Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 441312 / KG ZA 09-2291 Pee/MB
Vonnis in kort geding van 3 december 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
STADSDRUKKERIJ AMSTERDAM N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 22 oktober 2009,
advocaat mr. B.O. Eschweiler te Amsterdam,
tegen
1. het publiekrechtelijk lichaam
GEMEENTE AMSTERDAM, STADSDEEL AMSTERDAM-ZUIDOOST,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. Pasma te Amsterdam,
2. het publiekrechtelijk lichaam
GEMEENTE AMSTERDAM, STADSDEEL AMSTERDAM-NOORD,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. Pasma te Amsterdam,
en
3. de besloten vennootschap
PRINTERETTE AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde, tevens gevoegde partij aan de zijde van gedaagden sub 1 en 2,
advocaat mr. J.C. Binnerts te Haarlem.
1. De procedure
Voor de aanvang ter terechtzitting van 17 november 2009 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 24 november 2009, met vrijwillige verschijning van gedaagden. Op 24 november 2009 heeft eiseres, verder SDA, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aangehechte akte. Gedaagde sub 3, verder Printerette, heeft bij fax van 16 november 2009 een conclusie tot voeging ingediend, stellende dat zij als gedaagde slechts betrokken is bij de primaire vordering van SDA, maar ook belang heeft bij afwijzing van de niet tot haar gerichte subsidiaire vorderingen. SDA heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voeging is toegestaan. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. SDA en gedaagden sub 1 en 2, verder gezamenlijk ook: de Gemeente en afzonderlijk Stadsdeel Zuidoost en Stadsdeel Noord, hebben producties in het geding gebracht en alle partijen daarnaast pleitnota’s. Productie 3 van de Gemeente is niet naar Printerette gezonden, aangezien deze bedrijfsgevoelige informatie van SDA bevat. Printerette heeft daarmee ingestemd.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
- aan de zijde van SDA: de heer [persoon 1], statutair directeur, de heer [persoon 2], commercieel directeur, met mr. Eschweiler;
- aan de zijde van de Gemeente: de heer [persoon 3], inkoopcoördinator ad interim, de heer [persoon 4], manager interne dienstverlening Stadsdeel Zuidoost, de heer [persoon 5], de heer [persoon 6] en mevrouw [persoon 7], met mr. Pasma,
- aan de zijde van Printerette: de heer [persoon 8], statutair directeur, met
mr. Binnerts.
2. De feiten
2.1. Op 25 april 2006 hebben Stadsdeel Zuidoost en SDA een zogenoemde “Service Niveau Overeenkomst” (verder: de Overeenkomst) met elkaar gesloten, met betrekking tot het leveren van diensten door SDA aan Stadsdeel Zuidoost op het gebied van print- en drukwerk. Bij punt 2.4 van de Overeenkomst is onder het kopje “Het doel van de Service Niveau Overeenkomst” onder meer het volgende opgenomen:
“De overeenkomst moet gaan leiden tot een win/win situatie voor Stadsdeel Zuidoost en de SDA. Voor Stadsdeel Zuidoost vertaalt dit zich in optimalisering van de facilitaire dienstverlening en voor de SDA in continuïteit en kwaliteit van de samenwerking van deze overeenkomst.”
Punt 2.5 luidt als volgt:
“Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst vervangt de bestaande overeenkomst en heeft als ingangsdatum
1 januari 2006 en loopt tot 31 december 2008.
De overeenkomst wordt stilzwijgend verlengd met twaalf maanden, tenzij vier maanden voor vervaldatum door één van de partijen schriftelijk is opgezegd.”
2.2. De Overeenkomst is na 31 december 2008 verlengd. Bij brief van
23 september 2009 heeft Stadsdeel Zuidoost de Overeenkomst opgezegd. In de brief staat onder meer:
“Graag zien wij dat de genoemde service niveau overeenkomst per 1 januari 2010 beëindigd wordt.”
2.3. Tussen het Stadsdeel Noord en SDA bestond een soortgelijke overeenkomst als de Overeenkomst. Die overeenkomst is door het Stadsdeel Noord met inachtneming van de opzegtermijn, met ingang van 1 januari 2010, opgezegd.
2.4. De Gemeente heeft op 10 augustus 2009 een Europese aanbesteding uitgeschreven, voor een “Raamovereenkomst voor promotioneel drukwerk (perceel 1, vzr.) en repro diensten (perceel 2), Stadsdeel Zuidoost en Noord, gemeente Amsterdam” (verder: de aanbesteding). Als gunningscriterium wordt gehanteerd de ‘Economisch Meest Voordeligste Inschrijving’, de uiterste inleverdatum van de inschrijving was 21 september 2009 14.00 uur en als verwachte ingangsdatum van de Raamovereenkomsten is vermeld 1 januari 2010. Voor perceel 1 was SDA de winnende inschrijver. Het onderhavige kort geding beperkt zich tot perceel 2.
2.5. Met betrekking tot perceel 2 is in het Aanbestedingsdocument ten aanzien van het aantal contractanten bepaald dat het Stadsdeel Zuidoost en Noord met één inschrijver een overeenkomst zullen aangaan voor beide stadsdelen.
Onder de kop “Prijs”, bij c-w-2 en c-w-3 is het volgende opgenomen:
“Uw inschrijving is voorzien van een volledig ingevuld prijsinvulformulier (…). De totale projectprijs (…) is zo laag mogelijk.”
Verder is bij punt 2.6 van het Aanbestedingdocument weergegeven dat communicatie, vragen of inlichtingen over de aanbesteding kunnen worden verkregen bij de contactpersoon [persoon 3]. Punt 2.6.2. luidt als volgt:
“Vragen en inlichtingen
Gegadigden worden in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen over de aanbestedingsprocedure en/of de inhoud van dit document, de contractvoorwaarden van de Raamovereenkomst en eventuele bijbehorende documenten. (…)”
Onder het kopje “Wensen perceel 2 (…)” is bij het onderdeel Kwaliteit bij k-w-1 vermeld dat de inschrijving voorzien dient te zijn van een plan van aanpak en aan welke eisen dit plan dient te voldoen, onder meer met betrekking tot organisatie, in- en externe communicatie, continuïteit, bereikbaarheid, klachten en nieuwe ontwikkelingen op het gebied van drukwerk- en reprotechniek.
2.6. SDA heeft voor beide percelen op 21 september 2009 (tijdig) ingeschreven. Bij de inschrijving is een door [persoon 2] namens SDA ondertekende “Akkoordverklaring Voorwaarden” gevoegd, waarin onder meer staat:
“Ondergetekende verklaart (…) dat
? hij akkoord gaat met de inhoud, voorwaarden, eisen en verplichtingen van dit Beschrijvend document. (…)
SDA heeft op het bij de inschrijving behorende ‘prijsinvulformulier’ bij onderdeel C-W-2 haar prijzen voor ‘scannen’ ingevuld. Deze prijzen lopen op van € 21,00 voor een scan op A6-formaat tot € 168,00 voor een scan op A0-formaat. De stuksprijzen van de overige producten op dit door SDA ingediende formulier variëren van € 0,2 tot € 1,25. Voor werkzaamheden als ‘nieten’, ‘vouwen’, ‘boren’, ‘snijden’ en dergelijke heeft de Gemeente verzocht om een prijs per uur in te vullen.
2.7. SDA heeft op 2 oktober 2009 een offerte uitgebracht aan Stadsdeel Noord voor het ‘inscannen’ van tekeningen en ‘als PDf retour leveren’. Hier varieert de prijs van € 1,72 tot € 2,84 per stuk.
2.8. SDA heeft een gespreksverslag in het geding gebracht, opgesteld door
[persoon 1] en gedateerd 29 oktober 2009, van een bijeenkomst tussen Stadsdeel Zuidoost en SDA op 28 september 2009, waarbij aanwezig waren [persoon 4] en [persoon 3] van de Gemeente en [persoon 2] en [persoon 1] van SDA. In dit verslag staat onder meer het volgende:
“In dit overleg legden de heren [persoon 4] en [persoon 3] het probleem op tafel, dat door het niet tijdig opzeggen van het huidige contract met de SDA door het Stadsdeel Zuidoost er een, voor het Stadsdeel Zuidoost, een zeer ongewenste situatie dreigt te ontstaan, n.l. dat men de aanbesteding niet kan gunnen zolang het contract met de SDA niet per 1 januari 2010, of volgens hun zeggen dicht bij die datum, is stop gezet. Het verzoek van beide heren was dan ook om eigenlijk het contract toch maar per 1 januari 2010 te ontbinden. Op de vaststelling door [persoon 1] dat er duidelijk sprake is van een fout aan de zijde van het Stadsdeel Zuidoost, werd zowel door de heer [persoon 4] als [persoon 3] instemmend gereageerd, echter wel met de opmerking dat ze maar 3 weken te laat waren en dat dit toch geen probleem zou moeten zijn.
[persoon 1] heeft hierop aangegeven dat hij hier niet op in gaat, sterker nog dat hij vast houdt aan het contract, hetgeen impliceert dat de eerst mogelijke opzegging pas per 1 januari 2011 zou kunnen plaatsvinden. Hierbij heeft hij ook aangegeven dat de SDA, bij monde van [persoon 9], ruimschoots op tijd de heer [persoon 3] heeft laten weten dat er eerst opgezegd zou moeten worden, alvorens tot aanbesteding over kon worden gegaan.
Na wat heen en weer gepraat is er de afspraak gemaakt dat, indien de aanbesteding gegund zou worden aan de SDA, dat de SDA dan 1 januari 2010 als ingangsdatum van het nieuwe contract zou accepteren. Mocht de gunning anders uitvallen dan zullen eerst de problemen rondom het huidig lopende contract moeten zijn opgelost, alvorens tot een mogelijke gunning aan een andere partij over te kunnen gaan.
[persoon 1] heeft aangegeven dat indien de laatst genoemde situatie zich voor gaat doen, hij met een positieve grondhouding zal proberen om tot een gezamenlijke oplossing te komen, maar dat hij zeker niet alles weg zal geven.
Het overleg wordt verdaagd naar een nog nader vast te stellen datum na de uitslag van de aanbesteding en voor de vastgestelde datum van de gunning.”
2.9. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft Stadsdeel Zuidoost aan SDA meegedeeld dat haar inschrijving voor perceel 2 (op basis van onder meer het ingezonden prijsinvulformulier) niet als economisch meest voordelige inschrijving uit de bus is gekomen en dat de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan Printerette. In de brief is vermeld dat SDA op het onderdeel k-w-1 een score van 6,8 heeft gehaald, terwijl Printerette daar 10 punten heeft gescoord. Als toelichting is het volgende vermeld:
“Op deze wens heeft u minder hoog gescoord. Het beoordelingsteam is van mening dat de winnende leverancier een beter plan van aanpak heeft geschreven. Daarnaast bieden zij naast een klachtenprocedure ook een klanttevredenheidsonderzoek en geven ze de medewerkers meer mogelijkheden om met hun ontwikkeling bezig te zijn (zowel technisch als op het persoonlijke vlak.
2.10. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft SDA aan Stadsdeel Zuidoost geschreven niet akkoord te gaan met een verlenging van de Overeenkomst na 1 januari 2010 voor een periode drie maanden, maar de, volgens SDA ontijdige, opzegging te beschouwen als een opzegging per 1 januari 2011.
2.11. In een Memo van 28 oktober 2009 heeft [persoon 1] aan de directie SDA meegedeeld dat in het kader van de aanbesteding Zuidoost en Noord verwarring is ontstaan over het begrip ‘scannen’. In het Memo staat hierover, voor zover van belang:
“In de grafische industrie wordt van oudsher onder “scannen” verstaan het digitaliseren van beelden om die dan daarna te verwerken in een digitale opmaak van wat dan ook, zoals b.v. brochures, handleidingen, posters, magazines e.d. Het maken van deze scans gebeurt op (dure) separate grafische scanners en het plaatsen binnen bestanden valt onder de activiteit DtP (Desktop Publishing) oftewel de digitale opmaak. Deze scans worden gescheiden gemaakt en hebben vanwege het hoge kwaliteitsgehalte en hoge resolutie.
Wat er bij deze aanbesteding nu speelt is het feit dat men de term scannen heeft gebruikt, terwijl men kennelijk bedoeld heeft het digitaliseren van een document. Dit is een geheel ander proces en gebeurt middels de kopieermachine. Wij hebben het dus over het maken van een Pdf of een gelijksoortig digitaal bestandje met een zeer lage resolutie. Hier hangt natuurlijk een volledig ander prijskaartje aan. (…)
Het moge duidelijk zijn dat wij met deze vraagstelling duidelijk op het verkeerde been zijn gezet. Wij hebben dit geïnterpreteerd als zijnde high-end scanwerk, hetgeen vele malen duurder is dan hard kopie scannen. Dit horen de mensen die de aanbesteding begeleiden zeker ook te weten. Wij kunnen ons natuurlijk wel afvragen waarom zij niet hebben gereageerd op de immense verschillen m.b.t. het “scannen” in vergelijk met de andere aanbieders. Wellicht hebben zij te weinig expertise op grafisch gebied. Ik hoop dat deze uitleg duidelijk is.”
2.12. Op 29 oktober 2009 heeft mevrouw [persoon 9], accountmanager van SDA, schriftelijk verklaard dat zij op 19 maart 2009 en op 13 mei 2009 aan (onder andere) [persoon 3] uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat de Overeenkomst tot eind 2009 liep en tijdig (dat wil zeggen vier maanden voor de einddatum) zou moeten worden opgezegd.
3. Het geschil
3.1. SDA vordert, na wijziging van eis, samengevat, primair: dat het gedaagden wordt verboden de voorgenomen gunningsbeslissing ter zake van perceel 2 om te zetten in een definitief besluit en/of om dit door het aangaan en/of tekenen van een overeenkomst te effectueren, en gedaagden te verbieden zodanige rechtshandelingen te verrichten als gevolg waarvan de rechten van SDA uit de Overeenkomst illusoir worden gemaakt; subsidiair: de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure met betrekking tot perceel 2 te staken en, voor zover zij tot gunning van perceel 2 willen overgaan, perceel 2 te heraanbesteden; meer subsidiair: de Gemeente te gebieden tot herbeoordeling over te gaan van de inschrijving van SDA voor perceel 2 op de onderdelen C-W-2, C-W-3 en K-W-1, nadat SDA in de gelegenheid is gesteld om het prijsniveau voor de onderdelen “scannen” zoals aangeduid in onderdeel C-W-2 te corrigeren. Dit alles met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2. SDA heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht. De aanbesteding kan om 2 redenen niet doorgaan, ten eerste niet omdat de Overeenkomst daaraan in de weg staat, in elk geval voor wat betreft de aanbesteding voor het Stadsdeel Zuidoost, en ten tweede niet, omdat de aanbestedingsprocedure zelf niet zorgvuldig is verlopen. Als de Gemeente de opdracht ten aanzien van Zuidoost zal gunnen aan Printerette, zal zij de Overeenkomst niet langer kunnen nakomen. In dat geval is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de Gemeente en van een onrechtmatige daad van Printerette, omdat zij van de wanprestatie van de Gemeente profiteert. Stadsdeel Zuidoost had de overeenkomst tijdig moeten opzeggen. Nu dat niet is gebeurd loopt de Overeenkomst tot 1 januari 2011. De tekst van de Overeenkomst is op dit punt wellicht niet helemaal duidelijk, omdat er niet staat ‘telkenmale’ wordt verlengd, maar dat was uitdrukkelijk wel de bedoeling en SDA en de Gemeente hebben zich ook overeenkomstig die bedoeling gedragen. In diverse besprekingen heeft de Gemeente erkend dat zij te laat heeft opgezegd en is onderhandeld over een verlenging van de Overeenkomst voor drie of voor zes maanden. Een schikking is echter niet bereikt. Stadsdeel Noord heeft een soortgelijke overeenkomst wel tijdig opgezegd. De Gemeente doet al jaren zaken met SDA, die is voortgekomen uit de vroegere gemeentelijke Stadsdrukkerij, ook nadat deze in 2006 volledig is geprivatiseerd. Het was de SDA niet duidelijk dat de Gemeente voornemens was de grafische werkzaamheden met ingang van 1 januari 2010 te gaan aanbesteden en dat de Overeenkomst dan zou zijn uitgewerkt. SDA heeft geen afstand gedaan van haar rechten, of haar rechten uit de Overeenkomst verwerkt, door zelf aan de aanbestedingsprocedure mee te doen. Zij heeft verscheidene keren, in maart 2009 al, duidelijk gemaakt dat de Overeenkomst tijdig zou moeten worden opgezegd. Alleen als de opdracht aan haar zou worden gegund zou zij akkoord zijn gegaan met een beëindiging van de Overeenkomst per 1 januari 2010 en het gelijktijdig aangaan van een nieuwe, tegen het nieuwe (lagere) prijspeil.
De aanbestedingsprocedure zelf is niet zorgvuldig en transparant geweest. Met name het begrip ‘scannen’ is onduidelijk geformuleerd. SDA heeft dat opgevat zoals het in de grafische wereld gebruikelijk is en is daardoor op een prijs uit gekomen die onevenredig veel hoger was dan die van andere inschrijvers. De Gemeente had daarover navraag bij SDA moeten doen, dan was duidelijk geworden dat SDA zich op dit punt heeft vergist. Ook is niet duidelijk op grond waarvan het plan van aanpak van SDA zoveel minder punten heeft gekregen dan dat van SDA, terwijl medewerkers van Stadsdeel Zuidoost zich daarover juist heel positief hadden uitgelaten en ook niet of de Gemeente bij de beoordeling van de prijs wel rekening heeft gehouden met het aantal uren dat een partij nodig heeft voor het klaren van een klus, nu bij het gunningscriterium “economisch meest voordelig” is uitgegaan van een prijs per uur. De gunning mag dan ook in elk geval niet doorgaan.
3.3. Gedaagden voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat de Gemeente gehouden is om de grafische werkzaamheden waar het in dit geding om gaat, aan te besteden. SDA is van oordeel dat de thans gevolgde aanbestedingsprocedure, met als inzet de in beginsel per
1 januari 2010 ingaande raamovereenkomst, niettemin niet door de beugel kan, op twee gronden, te weten (althans met betrekking tot Zuidoost) het nog voortbestaan van de Overeenkomst met SDA en het niet transparant en duidelijk zijn van de gevolgde procedure.
4.2. Printerette is in dit geding gedagvaard op grond van de stelling van SDA dat zij onrechtmatig handelt door te profiteren van de (vermeende) door de Gemeente gepleegde en te plegen wanprestatie. Printerette heeft aangevoerd dat zij bij de inschrijving van de onderhavige aanbesteding geheel onkundig was van enig dispuut tussen de Gemeente en SDA over de einddatum van de Overeenkomst. SDA heeft dit verweer niet weersproken. Evenmin heeft SDA nader toegelicht welke bijkomende omstandigheden de handelwijze van Printerette onrechtmatig zouden maken. Voor zover de Gemeente zich al schuldig zou hebben gemaakt aan het plegen van wanprestatie, waarover later meer, is derhalve in het geheel niet gesteld of gebleken dat Printerette deze zou hebben uitgelokt of daarvan op andere wijze onrechtmatig zou hebben geprofiteerd. De daarop gebaseerde jegens Printerette ingestelde vordering zal reeds op deze grond worden afgewezen.
4.3. Voor zover het standpunt van SDA dat de Overeenkomst ontijdig zou zijn opgezegd zou worden gevolgd, welk punt hierna onder 4.8 en 4.9 nader zal worden besproken, leidt dat in de gegeven omstandigheden voorshands niet tot het oordeel
dat de door de Gemeente aangevangen en tot uitvoering gebrachte aanbestedingsprocedure vanwege een tekortkoming van Gemeente uit de overeenkomst met SDA, de systematiek van het aanbestedingsrecht in aanmerking genomen, niet tot een gunning aan een ander dan SDA kan leiden.
Deelnemers aan een aanbestedingsprocedure dienen er rekening mee te houden – en zullen zich er ook van bewust zijn – dat behalve zijzelf ook anderen in die procedure zullen meedingen naar gunning van het aanbestede werk. Aan deelname aan een aanbestedingsprocedure zijn voor de deelnemers kosten en moeite verbonden. Mede daarom worden aanbestedingsprocedures – ook de onderhavige – zo ingericht dat wie bezwaar heeft tegen (een onderdeel van) die procedure – in een zo vroeg mogelijk stadium zijn bezwaren kenbaar kan (en dient te) maken, om onnodige vertragingen en onnodige kosten, zowel voor de aanbestedende partij als voor andere inschrijvers zoveel als mogelijk te vermijden. Nu SDA zelf heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, heeft ingestemd met de daaraan verbonden eisen en voorwaarden, en zich dus niet heeft verzet tegen de afwikkeling van die procedure kan zij in dit stadium, waarin de gunning aan een ander dan a.an haar is aangekondigd, niet alsnog met haar bezwaren aankomen die al bij aanvang van de aanbestedingsprocedure aan haar bekend waren. Dat zij tegenover SDA kenbaar heeft gemaakt dat, indien de uitslag van de aanbestedingsprocedure zou zijn dat gunning aan een ander dan aan haar zou plaatsvinden, eerst de problemen met betrekking tot de lopende overeenkomst zouden moeten zijn opgelost voordat tot gunning zou kunnen worden overgegaan, maakt dit niet anders. Die afspraak maakt immers geen deel uit van de aan gegadigden voor het aanbestede werk kenbaar gemaakte voorwaarden en is dus in strijd met het transparantiebeginsel, een van de leidende beginselen in het aanbestedingsrecht.
Voor zover de primaire en subsidiaire vordering van SDA (deels) zien op een verbod tot gunning op deze grond, zal dit dus niet worden toegewezen.
4.4. Met betrekking tot de aanbestedingsprocedure zelf heeft SDA gesteld dat deze onduidelijk, onzorgvuldig en niet transparant heeft plaatsgevonden. Haar bezwaren spitsen zich toe op drie onderdelen, namelijk de invulling van het begrip ‘scannen’, de beoordeling van het ‘plan van aanpak’ van SDA en het bepalen van een prijs per uur, zonder een tijdsindicatie van de werkzaamheden aan te geven.
4.5. Met betrekking tot het begrip ‘scannen’ heeft SDA zich op het standpunt gesteld dat daaraan in de grafische wereld een geheel andere betekenis pleegt te worden toegekend dan in het normale spraakgebruik. Nu het hier een aanbesteding van grafische werkzaamheden betreft, ligt de in die wereld gehanteerde betekenis, die ziet op gespecialiseerde werkzaamheden met dure apparatuur, volgens SDA in de rede, te meer daar de Gemeente geen toevoegingen zoals ‘via een Pdf-bestand’ of iets dergelijks heeft gebezigd, wat gebruikelijk is als op het normale ‘scannen’ wordt gedoeld. Volgens SDA had het op de weg van de Gemeente gelegen om, nu zij blijkbaar het andere begrip ‘scannen’ heeft bedoeld, nadere uitleg te geven, zeker toen haar de extreem hoge prijs van SDA voor dit onderdeel onder ogen kwam. SDA zal hierin niet worden gevolgd. De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat het eerder op de weg lag van SDA, als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver, om opheldering over het begrip ‘scannen’ te vragen, nu perceel 2 geen betrekking had op promotioneel drukwerk, maar op reprodiensten, waaraan doorgaans lagere kwaliteitseisen worden gesteld en de door SDA gehanteerde betekenis dus minder voor de hand ligt. Daarnaast wordt de Gemeente gevolgd in haar standpunt dat het SDA had moeten opvallen dat haar prijzen voor het scannen sterk afweken van de andere door haar gehanteerde stuksprijzen op één en hetzelfde prijzenblad, zodat zij ook om die reden vóór haar inschrijving om nadere inlichtingen had kunnen en moeten vragen. Verder is niet gebleken dat het begrip‘scannen’ voor de andere inschrijvers niet duidelijk is geweest of tot misverstanden aanleiding heeft gegeven.
Dat de procedure op dit onderdeel onzorgvuldig, onduidelijk en niet transparant zou zijn geweest, kan op grond van het voorgaande vooralsnog niet worden aangenomen. Afgezien hiervan heeft SDA niet betwist zoals door de Gemeente gesteld dat ook als aan haar op dit punt de maximale score zou zijn toegekend, zij niet als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus zou zijn gekomen.
4.6. SDA heeft voorts gesteld dat niet duidelijk is waarom haar plan van aanpak minder goed heeft gescoord dan dat van Printerette, terwijl haar tijdens een gesprek op 19 oktober 2009 zou zijn meegedeeld dat men het plan van aanpak van SDA ‘verreweg het beste’ vond. De Gemeente heeft daar tegenin gebracht dat het idee van SDA dat haar plan als beste zou zijn beoordeeld op een misverstand berust, aangezien die positieve mening slechts afkomstig was van één van de vier commissieleden van de Gemeente die aan het gesprek deelnamen en met name betrekking had op het onderdeel ‘communicatie’ uit het plan van aanpak van SDA, waarop zij ook het maximum aantal punten heeft gescoord. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook de criteria van het ‘plan van aanpak’ voldoende doorzichtig en duidelijk zijn omschreven in het onderdeel Kwaliteit in het Aanbestedingsdocument, waarnaar wordt verwezen bij de feiten onder 2.5. Dat de Gemeente het plan van aanpak van SDA onjuist zou hebben beoordeeld is niet gebleken, noch dat latere mededelingen van medewerkers van de Gemeente daarmee strijdig zouden zijn, mede in het licht van voornoemde toelichting van de Gemeente op deze stelling van SDA.
4.7. Het derde bezwaar van SDA richt zich op het feit dat de Gemeente voor de beoordeling van de prijs slechts heeft gevraagd naar een prijs per uur, zonder een indicatie van de totaaltijd die een inschrijvende partij nodig zou hebben om de ‘klus te klaren’. Dit zou nadelig zijn voor de inschrijver die weliswaar een hoger uurtarief hanteert, maar wellicht uiteindelijk toch goedkoper is doordat hij veel sneller werkt.
De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat SDA dergelijke bezwaren in een eerder stadium van de procedure had moeten aanvoeren en niet pas nadat gebleken was dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund. Van een inschrijver in een aanbestedingsprocedure mag een proactieve houding worden verwacht. Daarnaast heeft de aanbestedende dienst bij het opstellen van de gunningscriteria, in het bijzonder voor wat betreft het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ een grote mate van vrijheid. Tot slot geldt op dit punt dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld en ook uit het Aanbestedingsdocument blijkt, dat het hier gaat om de prijs voor ‘bulkhandelingen’, zoals nieten, vouwen, snijden, etc., die moeilijk in tijd per handeling uit te drukken zijn en in tijd bezien betrekkelijk uniform plegen te worden uitgevoerd. Ook in dit opzicht is de Gemeente niet onzorgvuldig of ondoorzichtig te werk gegaan.
4.8. Blijft over de vraag of de Gemeente door perceel 2 voor het Stadsdeel Zuidoost aan te besteden en niet aan SDA te gunnen, jegens SDA toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de Overeenkomst. Voorshands wordt, anders dan de Gemeente heeft betoogd. niet aangenomen dat SDA haar rechten om zich te beroepen op de Overeenkomst heeft verwerkt of afstand van recht heeft gedaan door deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure en/of door de ondertekening van de bij 2.6 weergegeven akkoordverklaring. Voldoende aannemelijk is dat zij verschillende keren, op 19 maart 2009 en op 13 mei 2009 en vervolgens tijdens het gesprek op
28 september 2009, heeft gewezen op de Overeenkomst en op de omstandigheid dat deze tijdig zou moeten worden opgezegd, respectievelijk dat dit niet was gebeurd. Er is vooralsnog onvoldoende grond om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [persoon 9] en de inhoud van het onder 2.8 aangehaalde gespreksverslag op dit punt. Dat SDA niet uitdrukkelijk schriftelijk tegen de volgens haar ontijdige opzegging heeft geprotesteerd, maakt dat niet anders.
4.9. Partijen hebben verder getwist over de betekenis die aan de in artikel 2.5 van de Overeenkomst opgenomen opzegtermijn (weergegeven bij de feiten onder 2.1) moet worden toegekend. Gedaagden hebben betoogd dat deze aldus moet worden gelezen dat sprake zou zijn van een éénmalige verlenging voor twaalf maanden, als de opzegtermijn niet in acht zou zijn genomen, zodat de Overeenkomst hoe dan ook eindigt op 1 januari 2010. Het opzeggingsbriefje is niet meer dan een aanzeggingsbriefje zonder toegevoegde waarde. SDA heeft dat betwist en leest de bepaling aldus dat ook bij een tweede en volgende verlenging de opzegtermijn zijn gelding behoudt. De letterlijke tekst van het artikel biedt hier geen uitsluitsel, nu daarin (vóór de tekst ‘stilzwijgend verlengd’) noch het woord ‘eenmalig’, noch het woord ‘telkens’ voorkomt. Nu partijen deze bepaling van de Overeenkomst in verschillende zin opvatten, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan deze bepaling en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan gedaagden hebben betoogd is niet zonder meer duidelijk dat de Overeenkomst na een maximale verlenging van twaalf maanden in elk geval zou eindigen, omdat deze, in de visie van gedaagden, moet worden opgevat als een soort ‘bruidsschat’ bij de verzelfstandiging van de Stadsdrukkerij, hetgeen SDA ook zo zou moeten hebben begrepen. Daartegen pleit in elk geval de tekst van de Overeenkomst als vermeld onder 2.4 daarvan (hiervoor bij de feiten weergegeven onder 2.1) met betrekking tot de continuïteit. Daarnaast wijst de opstelling van de Gemeente, haar deelname aan gesprekken over de beëindiging, na de verzending van het opzegbriefje, en het feit dat Stadsdeel Noord een soortgelijke overeenkomst wel tijdig heeft opgezegd, meer in de richting dat de opvatting van SDA de juiste is. De stellingen van SDA ter zake van de ontijdige beëindiging van de Overeenkomst kunnen dan ook niet op voorhand als onjuist terzijde geschoven worden. Zij kunnen echter, gelet op hetgeen is overwogen onder 4.1 tot en met 4.7 evenmin leiden tot toewijzing van de vorderingen van SDA in dit geding. Mocht de rechter in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel komen dat van een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente daadwerkelijk sprake is, dan zal dit zich moeten oplossen in een schadevergoeding.
4.10. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat alle door SDA primair en subsidiair gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd, met veroordeling van SDA als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten gevallen aan de zijde van gedaagden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
5.2. Veroordeelt SDA in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Printerette (voor elk van beiden) begroot op:
– € 262,- aan vastrecht en
– € 816,- aan salaris advocaat.
5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2009.?