Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 423235 / HA ZA 09-975
Vonnis in incident van 23 september 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAVORY CONVENIENCE FOOD GROUP B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de commanditaire vennootschap
FAVORY CONVENIENCE FOOD GROUP C.V.,
kantoorhoudende te Deurne,
eiseressen in conventie in de hoofdzaak,
verweersters in reconventie in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEVERDO BEHEER B.V.,
gevestigd te Deurne,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
2. [A],
wonende te --,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOWER'S BEECH B.V.,
gevestigd te Sint-Michielsgestel,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
4. [B],
wonende te --,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
advocaat mr. A. van Hees.
Eisers zullen hierna afzonderlijk Favory B.V. en Favory C.V. worden genoemd en gezamenlijk in enkelvoud Favory c.s.. Gedaagden zullen gezamenlijk in enkelvoud Leverdo c.s. worden genoemd en afzonderlijk Leverdo, [A], Tower’s en [B].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 maart 2009,
- de akte overlegging producties, tevens houdende toelichting en rectificatie van 25 maart 2009 aan de zijde van Favory c.s.,
- de akte overlegging producties, tevens houdende toelichting,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens incidentele conclusie ex artikel 843a Rv, met producties,
- de conclusie van antwoord in het indicent, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten voor zover van belang in dit incident
2.1. Leverdo is de persoonlijke houdstervennootschap van [A] en Tower’s is de persoonlijke houdstervennootschap van [B]. Via deze vennootschappen waren [A] en [B] van 17 december 1997 tot en met 2 juli 2007 directeurgrootaandeelhouder van Food Investments Company Deurne B.V. (verder FIC).
2.2. Bij overeenkomst van 2 juli 2007 (verder de koopovereenkomst) heeft Favory C.V. als koper van Leverdo en Tower’s als verkopers alle aandelen in FIC gekocht.
In deze overeenkomst is in 4.3 een earn out-regeling opgenomen ten behoeve van Leverdo en Tower’s. Deze luidt als volgt.
“4.3 Bepaling Earn Out
(a) Synergie
De Koper zal, tezamen met onder andere de heren [A] en [B], de Vennootschappen en het Wessanen Deel integreren. Partijen verwachten hierbij synergie te realiseren. De synergie die als gevolg van de integratie van de Vennootschappen en het Wessanen Deel wordt bereikt, is opgedeeld in een aantal deelprojecten: (i) inkoopvoordelen bij aankoop grondstoffen (…) ten behoeve van Koper, (ii) integratievoordelen bij verplaatsing van de productie van Tilburg en/of Bocholt naar Deurne, (iii) inkoopvoordelen bij gezamenlijke inkoop van goederen en diensten, alsmede (iv) proces- en receptuur optimalisatie voordelen door uitwisseling van product- en productiegegevens in zowel Bocholt als Deurne en voordelen als gevolg van efficiencyverbeteringen door betere bezetting van productielijnen zowel in Deurne als in Bocholt (tezamen de Synergie). De Synergie wordt per deelproject berekend overeenkomstig de aangehechte Bijlage 4.3(a), (…).
(…)
(c) Hoogte Earn Out
(i) indien en voorzover de totale Synergie meer dan EUR 4.300.000 bedraagt, maar minder dan EUR 5.400.000, bedraagt de Earn Out 10% van de totale Synergie vermenigvuldigd met 6;
(ii) indien en voorzover de totale Synergie EUR 5.400.000 bedraagt, bedraagt de Earn Out 16% van de totale Synergie vermenigvuldigd met 6;
(iii) indien en voorzover de totale Synergie meer dan EUR 5.400.000 bedraagt, bedraagt de Earn Out (1) 16% van de totale Synergie vermenigvuldigd met 6, plus (2) 24% van het meerdere van de totale Synergie boven EUR 5.400.000, vermenigvuldigd met 6.
(…)”
2.3. In de koopovereenkomst is in 19.3 een bindend advies beding opgenomen op grond waarvan partijen de beslechting van geschillen omtrent de vaststelling van de earn out-regeling dienen voor te leggen aan bindend adviseurs.
2.4. In Bijlage 4.3(a) bij de koopovereenkomst, de zogenaamde Earn Out regeling, staat, voor zover hier van belang:
“4 Projectplannen
4.1 Inkoopvoordelen bij aankoop grondstoffen (incl. verpakking) tbv Koper
(…)
• Beginsituatie
(…) Van alle grondstoffen en materialen dient zowel in Deurne als in Bocholt en Tilburg de per 1 januari 2007 geldende inkoopprijs te worden uitgewisseld. Hierbij dient rekening te worden gehouden met contracten en de bijbehorende hoeveelheden zodat een gewogen gemiddelde prijs per 1 januari 2007 kan worden bepaald.
• Berekeningswijze
Het verschil tussen deze inkoopprijs en de nieuwe prijs, zoals deze binnen de projectplan periode met alle respectievelijke leveranciers overeengekomen gaat worden en voor Koper gaat gelden (…) te vermenigvuldigen met de totaal benodigde hoeveelheden op jaarbasis is de basis voor de berekening van het voordeel.
• Periodieke rapportage
Na de projectplanperiode wordt aan de hand van de schriftelijke quotes de totale besparing op jaarbasis berekend, uitgaande van budget 2007. Hiervan wordt een overzicht gemaakt en deze zal worden rondgestuurd (…) en getekend door Directie en Verkopers.
(…)
4.2. Integratievoordelen te behalen bij verplaatsing van de productie van Tilburg en/of Bocholt naar Deurne
(…)
• Beginsituatie
Als beginsituatie wordt gezien de configuratie per 1 januari 2007.
(…)
• Periodieke rapportage
De rapportage geschiedt iedere twee maanden gedurende de looptijd tot het einde van de subprojectplan periode. Per deelproject wordt beschreven wat de status is, wat de einddatum is en of de voorziene besparing wordt behaald.
Na afronding van ieder deelproject wordt bezien of de doelstelling is behaald en een door Verkopers gemaakte berekening van de gerealiseerde besparing. Hiervan wordt een overzicht gemaakt, rondgestuurd (Verkopers, (…)) en getekend (Directie, Verkopers). Dit overzicht is (…) de basis voor de betaling van de Earn Out en zal plaatsvinden conform het hierboven in de considerans van dit memo.
(…)
(…)
4.3 Inkoopvoordelen bij gezamenlijke inkoop van goederen en diensten
• Projectplan
- Directie stelt zo spoedig mogelijk na Closingdatum een overzicht op van de gebieden waar gezamenlijke inkoop van goederen en diensten logisch is (…).
(…)
• Beginsituatie
Het overzicht dat door de Directie wordt gemaakt leidt tot een lijst, waarin de huidige prijzen van de Vennootschap en [C] zijn genoemd.
• Berekeningswijze
Zoals hierboven beschreven; het verschil tussen de huidige prijs en de schriftelijke quotes per onderdeel worden beschouwd als besparing. Voorwaarde: de quotes moeten geldig zijn op het moment dat de huidige contracten aflopen en ook dan geldig zijn (…). Voor de berekening van het voordeel wordt dezelfde methode gehanteerd als in paragraaf 4.1 en de daarbij behorende bijlage.
• Periodieke rapportage
Iedere twee maanden wordt door de directie een voortgangsrapport uitgebracht en rondgestuurd (Verkopers, …). Zes (…) maanden na Closingdatum wordt de balans opgemaakt, de laatste stand van zaken met betrekking tot de schriftelijke quotes vastgesteld, de besparing bepaald en het overzicht getekend (…, Verkopers). Dit overzicht is na goedkeuring daarvan door de Commissarissen van de Beherend Vennoot de basis voor de betaling van de Earn Out en zal plaats vinden conform het hierboven bepaalde in de considerans van deze Overeenkomst.
(…)
4.4 Proces- en receptuur optimalisatie voordelen door uitwisseling van product- en productie gegevens in zowel Bocholt, Tilburg als Deurne
• Projectplan
- Procesoptimalisatie:
? Vergelijken productieprocessen in Tilburg, Deurne en Bocholt (…);
? Vaststellen verbeteringen in processen (…);
? Doorvoeren van deze verbeteringen.
- Produktoptimalisatie:
? Vergelijken recepturen in Tilburg, Deurne en Bocholt: ([A] en [D]);
? Vaststellen besparingspotentieel (…);
? Uitgangspunt hierbij is, dat de ruimte voor besparingen wordt bepaald door de klantspecificatie; (…)
(…)
• Beginsituatie
De productieprocessen en recepturen zijn in Tilburg, Deurne en Bocholt verschillend. Voordelen kunnen behaald worden door deze aan te passen en af te stemmen.
• Berekeningswijze
De besparingen worden berekend door het verschil te nemen tussen de kostprijs na invoering van een deelproject (…) en de respectievelijke kostprijs per 1 januari 2007, te vermenigvuldigen met de respectievelijke jaarlijkse hoeveelheid (conform budget 2007).
(…)
• Periodieke rapportage
Iedere twee maanden wordt door de Directie een voortgangsrapport uitgebracht en rondgestuurd (Verkopers, (…)). Zes (…) maanden na Closingdatum wordt de balans opgemaakt (…), de besparing bepaald en wordt hiervoor getekend (Directie, Verkopers). Dit overzicht is na goedkeuring daarvan door de Commissarissen van de Beherend Vennoot de basis voor de betaling van de Earn Out (…) en zal plaats vinden conform het hierboven bepaalde in de considerans van deze bijlage.
(…)”
2.5. Bij brief van 2 juni 2008 heeft [E] namens Favory c.s. aan [B] en [A] geschreven, voor zover hier van belang:
“Helaas moet ik vaststellen dat verschillende project-onderdelen van de Earn Out minder zullen opleveren dan gedacht. Dit heeft tot gevolg dat de som van alle synergie en tevens volume- of prijsvoordelen de minimum grens van de Earn Out niet overschrijdt. Bewust gebruik ik het woord “helaas”, omdat de voordelen in de ordegrootte van 5 miljoen euro voor Favory noodzakelijk zijn om wederom een sterke speler in de snackmarkt te worden. Voor de goede orde merk ik op dat bij deze berekening van de Earn Out geen sprake is van onwil aan de zijde van Favory. Het niet uitkeren van een Earn Out betekent immers voor Favory dat de joint venture niet rendabel is. (…)”
2.6. In aanvulling op dan wel afwijking van hetgeen partijen bij de koopovereenkomst waren overeengekomen, zijn zij nader overeengekomen de bindend adviesprocedure te laten plaatsvinden bij het Nederlands Arbitrage Instituut (verder NAI).
2.7. Bij brief van 25 juni 2009 hebben Leverdo en Tower’s als eiseressen bij het NAI ter vaststelling van het earn out bedrag een bindend advies procedure aanhangig gemaakt tegen Favory c.s.
3. Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
3.1. Favory c.s. vordert in de hoofdzaak, kort gezegd, verklaringen voor recht en veroordeling van Leverdo c.s. tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van de koopovereenkomst. Daartoe stelt zij, zeer kort weergegeven, dat Leverdo c.s. toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, dat zij garanties heeft geschonden en dat [B] en [A] onrechtmatig jegens Favory c.s. hebben gehandeld, althans dat Favory c.s. heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst.
3.2. Leverdo c.s. betwist de vordering in de hoofdzaak.
in reconventie
3.3. Leverdo en Tower’s vorderen kortweg een verklaring voor recht dat Favory c.s. een door het NAI te geven bindend advies moet nakomen en veroordeling tot betaling van het bedrag conform het bindend advies.
4. De vordering in het incident
4.1. Leverdo en Tower’s vorderen in het incident Favory c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot overlegging dan wel verstrekking aan hen van de navolgende informatie:
Deelproject I – Inkoopvoordelen bij aankoop grondstoffen
a. Overzicht van geldende inkoopprijzen van alle soorten vlees, kruiden en verpakkingsmaterialen op 1 januari 2005, 1 januari 2006 en 1 januari 2007 in Deurne, Bocholt en Tilburg conform artikel 4.1 onder “Beginsituatie” van de Earn Out regeling;
b. Overzicht van bovenstaande inkoopprijzen die met alle leveranciers zijn overeengekomen, voor de duur van het projectplan conform artikel 4.1 onder “Berekeningswijze” van de Earn Out regeling;
c. Het budget 2007 conform artikel 4.1 onder “Periodieke rapportage” en 4.4 onder “Berekeningswijze” van de Earn Out regeling, zijnde het budget van voor 1 januari 2007, waarin de voor 2007 geprojecteerde jaaromzet van de gezamenlijke vennootschappen te Deurne, Bocholt en Tilburg.
Deelproject II – Integratievoordelen te behalen bij verplaatsing van de productie van Tilburg en/of Bocholt naar Deurne
a. De configuratie van de productie per 1 januari 2007 te Tilburg, Bocholt en Deurne, conform artikel 4.2 onder “Beginsituatie” van de Earn Out regeling;
b. Alle periodieke – tweemaandelijkse – rapportages die zijn opgesteld met betrekking tot dit deelproject, conform artikel 4.2 onder “Periodieke rapportages” van de Earn Out regeling;
c. De vennootschappelijke jaarrekening van [C] Tilburg BV over het jaar 2006, ten einde de “Beginsituatie” vast te kunnen stellen en te controleren, conform artikel 4.2 onder “Beginsituatie” van de Earn Out regeling.
Deelproject III – Inkoopvoordelen bij gezamenlijke inkoop van goederen en diensten
a. Het door de directie van Koper opgestelde overzicht van de gebieden waar het gezamenlijke inkoop van goederen en diensten logisch is, conform artikel 4.3 onder “Projectplan” van de Earn Out regeling;
b. De prijzen die vóór 1 januari 2007 door [C] B.V. aan haar energieleverancier werden betaald voor levering van energie en het hiertoe strekkende netbeheer, conform artikel 4.3 onder “Projectplan” van de Earn Out regeling;
c. De prijzen die vanaf 1 januari 2007 door [C] B.V. aan haar energieleverancier worden betaald voor levering van energie en het hiertoe strekkende netbeheer; conform artikel 4.3 onder “Projectplan” van de Earn Out regeling;
d. De lijst van huidige prijzen die voor alle overige goederen en diensten door [C] werden betaald vóór 1 januari 2007, conform artikel 4.3 onder “Beginsituatie” van de Earn Out regeling;
e. De lijst van prijzen die voor alle overige goederen en diensten door [C] worden betaald sinds 1 januari 2007, conform artikel 4.3 onder “Berekeningswijze” van de Earn Out regeling;
f. Alle periodieke – tweemaandelijkse – rapportages die zijn opgesteld met betrekking tot dit deelproject, conform artikel 4.3 onder “Periodieke rapportages” van de Earn Out regeling;
Deelproject IV – Proces- en receptuuroptimalisatievoordelen door uitwisseling van product- en productiegegevens in zowel Bocholt, Tilburg als Deurne
a. Een overzicht van alle gebruikte recepturen op 1 januari 2007 van [C], conform artikel 4.4 onder “Projectplan” van de Earn Out regeling;
b. Een overzicht van alle gebruikte productieprocessen op 1 januari 2007 van [C] B.V., conform artikel 4.4 onder “projectplan” van de Earn Out regeling;
c. Alle periodieke – tweemaandelijkse – rapportages die zijn opgesteld met betrekking tot dit deelproject, conform artikel 4.4 onder “Periodieke rapportages” van de Earn Out regeling;
zulks binnen 14 dagen na het in het incident te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 ineens en EUR 10.000,00 voor iedere dag dat Favory c.s. hiermee in gebreke blijven en met veroordeling van Favory c.s. in de kosten van het incident.
4.2. Daartoe stellen Leverdo en Tower’s het volgende. Leverdo en Towers’s zijn gerechtigd om een incidentele vordering in te stellen, daarop dient eerst en vooraf te worden beslist.
Het gaat om bepaalde bescheiden. Partijen hebben afspraken gemaakt over de wijze waarop de earn out moet worden vastgesteld en Favory c.s. heeft Leverdo en Tower’s niet voorzien van de stukken die nodig zijn om de hoogte van de earn out te berekenen. Favory c.s. heeft de bescheiden tot haar beschikking. Dat blijkt uit de Earn Out regeling.
De bescheiden zien op een rechtsbetrekking tussen partijen. Leverdo en Tower’s hebben de bescheiden nodig om vast te stellen of zij recht hebben op een earn out conform de Earn Out regeling en zo ja hoe hoog die is. Het belang van Leverdo en Tower’s is erin gelegen dat in de bindend advies procedure kan worden vastgesteld of zij recht hebben op een earn out en zo ja hoe hoog deze is. In de bindend adviesprocedure hebben Leverdo en Tower’s niet de mogelijkheid om overlegging van stukken te vorderen. Het is ook ten behoeve van de in de hoofdzaak in reconventie ingestelde vordering van belang dat de bindend adviseurs over alle benodigde informatie beschikken.
4.3. Favory c.s. voert verweer. Dit verweer komt neer op het volgende.
De rechtbank is niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot overlegging van stukken, althans Leverdo en Tower’s zijn niet-ontvankelijk. De bindend adviseurs zijn immers bij uitsluiting bevoegd met betrekking tot geschillen betreffende de earn out en de vordering in het incident heeft betrekking op de earn out.
Leverdo en Tower’s kunnen in de procedure bij het NAI een beslissing van de bindend adviseurs uitlokken op grond van artikel 28 van het NAI reglement, verder kunnen zij een voorlopige voorziening vorderen en verzoeken een voorlopige maatregel te treffen. Een dergelijke maatregel kan ook een vordering tot overlegging van stukken behelzen.
Indien de rechtbank zich bevoegd verklaart, dient te worden geoordeeld dat sprake is van een fishing expedition die niet is toegestaan. De vordering voldoet niet aan de vereisten van artikel 843a Rv.
Het incident is nodeloos ingesteld omdat Leverdo en Tower’s alle stukken die het mogelijk maken om de Synergie, respectievelijk het earn out bedrag, te berekenen al hebben.
De vordering is te algemeen en niet geconcretiseerd, het gaat grotendeels om niet geconcretiseerde stukken, maar om informatie. Leverdo en Tower’s hebben niet bewezen dat de informatie bestaat. Zij weten dat een aantal gevorderde documenten niet bestaat
Artikel 843a Rv bepaalt dat het moet gaan om bestaande bepaalde bescheiden. Ook is niet duidelijk wat de gevraagde informatie moet bewijzen.
Leverdo en Tower’s hebben nagelaten te onderbouwen wat hun specifieke rechtmatige belangen zijn bij overlegging van de stukken. Zij hebben ook geen rechtmatig belang.
Favory c.s. heeft alle informatie aan Leverdo en Tower’s gegeven om de Synergie te kunnen bepalen en het earn out bedrag te kunnen berekenen. Favory c.s. heeft Excel-sheets aan Leverdo en Tower’s overgelegd waarin de positie van Favory c.s. is samengevat. Deze positie is gebaseerd op de tussen partijen gewisselde stukken en op grond daarvan zouden Leverdo en Tower’s hun eis in de bindend advies procedure kunnen formuleren.
Leverdo en Tower’s lopen bovendien vooruit op de bindend advies procedure aangezien nog niet is vastgesteld dat zij een en ander moeten bewijzen. Zij hebben alleen een rechtmatig belang bij overlegging van de stukken als zij die stukken nodig hebben om hun stellingen te bewijzen. In procedures bij het NAI staat de bewijslastverdeling ter vrije beoordeling van de bindend adviseurs zodat op Leverdo en Tower’s thans geen bewijslast rust.
Leverdo en Tower’s zullen niet zijn geschaad indien zij de gerealiseerde Synergie of het earn out bedrag niet kunnen berekenen.
Tenslotte zijn er gewichtige redenen die zich verzetten tegen overlegging van de stukken. Het gaat om stukken die betrekking hebben op de financiële positie van Favory c.s. en zij bevatten vertrouwelijke bedrijfgegevens. Een behoorlijke rechtsbedeling is voorts ook gewaarborgd zonder overlegging van de stukken.
Aan de weigering om te voldoen aan een veroordeling op grond van artikel 843a Rv kan geen dwangsom worden verbonden.
5. De beoordeling in het incident
5.1. Favory c.s. heeft ten eerste betoogd dat de rechtbank, in verband met het bindend advies beding, niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen aangezien de vordering de earn out betreft en het NAI-reglement gelijksoortige bepalingen kent als artikel 843a Rv.
Overwogen wordt als volgt. Leverdo en Tower’s stellen de gevorderde stukken en informatie nodig te hebben in de bindend advies procedure. Dat partijen met betrekking tot geschillen omtrent de vaststelling van de earn out de bevoegdheid van de civiele rechter hebben uitgesloten, maakt nog niet dat Leverdo en Tower’s bij de civiele rechter geen beroep kunnen doen op de regeling van artikel 843a Rv ter overlegging dan wel inzage van stukken. Dat geldt ook als het om stukken gaat die kunnen leiden tot het vaststellen van de hoogte van de earn out. Artikel 843a Rv betreft immers een exhibitieplicht die zowel binnen als buiten een rechtsgeding van toepassing is. Dat het NAI-reglement aan Leverdo en Tower’s soortgelijke mogelijkheden biedt, wat daar ook van zij, maakt dan ook evenmin dat zij geen beroep kunnen doen op artikel 843a Rv.
Dit betekent dat de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van het incident en Leverdo en Tower’s kunnen worden ontvangen in de vordering.
5.2. Favory c.s. heeft verzocht partijen in de gelegenheid te stellen te re- en dupliceren omdat zij uiteen wil zetten op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan de Earn Out regeling. De rechtbank ziet daartoe evenwel geen aanleiding aangezien Favory c.s. voldoende in de gelegenheid is geweest om een en ander toe te lichten, hetgeen zij in haar conclusie van antwoord in het incident ook uitvoerig heeft gedaan.
5.3. Aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv zijn drie cumulatieve voorwaarden verbonden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben en het moet gaan om (2) bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.
5.4. De rechtbank stelt het volgende voorop. Leverdo en Tower’s vorderen onder meer overlegging van overzichten en lijsten die, naar Favroy c.s. stelt, bij toewijzing van de vorderingen op die punten, nog zullen moeten worden opgesteld. Leverdo en Tower’s lijken hiermee afschrift te vorderen van alle mogelijke informatie die Favory c.s. onder zich zou kunnen of, in verband met de Earn Out regeling, zou moeten hebben, waarin enig aanknopingspunt voor de onderbouwing van hun stellingen met betrekking tot de earn out gevonden zou kunnen worden. Daarmee heeft de vordering – in ieder geval op onderdelen - het karakter van een “fishing expedition” waarvoor de in artikel 843a Rv gegeven bevoegdheid niet is bedoeld. Leverdo en Tower’s lijken er ook aan voorbij te gaan dat zij in de onderhavige procedure slechts overlegging van bescheiden kunnen vorderen die daadwerkelijk bestaan. Voor zover zij hun vordering tot overlegging van stukken baseren op hetgeen zij met Favory c.s. zijn overeengekomen, bijvoorbeeld dat ter bepaling van de hoogte van de earn out bepaalde bescheiden zouden worden opgemaakt, biedt artikel 843a Rv hen geen soelaas. Mogelijk is in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen een bepaald stuk niet opgemaakt. Van niet bestaande stukken kan op grond van artikel 843a Rv geen overlegging worden gevorderd.
Anderzijds wordt op voorhand overwogen dat de gevorderde bescheiden naar het oordeel van de rechtbank steeds betrekking hebben op de voortgang van de integratie van FIC in het bedrijf van Favory c.s. Tussen partijen is niet in geschil is dat deze bescheiden daarmee de in de koopovereenkomst vastgelegde rechtsbetrekking raken waarbij Leverdo en Tower’s partij zijn.
Tegen deze achtergrond wordt met betrekking tot de afzonderlijke onderdelen van de vordering het volgende overwogen.
5.4.1. Deelproject I
Ad a. Favory c.s. betwist dat er overzichten bestaan van geldende inkoopprijzen op 1 januari 2005 en 1 januari 2006. Nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat deze overzichten wel bestaan, en Leverdo en Tower’s evenmin duidelijk hebben gemaakt welk belang zij hebben bij overlegging van zulke overzichten, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.
Favory c.s. heeft betoogd dat zij de inkoopprijzen per 1 januari 2007 van de vestigingen Bocholt en Tilburg aan Leverdo en Tower’s ter beschikking heeft gesteld en dat Leverdo en Tower’s in hun hoedanigheid van voormalig eigenaren zelf beschikken over de inkoopprijzen van de locatie Deurne. Favory c.s. heeft aldus niet bestreden dat zij over de informatie beschikt, dat Leverdo en Tower’s daarbij belang hebben en dat de informatie ziet op een rechtsbetrekking waarbij zij partij zijn. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat (herhaalde) verstrekking anderszins onwenselijk zou zijn, zal dit deel van de vordering worden toegewezen.
Ad b. Favory c.s. bestrijdt dat een dergelijk overzicht bestaat, zodat, bij gebreke van concrete aanwijzingen dat het wel bestaat, de vordering op dit punt zal worden afgewezen.
Ad c. Favory c.s. bestrijdt dat Leverdo en Tower’s belang hebben bij overlegging van het budget 2007, stellende dat daarvan bij de uitvoering en de invulling van de earn out regeling geen gebruik is gemaakt.
In de Earn Out regeling wordt in projectplan I onder 4.1 en onder 4.4 gerefereerd aan het budget 2007. In 4.4 wordt, onder het kopje “Berekeningswijze” gerefereerd aan het budget 2007 voor het vaststellen van de besparingen. Deze besparingen vormen, zoals in de koopovereenkomst is overeengekomen, mede de grondslag voor het berekenen van de synergie en daarmee van de earn out. Aldus is het budget 2007 relevant voor de uiteindelijke berekening van de earn out, indien daartoe de in de Earn Out regeling opgenomen berekeningswijze wordt gevolgd. Dat Favory c.s. bij de uitvoering van de Earn Out regeling geen gebruik heeft gemaakt van het budget 2007, maakt dan ook niet dat Leverdo en Tower’s geen belang hebben bij overlegging daarvan. Leverdo en Tower’s hebben gesteld dat zij er belang bij hebben dat in de bindend advies procedure kan worden vastgesteld of zij recht hebben op een earn out en zo ja hoe hoog deze is. In dat kader hebben zij een rechtmatig belang bij overlegging van het budget 2007. Favory c.s. heeft geen andere verweren gevoerd tegen de toewijzing van dit deel van de vordering. De vordering zal op dit punt dan ook worden toegewezen.
5.4.2. Deelproject II
Ad a. Favory c.s. betwist dat een dergelijk document bestaat. Nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat dit anders is, zal deze vordering worden afgewezen.
Ad c. Favocy c.s. betwist dat zij de beschikking heeft over de jaarrekening van [C] Tilburg B.V. Nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat dit anders is, zal deze vordering worden afgewezen.
5.4.3. Deelproject III
Ad a. Favory c.s. heeft als verweer aangevoerd dat namens haar op 10 december 2007 aan [A] en [B] een overzicht is gestuurd van de gebieden waar gezamenlijke inkoop voor Bocholt en Tilburg mogelijk zou zijn. Favory c.s. heeft aldus niet bestreden dat zij over de informatie beschikt, dat Leverdo en Tower’s daarbij belang hebben en dat de informatie ziet op een rechtsbetrekking waar zij partij bij zijn. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat (herhaalde) verstrekking anderszins onwenselijk zou zijn, zal dit deel van de vordering worden toegewezen.
Ad b. en c. Deze bescheiden zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bepaald. Het gaat om gegevens die niet reeds deel uitmaken van een stuk, maar die Favory c.s. zou moeten vergaren en samenbrengen in speciaal daartoe op te stellen bescheiden. Daartoe is de exhibitieplicht van artikel 843a Rv niet gegeven, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
Ad d. en e. Favory c.s. heeft betoogd dat zij de gevorderde lijsten niet bezit zodat deze onderdelen van de vordering, bij gebreke van concrete aanwijzingen dat zij wel bestaan, zal worden afgewezen.
5.4.4. Deelproject IV
a. en b. Favory c.s. betwist dat zij deze overzichten heeft, zodat, bij gebreke van concrete aanwijzingen dat zij deze wel heeft, de vordering op deze onderdelen zal worden afgewezen.
5.4.5. Leverdo en Tower’s hebben met betrekking tot deelprojecten II, III en IV overlegging gevorderd van alle opgestelde periodieke, tweemaandelijkse, rapportages.
Favory c.s. heeft aangevoerd dat zij Leverdo en Tower’s heeft voorzien van de aldus gevraagde informatie door notulen van vijf besprekingen in het geding te brengen en door overlegging van Excel-sheets die een samenvatting bevatten van de wijze waarop invulling is gegeven aan de Earn Out regeling. Dit zijn evenwel niet de rapportages waarop de vordering betrekking heeft. Nu de vordering ziet op de rapportages voor zover zij daadwerkelijk zijn opgesteld en Leverdo en Tower’s in het kader van de berekening van de earn out belang hebben bij overlegging daarvan, is dit deel van de vordering toewijsbaar.
5.5. De vordering van Leverdo en Tower’s zal gedeeltelijk worden toegewezen. Leverdo en Tower’s hebben ‘overlegging’ gevorderd. De rechtbank legt dit uit als overlegging van een afschrift. Favory c.s. heeft gesteld dat zij in dit kader kosten zal moeten maken voor haar raadslieden alsmede voor het inzetten van haar eigen medewerkers die de documenten dienen te kopiëren en dat haar in dat kader een voorschot toekomt. Geoordeeld wordt dat slechts een klein deel van de vordering zal worden toegewezen en het dus gaat om een beperkt aantal pagina’s dat zal moeten worden gekopieerd. De daarvoor te maken redelijke kosten komen voor rekening van Leverdo en Tower’s. Dit geldt echter niet voor de overige gevorderde kosten. Het betoog dat Favory c.s. advocatenkosten zal moeten maken om te voorkomen dat van de verkeerde stukken afschrift zal worden verstrekt, wordt niet gevolgd. Zij heeft niet duidelijk gemaakt waarom haar medewerkers niet in staat zouden zijn de reeds verstrekte stukken, het budget 2007 en de periodieke rapporten waarvan sprake is te onderscheiden van andere stukken en deze in goede orde over te leggen.
5.6. Favory c.s. heeft verzocht om te bepalen dat het Leverdo en Tower’s niet is toegestaan aan derden mededelingen te doen over de bescheiden waarvan afschrift moet worden verstrekt, zij heeft evenwel niet voldoende concreet onderbouwd welk belang zij bij een dergelijke geheimhoudingsplicht heeft. De rechtbank acht daartoe dan ook geen termen aanwezig.
5.7. Favory c.s. heeft verder verzocht om haar drie maanden de tijd te gunnen om de gevorderde stukken over te leggen. Nu de toewijzing slechts betrekking heeft op stukken die reeds bestaan en overlegging daarvan niet afhankelijk is van de vraag of de indertijd direct betrokkenen nog bij haar werkzaam zijn, is er geen aanleiding om aan Favory c.s. een zo lange termijn te geven. Een termijn van dertig dagen komt redelijk voor.
Favory c.s. heeft betoogd dat artikel 843a Rv niet de mogelijkheid schept een dwangsom op te leggen. Anders dan Favory c.s. lijkt te betogen, maakt dit niet dat geen dwangsom kan worden opgelegd. Met een dwangsom wordt een schuldenaar een extra prikkel tot (tijdige) nakoming verschaft en Favory c.s. heeft niet duidelijk gemaakt waarom dat in de onderhavige zaak onnodig of onwenselijk zou zijn. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna vermeld.
5.8. Favory c.s. heeft ook verzocht om aan het vonnis de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring te onthouden. De rechtbank ziet daartoe geen grond. Ook voor het openstellen van hoger beroep tegen dit vonnis bestaat geen aanleiding.
5.9. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
In de hoofdzaak
5.10. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor re- en dupliek. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
In het incident
6.1. veroordeelt Favory c.s. om aan Leverdo en Tower’s binnen 30 dagen na dit vonnis afschrift te verstrekken
- van een overzicht van de geldende inkoopprijzen van allle soorten vlees, kruiden en verpakkingsmaterialen op 1 januari 2007 in Deurne, Bocholt en Tilburg conform artikel 4.1 onder “Beginsituatie” van de Earnoutregeling;
- van het budget 2007 conform artikel 4.1 onder “Periodieke rapportage” en 4.4 onder “Berekeningswijze” van de Earn Out regeling, zijnde het budget van voor 1 januari 2007, waarin de voor 2007 geprojecteerde jaaromzet van de gezamenlijke vennootschappen te Deurne, Bocholt en Tilburg;
- van het door de directie van Favory c.s. opgestelde overzicht van de gebieden waar gezamenlijke inkoop van goederen en diensten logisch is, conform artikel 4.3 onder Projectplan van de Earnoutregeling, alsmede
- van alle periodieke – tweemaandelijkse – rapportages die zijn opgesteld met betrekking tot deelprojecten II, III en IV, conform artikel 4.2, 4.3 en 4.4 onder “Periodieke rapportages” van de Earn Out regeling en
bepaalt dat de daarvoor te maken redelijke kosten voor rekening van Leverdo en Tower’s komen,
6.2. bepaalt dat Favory c.s. voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat aan het onder 6.1 bepaalde te voldoen aan Leverdo en Tower’s een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,00 tot een maximum van EUR 1.000.000,00,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
In de hoofdzaak
6.6. verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2009 voor repliek aan de zijde van Favory c.s. waarna Leverdo c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld om voor dupliek te concluderen,
6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.?