst bewijzen zouden moeten bestaan en dat daarna pas beoordeeld kon worden of aansprakelijkstelling mogelijk was. (…)”
3. Het geschil
3.1. [A] vordert na wijziging van eis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat [C] wegens een beroepsfout onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] en daardoor schadeplichtig jegens haar is geworden, alsmede veroordeling van [C] tot betaling aan [A] van
- € 45.000,-- wegens immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2001, althans vanaf 11 januari 2008,
- € 34.523,58 wegens materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2001, althans vanaf 18 november 2001, althans vanaf 11 januari 2008,
- de schade voortvloeiend uit de verloren gegane aanspraak op een uitkering krachtens de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2001,
- € 2.445,55, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 januari 2008,
- de kosten van het geding.
3.2. [A] legt, kort weergegeven, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Tussen [C] enerzijds en [A] en [B] anderzijds is sprake geweest van een advocaat-cliënt verhouding. [C] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die hieruit voortvloeien, nu zij jegens [A] en [B] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht had mogen worden. [A] vordert vergoeding van de schade die zij als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden en waarvoor [C] aansprakelijk is. Voorts maakt [A] aanspraak op de wettelijke rente alsmede op buitengerechtelijke incassokosten.
3.3. [C] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [A] stelt dat zij schade heeft geleden doordat [C] niet heeft gehandeld als een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend vakgenoot en baseert haar vordering aldus op een overeenkomst van opdracht die volgens haar tussen [B] en haar enerzijds en [C] anderzijds is tot stand gekomen. Nu [C] dit betwist, zal allereerst beoordeeld moeten worden of van een overeenkomst sprake is en, indien dit het geval is, welke verplichtingen daaruit voor [C] voortvloeiden. Vervolgens zal worden ingegaan op de vraag of [C] is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen en of [A] daardoor schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.
4.2. Bij de beoordeling van de zaak dient te worden vooropgesteld dat aan de verklaringen die [A], [C] en [D] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan deze procedure hebben afgelegd op grond van artikel 192 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.) dezelfde bewijskracht wordt toegekend als waren zij in het onderhavige geding afgelegd, nu beide partijen bij het voorlopig getuigenverhoor vertegenwoordigd waren.
Overeenkomst van opdracht
4.3. Volgens [A] mochten [B] en zij, gelet op hetgeen gedurende het gesprek van 6 augustus 2001 aan de orde is gekomen, er tijdens en na dat gesprek op vertrouwen dat [C] als advocaat de belangen van [B] en haar behartigde en voor hen optrad waar dat nodig was. Het bestaan van deze cliënt-advocaatrelatie wordt volgens [A] nog eens bevestigd door de brief van [C] aan [B] en [A] van 20 september 2001. [C] stelt daartegenover dat geen cliënt-advocaatrelatie tot stand is gekomen en dat het gesprek van 6 augustus 2001 slechts oriënterend van aard was. Dit volgt onder meer uit het feit dat voor [A] en [B] nog niet duidelijk was of zij juridische stappen wilden ondernemen, dat nadere gegevens ter onderbouwing van de stellingen van [B] ontbraken en dat voor het gesprek geen nota is verzonden. De brief van 20 september 2001 bevestigt dat [C] onvoldoende informatie heeft verkregen om als belangenbehartiger op te treden.
4.4. De rechtbank overweegt als volgt.
Uit de verklaring die [C] heeft afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor volgt dat [C] in grote lijnen op de hoogte was van de situatie waarin [B] en [A] verkeerden en wat hun bedoeling was met het gesprek. [C] verklaart immers dat zij tijdens het gesprek op 6 augustus 2001 op de hoogte raakte van het feit dat [B] leed aan mesothelioom en dat zij wist dat dit een terminale ziekte is. Ook verklaart zij dat aan de orde is gekomen dat [A] en [B] wilden weten of een aansprakelijkstelling van werkgevers mogelijk was, hoe dat in zijn werk zou gaan, hoe lang dat zou duren en of dat kans van slagen zou hebben.
4.5. Uit de verklaring van [C] kan worden afgeleid dat (deels) op de vragen van [A] en [B] is ingegaan. [C] verklaart dat is besproken of er schriftelijke stukken waren waaruit zou blijken dat er gedurende het arbeidzame leven van [B] verschillende werkgevers, waaronder de Universiteit, waren geweest, en schriftelijke stukken waaruit het bestaan en het verloop van de ziekte van [B] zou kunnen volgen. [C] verklaart voorts dat zij heeft gezegd dat voor het aansprakelijk stellen van een of meer werkgevers van [B] eerst bewijzen zouden moeten bestaan en dat daarna pas beoordeeld kon worden of aansprakelijkstelling mogelijk was. Ten slotte verklaart [C] dat zij tegen [A] en [B] heeft gezegd dat een eventuele vordering binnen een periode van één jaar na het vaststellen van de ziekte verjaart en dat ze binnen die tijd een start moesten maken met de procedure.
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [C] door tijdens het gesprek in te gaan op vragen van [B] en [A] de opdracht aanvaard om op basis van de gegevens die haar op dat moment waren medegedeeld, informatie te verstrekken omtrent de mogelijkheden van aansprakelijkstelling van voormalig werkgevers van [B]. Dat voor dit gesprek geen kosten in rekening zijn gebracht staat aan de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht niet in de weg. De door [A] gestelde feiten kunnen echter niet leiden tot het oordeel dat [B] en zij op grond van de verklaringen en gedragingen van [C] mochten begrijpen dat [C] de verplichting aanvaardde om op dat moment voor [A] en [B] op te treden door bijvoorbeeld de Universiteit aansprakelijk te stellen. Onder meer uit het feit dat [C] nadere feitelijke informatie nodig had over het arbeidsverleden van [B] en dat een concrete afspraak over de aanpak van de zaak ontbrak volgt juist dat op dat moment vertegenwoordiging van [B] en [A] in rechte niet aan de orde was.
Tekortkoming
4.7. Nu vaststaat dat tussen [A] en [B] enerzijds en [C] anderzijds sprake was van een overeenkomst van opdracht met de hierboven vermelde inhoud, dient te worden beoordeeld of [C], zoals [A] stelt doch [C] betwist, in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten. Daarbij dient te worden vooropgesteld dat een opdrachtnemer bij de uitvoering van de aan hem of haar gegeven opdracht dient te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Nu [A] stelt dat [C] is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting ter zake van de (volgens [A] bestaande) aanspraak van [B] en haarzelf op vergoeding van materiële en immateriële schade en op een tegemoetkoming op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers zal de rechtbank deze beweerdelijke tekortkomingen afzonderlijk behandelen.
Materiële schade
4.8. Blijkens de dagvaarding onder punt 13 stelt [A] zich primair op het standpunt dat de beroepsfout van [C] onder meer daarin bestaat dat [C] heeft nagelaten om nog tijdens het leven van [B] de Universiteit aansprakelijk te stellen en vergoeding van de door [B] en haar geleden materiële schade te vorderen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is voor [C] echter geen verbintenis tot stand gekomen op grond waarvan zij tot aansprakelijkstelling diende over te gaan. [C] is op dit punt dan ook niet tekort geschoten in haar verplichtingen.
4.9. Subsidiair verwijt [A] [C] dat zij [B] en haar niet direct of spoedig na het gesprek van 6 augustus 2001 heeft gewezen op de mogelijke verjaring van de vordering van [B] en haar jegens de Universiteit en dat spoedige aansprakelijkstelling van de Universiteit noodzakelijk was. [C] verweert zich hiertegen door te stellen dat zij niet kon waarschuwen nu niet bekend was wie aansprakelijk gesteld zou kunnen worden en dat zij heeft gehandeld conform de Gedragsregels 1992 van de Nederlandse Orde van Advocaten.
4.10. Bij de beoordeling van de vraag of [C] op dit punt is tekortgeschoten dient te worden vooropgesteld dat in beginsel, indien – zoals in het onderhavige geval – een advocaat gevraagd wordt informatie te verstrekken over de mogelijkheden van een gerechtelijke procedure, dit verzoek tevens inhoudt dat het aspect van verjaring hierin wordt betrokken. Een vordering als die [A] en [B] mogelijk wilden instellen verjaart door verloop van dertig jaar na de gebeurtenis waardoor schade is veroorzaakt, welke periode ook in dit geval ten tijde van het gesprek op 6 augustus 2001 reeds was verstreken. Een beroep op verjaring kan echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Bij de beoordeling van de vraag of dit het geval is moet het zevental gezichtspunten dat de Hoge Raad heeft vastgesteld worden betrokken, waaronder het gezichtspunt of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld (HR 28 april 2000, JOR 2000, 163).
4.11. Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft [C] verklaard dat zij tegen [A] en [B] heeft gezegd dat een eventuele vordering binnen een periode van één jaar na het vaststellen van de ziekte verjaart en dat ze binnen die tijd een start moesten maken met de procedure. [A] stelt zich echter op het standpunt dat dit niet aan de orde is gekomen en ook haar verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor en uit de verklaring van [D] blijkt niet dat dit het geval is. De rechtbank is echter van oordeel dat ook indien [C] niet expliciet op de mogelijke verjaring of noodzaak van spoedige aansprakelijkstelling heeft gewezen, het aspect van verjaring in voldoende mate in de door [C] verstrekte informatie aan de orde is gekomen. Immers, zowel uit de verklaring van [D] als uit die van [C] blijkt dat tijdens het gesprek aan de orde is gekomen dat [A] en [B] enige spoed moesten betrachten met onder meer het verzamelen van nadere informatie omtrent het werkverleden van [B]. Daarnaast heeft [C] [A] en [B] bij brief van 20 september 2001 nog eens aan de zaak herinnerd. Hierbij wordt overwogen dat het vermoeden dat [B] aan een mesothelioom leed vrij kort voor het gesprek was ontstaan, hetgeen, naar mag worden aangenomen, gelet op het onder 4.10 aangehaalde gezichtspunt, enige tijd voor nader onderzoek opleverde. Onder deze omstandigheden kon [C] op dat moment, in afwachting van nadere informatie van [B] en [A], hiermee volstaan. Zij is op dit punt dan ook niet tekortgeschoten in haar verplichtingen.
Immateriële schadevergoeding
4.12. Ook met betrekking tot de immateriële schade vat de rechtbank het verwijt van [A] aan [C] zo op dat dit primair inhoudt dat zij heeft nagelaten om nog tijdens het leven van [B] de Universiteit aansprakelijk te stellen voor de immateriële schade van [B]. Zoals hiervoor reeds is overwogen strekten de verplichtingen van [C] niet zo ver dat zij tot aansprakelijkstelling diende over te gaan en is [C] op dit punt dan ook niet tekortgeschoten.
4.13. Subsidiair stelt [A] dat [C] [B] erop had dienen te wijzen dat hij, voor het zekerstellen van zijn aanspraak op vergoeding van immateriële schade, tijdens zijn leven de Universiteit aansprakelijk diende te stellen. [C] voert hiertegen aan dat voor haar geen verplichting bestond om op dit punt te waarschuwen. Bovendien, zo betoogt [C], kon zij ook niet waarschuwen omdat niet bekend was wie aansprakelijk gesteld zou kunnen en moeten worden.
4.14. [C] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat tijdens het gesprek van 6 augustus 2001 niet aan de orde is gekomen dat de vordering tot immateriële schadevergoeding bij leven van [B] had dienen te worden ingesteld, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Gelet op de getuigenverklaring van [C] staat eveneens vast dat [C] wist dat [B] leed aan een terminale ziekte en dat zijn vooruitzichten slecht waren. Naar het oordeel van de rechtbank had [C] in deze wetenschap, gevraagd naar de mogelijkheden en kans van slagen van aansprakelijkstelling van werkgevers, [A] en [B] er tijdens of kort na het gesprek van 6 augustus 2001 op dienen te wijzen dat de vordering ter verkrijging van immateriële schadevergoeding bij leven van [B] moest worden ingesteld. Door dit na te laten heeft [C] niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Immers, deze informatie was op dat moment zeer actueel en bovendien is het een vast gegeven dat op grond van artikel 6:108 BW, onafhankelijk van de omstandigheden van het geval, een vordering tot immateriële schadevergoeding bij leven van de benadeelde dient te worden ingesteld. Dat ten tijde van het gesprek niet vaststond wie aansprakelijk gesteld zou moeten worden voor de immateriële schade maakt dit derhalve niet anders. [C] is op dit punt dan ook tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [A] en [B].
Uitkering krachtens de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers.
4.15. Ook verwijt [A] [C] – tot wie [B] en zij zich hadden gewend op advies van [D], die [C] als deskundige op dit gebied aanmerkte – dat zij heeft nagelaten om [B] tijdig te wijzen op de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor een uitkering krachtens de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers. [C] had als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat op de hoogte moeten zijn van deze regeling en [B] moeten informeren dat een uitkering krachtens de regeling alleen mogelijk was, indien hij daar bij leven aanspraak op zou maken. [C] betwist dat zij op dit punt is tekortgeschoten. Zij voert hiertoe aan dat zij geen specialiste is op het gebied van dit soort claims en zich ook niet als zodanig heeft geprofileerd. De regeling ten behoeve van asbestslachtoffers is door [D] tijdens het gesprek genoemd, maar de regeling is niet inhoudelijk besproken. De rechtsverhouding tussen partijen vormde voor [C] ook geen aanleiding om zich in de regeling te verdiepen, aldus [C].
4.16. De rechtbank is van oordeel dat [C] niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen door [B] en [A] er niet op te wijzen dat een aanspraak op de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers bij leven van [B] moest worden gemaakt. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Hoewel [A] stelt dat [B] en zij zich tot [C] hebben gewend omdat [D] [C] als deskundige op dit gebied aanmerkte, is niet komen vast te staan dat [C] daadwerkelijk deskundige op dit terrein was of zichzelf jegens hen als zodanig heeft gepresenteerd. Tegenover het bij antwoord door [C] gevoerde verweer dat zij geen expert is op het gebied van ‘dit soort claims’, heeft [A] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het tegendeel blijkt. Nu de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers een zeer klein en specifiek deelgebied van het recht beslaat kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden verwacht dat een advocaat die op dit gebied geen specialist is een benadeelde desondanks informeert dat de aanspraak op een vergoeding krachtens de regeling bij leven dient te worden gemaakt. Ook was de relatie tussen [A] en [B] enerzijds en [C] anderzijds niet zodanig dat [C] zich op grond daarvan na afloop van het gesprek in de regeling had dienen te verdiepen en [A] en [B] hier alsnog op had dienen te wijzen.
Causaal verband en schade
4.17. Nu vaststaat dat [C] is tekortgeschoten in haar verplichtingen door [B] en [A] niet te informeren dat een aanspraak op immateriële schadevergoeding bij leven van [B] diende te worden ingesteld moet worden beoordeeld of [B] en [A] als gevolg hiervan schade hebben geleden.
4.18. De stellingen van [A] komen er op neer dat [B], had hij geweten dat een vordering tot immateriële schadevergoeding bij leven diende te worden ingesteld, deze vordering tegen de Universiteit had (doen) instellen en dat deze vordering voor een bedrag van € 45.000,-- zou zijn toegewezen. [A] stelt hiertoe dat van de ziekte mesothelioom slecht één oorzaak bekend is, te weten de blootstelling aan asbest. Voor zover bekend heeft [B] tijdens zijn leven alleen tijdens zijn dienstverband bij de Universiteit in de jaren zestig van de vorige eeuw gedurende een periode te maken gehad met blootstelling aan asbeststof. Gelet op de asbestjurisprudentie, is het alleszins aannemelijk dat - indien [B] bij leven tot aansprakelijkstelling van de Universiteit was overgegaan - een beroep door de Universiteit op verjaring was verworpen en de vordering van [B] was toegewezen, aldus [A].
4.19. [C] betwist dat [B] en [A] schade hebben geleden doordat hun niet is medegedeeld dat een vordering tot immateriële schadevergoeding bij leven dient te worden ingesteld. Zij voert hiertoe aan dat [A] en [B] niet vast voornemens waren een procedure aanhangig te maken of op enige andere wijze juridische stappen te ondernemen. Bovendien was de periode tussen het gesprek op 6 augustus 2001 en het overlijden van [B] realiter te kort om onderzoek te doen naar de voormalig werkgevers van [B]. Subsidiair betwist [C] dat [B] tijdens zijn dienstverband bij de Universiteit in relevante mate aan asbest is blootgesteld en – meer subsidiair – dat de Universiteit aansprakelijk is, omdat in de betreffende jaren de Universiteit binnen de omstandigheden waarin de arbeid van [B] werd verricht, zich niet behoefde te realiseren dat blootstelling schadelijk zou kunnen zijn. Meest subsidiair voert [C] aan dat de omvang van de vordering in het geheel niet wordt onderbouwd.
4.20. De rechtbank overweegt als volgt.
Voor toewijzing van de vordering wegens misgelopen vergoeding van immateriële schade, dient komen vast te staan dat – zoals [A] stelt –, indien [C] [B] had medegedeeld dat de vordering wegens immateriële schade bij leven diende te worden ingesteld, hij de Universiteit hiervoor aansprakelijk had gesteld dan wel had doen stellen. Nu [A] zich beroept op het rechtsgevolg van deze stelling zal zij, op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.), in de gelegenheid worden gesteld dit te bewijzen. Indien [A] niet slaagt in dit bewijs zal haar vordering ter zake van immateriële schade worden afgewezen. Ingeval zij wel slaagt in haar bewijsopdracht geldt hetgeen hieronder wordt overwogen.
Ingeval [A] slaagt in haar bewijsopdracht
4.21. Indien komt vast te staan dat [B] de Universiteit aansprakelijk had gesteld voor zijn immateriële schade, dient te worden vastgesteld hoe de kantonrechter op die vordering had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [B] zou hebben gehad als de vordering tijdig was ingesteld (vgl. Hoge Raad, 24-10-1997, NJ 1998, 257). Dit betekent dat de rechtbank eerst zal dienen te onderzoeken of met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de kantonrechter de vordering van [B], indien deze voor diens overlijden was ingesteld, zou hebben toegewezen dan wel zou hebben afgewezen. Komt de rechtbank echter tot geen van beide voornoemde conclusies dan geldt dat sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout van [C] een kans verloren is gegaan dat de kantonrechter de vordering had toegewezen. Deze kans, mits reëel, vertegenwoordigt dan een waarde die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (vgl. Hoge Raad 19 januari 2007, NJ 2007, 63).
4.22. Met betrekking tot de vraag hoe de kantonrechter had behoren te beslissen indien [B] tijdig de Universiteit aansprakelijk had gesteld voor de immateriële schade die hij volgens [A] heeft geleden overweegt de rechtbank als volgt.
Verjaring
4.23. Het is aannemelijk dat de Universiteit in de procedure die [B] aanhangig zou hebben gemaakt een beroep op verjaring van de vordering van [B] had gedaan. Dit leidt de rechtbank af uit het feit dat de Universiteit dit beroep heeft gedaan in de onder 2.6 genoemde procedure die door [A] tegen de Universiteit is aangespannen.
4.24. De beslissing van de kantonrechter in die procedure geeft inzicht in hoe de kantonrechter op dit verjaringsverweer zou hebben beslist indien [B] een zaak had aangespannen. In haar vonnis dat – voor zover thans van belang – is weergegeven onder 2.6, heeft de kantonrechter aan de hand van de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn arrest van 28 april 2000 (JOR 2000, 163) geoordeeld dat het beroep van de Universiteit op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijk niet onaanvaardbaar is. In het onderhavige fictieve geval dienen twee van deze gezichtspunten, te weten gezichtspunt a en gezichtspunt g, echter anders te worden ingevuld. Ten eerste zou het, anders dan in de onder 2.6 aangehaalde procedure, thans gaan om vergoeding van immateriële schade. Het is echter aannemelijk dat de gevorderde schadevergoeding, gelet op het progressieve ziekteverloop en de tijd die met een gerechtelijke procedure is gemoeid, net zoals in de onder 2.6 genoemde procedure aan [A] als weduwe en erfgename van [B] ten goede zou komen. Ten tweede zouden in de onderhavige fictieve procedure niet 22 maanden na de diagnose zijn verstreken alvorens de Universiteit aansprakelijk werd gesteld en vervolgens circa 20 maanden alvorens tot dagvaarding werd overgegaan.
4.25. De rechtbank is van oordeel dat, met name vanwege het feit dat de vordering in het onderhavige fictieve geval spoedig na het vermoeden dat [B] leed aan een mesothelioom zou zijn ingesteld, met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de kantonrechter het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou achten. Vervolgens had de kantonrechter de vordering dan ook inhoudelijk dienen te beoordelen.
Aansprakelijkheid van de Universiteit
4.26. Bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering die [B] zou hebben ingesteld was de kantonrechter uitgegaan van het navolgende. Als een werknemer gedurende zijn dienstverband in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbeststof is de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 2 BW, indien een werknemer als gevolg van een dergelijke blootstelling schade heeft geleden, daarvoor aansprakelijk, met dien verstande dat de werkgever zich ingevolge dezelfde bepaling, voor zover thans van belang, van deze aansprakelijkheid kan bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer als gevolg van die blootstelling schade zou lijden. Dit laatste houdt in dat de werkgever in ieder geval al die veiligheidsmaatregelen diende te treffen welke vereist waren met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn. Staat vast dat de werkgever het treffen van zulke maatregelen heeft nagelaten en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanmerkelijk heeft verhoogd, dan is de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk.
4.27. [A] stelt zich op het standpunt dat [B] gedurende zijn dienstverband bij de Universiteit in de periode 1964 - 1966 in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbeststof. Dit blijkt volgens [A] uit de brief van [D] van 13 juni 2003, uit de verklaring van [E] van 28 juli 2004 en de verklaringen van [F] van 26 februari 2005 en 29 september 2005. [A] heeft deze brieven als producties 13 tot en met 15 overgelegd. Volgens [A] had de Universiteit veiligheidsmaatregelen dienen te treffen. Zij stelt daartoe dat blijkens diverse publicaties – overgelegd als producties 16 tot en met 20 –, waarvan de Universiteit op de hoogte moet zijn geweest, het mesothelioomrisico bij blootstelling aan asbest medio jaren zestig genoegzaam bekend was. Door na te laten veiligheidsmaatregelen te treffen heeft de Universiteit als werkgever verwijtbaar gehandeld jegens [B] hetgeen de Universiteit aansprakelijk maakt, aldus [A].
4.28. [C] stelt dat het geenszins vast staat dat [B] tijdens zijn dienstverband bij de Universiteit Utrecht aan asbeststof blootgesteld is geweest, dan wel dat hij aan de gevolgen hiervan is overleden. [C] verwijst naar overweging 3.6 onder c in het onder 2.6 aangehaalde vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Utrecht. Het is, zo stelt [C], zeer waarschijnlijk dat de verklaringen van [E] en [F] in de procedure bij de rechtbank Utrecht zijn gebracht en dat deze mede aan het oordeel van de kantonrechter dat blootstelling aan asbest onzeker is ten grondslag hebben gelegen. [C] betoogt voorts, naar de rechtbank begrijpt, dat indien de verklaringen niet in de procedure voor de kantonrechter zijn overgelegd, de overlegging daarvan thans tardief is. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, is het bovendien de vraag of de Universiteit als werkgever passende veiligheidsmaatregelen ten behoeve van werknemers zoals [B] had moeten nemen en of de Universiteit in dit opzicht een verwijt treft. Het is zeer wel aannemelijk dat in de jaren ’60 de Universiteit, binnen de omstandigheden waarin de arbeid van [B] werd verricht, zich niet behoefde te realiseren dat blootstelling schadelijk zou kunnen zijn, aldus [C].
4.29. De rechtbank overweegt als volgt.
In het kader van de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring door de Universiteit, heeft de kantonrechter in het onder 2.6 aangehaalde vonnis overwogen dat het onzeker is of [B] tijdens zijn dienstverband bij de Universiteit aan asbeststof blootgesteld is geweest en dat de door [A] in het geding gebrachte stukken, waaronder de brief van [D] van 13 juni 2003, daarover onvoldoende opheldering geven. Het is de rechtbank niet bekend of tot die stukken ook de verklaring van [E] van 28 juli 2004 en de verklaringen van [F] van 26 februari 2005 en 29 september 2005 behoorden en of deze zo mede ten grondslag hebben gelegen aan de overwegingen van de kantonrechter. Hoe dit ook zij, het is aannemelijk dat de kantonrechter, indien zij tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil was gekomen, [A] had toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [B] gedurende zijn dienstverband in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan asbeststof is blootgesteld geweest. Dit brengt met zich dat de overlegging van genoemde verklaringen in de onderhavige procedure niet tardief is. Het is voorts aannemelijk dat, indien [A] in dit bewijs was geslaagd, de Universiteit de gelegenheid had gekregen om te bewijzen dat zij geen veiligheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW behoefde te treffen.
4.30. Nu [A] zich in de onderhavige procedure echter op het rechtsgevolg van haar stelling beroept dat de gevorderde vergoeding voor de [B] geleden immateriële schade in de kantonprocedure tot een bedrag van € 45.000,-- zou zijn toegewezen, is het conform de hoofdregel van artikel 150 Rv. thans aan haar om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [B] in de kantonprocedure zou zijn geslaagd in zijn bewijsopdracht dat hij gedurende zijn dienstverband bij de Universiteit in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan asbeststof is blootgesteld geweest en dat Universiteit niet zou zijn geslaagd in haar bewijsopdracht dat zij geen veiligheidsmaatregelen hoefde te treffen. Daarenboven is het, op grond van dezelfde regel van bewijsrecht, aan [A] om te bewijzen dat de kantonrechter de toewijsbare vergoeding wegens immateriële schade had begroot op € 45.000,--.
4.31. Mocht [A] slagen in het bewijs van haar stelling dat [B] de Universiteit bij leven aansprakelijk had gesteld voor de immateriële schade die hij zou hebben geleden, dan zal zij vervolgens de gelegenheid krijgen aan de onder 4.30 genoemde bewijsopdrachten te voldoen.
4.32. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
4.33. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. laat [A] toe tot het bewijs van haar stelling dat, indien [C] [B] had medegedeeld dat de vordering wegens immateriële schade bij leven diende te worden ingesteld, hij de Universiteit hiervoor aansprakelijk had (doen) stellen;
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2009 opdat [A] alsdan mededeling kan doen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
5.3. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep openstaat,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Overbosch en in het openbaar uitgesproken op
29 juli 2009.?