Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1066092 EA VERZ 09-4071
Beschikking van: 9 september 2009
F.no.: 646
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen Tommy Hilfiger
gemachtigde: mr. S.J.H.V. Derhaag
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. P. Boomsma
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Tommy Hilfiger heeft op 10 juli 2009 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft op 25 augustus 2009 een verweerschrift ingediend, met producties. Vervolgens heeft Tommy Hilfiger op 27 en 31 augustus 2009 nadere producties ingebracht en [verweerder] op 28 augustus 2009.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 1 september 2009. Tommy Hilfiger is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam 1] (Managing Director Export), mevrouw [naam 2] (VP HR), mevrouw [naam 3] (HR) en mevrouw [naam 4] (Director HR) en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mevrouw [naam 5] en zijn gemachtigde. Ter zitting was tevens aanwezig de heer [naam 6], wiens aanwezigheid voorafgaand aan de zitting door Tommy Hilfiger was aangekondigd.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan.
Inleiding
1. [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1974, is per 1 december 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij een tot het concern van Tommy Hilfiger behorende vennootschap. Per 1 oktober 2002 is hij in dienst van verzoekster in de functie van Sales Director. [verweerder] bekleedt thans de functie van Sales Director Eastern Europe. Zijn vaste salaris bedraagt € 6.700,00 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. Op 5 november 2007 zijn aan [verweerder] door de Group CEO van Tommy Hilfiger 50 Incentive Certificates toegekend, met een waarde van maximaal € 1.000,00 per certificaat, te verzilveren in geval van een beursgang van Tommy Hilfiger of de verkoop van (een belangrijk deel van) het bedrijf.
2. Tot januari 2007 rapporteerde [verweerder] aan ene heer [naam 7]. Na het vertrek van [naam 7] rapporteerde [verweerder] aan de heer [naam 8], CEO Tommy Hilfiger Europe. Per medio 2007 werd als Managing Director Export benoemd de heer [naam 1], per welke datum [verweerder] aan [naam 1] diende te rapporteren. [naam 1] was voorafgaand aan deze benoeming een op het zelfde niveau als [verweerder] werkzame collega geweest.
3. Eind 2007 werd [verweerder] door verzoekster aangewezen als Employee of the Year. Aan deze uitverkiezing was een door Tommy Hilfiger betaalde reis naar New York voor [verweerder] en diens partner verbonden.
4. [verweerder] heeft in 2008 problemen in de privé-sfeer gekend als gevolg van een echtscheiding en conflicten omtrent de voogdij over zijn kinderen.
5. Op 7 juli 2008 vond een ‘disciplinary meeting’ plaats tussen [verweerder], [naam 1], [naam 2] en [naam 4], waarbij [verweerder] gewezen werd op zijn gebrek aan inzet, zijn veelvuldige afwezigheid en onbereikbaarheid en het overlaten van werkzaamheden aan junior collega’s. Tevens werd [verweerder] er op gewezen dat het hem op basis van een ‘general code of conduct’ niet was toegestaan zijn (nieuwe) partner op zakenreizen mee te nemen. Indien hij zijn partner op het eind van een zakenreis zou willen ontmoeten, dan behoefde hij hiertoe de voorafgaande toestemming van zijn leidinggevende [naam 1]. Het verslag van deze disciplinary meeting werd [verweerder] op en per brief gedateerd 27 augustus 2008 toegezonden.
6. Tommy Hilfiger heeft [verweerder] gedurende de periode 4 tot 25 augustus 2008 betaald verlof toegekend (niet te verrekenen met zijn saldo aan vakantiedagen). Aanvankelijk was twee weken verlof toegezegd, maar dit werd verlengd met een week. In de brief waarin hem dit wordt bevestigd, gedateerd 27 augustus 2008, staat als reden hiertoe aangegeven dat hij zich hiermee zonder afleiding kon richten op het oplossen van zijn privé situatie.
7. Op 3 november 2009 heeft [verweerder] zich per e-mail bij [naam 1] en de HR-medewerkster [naam 9] ziek gemeld. In deze e-mail, verzonden om 8.14 uur geeft hij onder andere aan last te hebben van een gezwollen gezicht, niet te kunnen slikken, slecht te kunnen zien en naar de dokter te zullen gaan.
8. Op 3 november 2008, om 16.17 uur, schrijft [verweerder] aan [naam 2] per e-mail dat hij bij de dokter is geweest en dat die overwerktheid als diagnose heeft gegeven, dat onmiddellijke rust nodig was en dat een burn-out dreigde. [verweerder] vraagt haar om een reactie, onder andere om niet thuis te hoeven blijven. Op 4 november 2008 schrijft [verweerder] om 10.30 uur aan [naam 2], [naam 1] en [naam 9] ongelukkigerwijze nog geen reactie van hen te hebben ontvangen. Diezelfde 4 november 2008 schrijft [naam 1] hem per e-mail om 7.44 uur aangaande een afspraak en om 11.42 uur dat hij voor een rapportage aan [naam 10] gegevens over een ‘deduction’ van [verweerder] nodig heeft. Op 4 november 2008 wijst [naam 2] [verweerder] om 11.01 uur er op dat ziekmelding per e-mail niet is toegestaan en dat dit, behoudens onmogelijkheid om medische redenen, per telefoon had moeten geschieden.
9. Op 7 november 2008 is [verweerder] op zijn initiatief op bezoek geweest bij [naam 11], arts bij Arboned. Arboned oordeelt hem arbeidsongeschikt, en adviseert hem per 17 november 2008 gedurende twee uur per dag werkzaamheden (‘vocational rehabilitation’) te gaan verrichten.
10. Op 12 november 2008 stuurde mr. Boomsma een brief aan Tommy Hilfiger, en wees daarin op de jarenlange overbelasting die [verweerder] gedurende zijn dienstverband met Tommy Hilfiger had opgedaan en de in haar ogen onterechte waarschuwingsbrief van 27 augustus 2008. Zij wijst er op dat [verweerder] al 5 tot 6 jaar last heeft van stress-klachten, die het immuunsysteem hebben aangetast. Zij stelt Tommy Hilfiger aansprakelijk voor de ontstane situatie en voor de gezondheid van [verweerder]. Zij verzoekt [verweerder] de mogelijkheid te geven in alle rust te herstellen van zijn ziekte.
11. Op 18 november 2008 schreef de gemachtigde van [verweerder] in een e-mail bericht aan [naam 2] dat [verweerder] was opgenomen op de afdeling Spoedeisende Hulp van de VU, dat de dienstdoende specialist had geconstateerd dat hij een ernstige paniekaanval had gehad, gelijkend op een hartaanval, een en ander veroorzaakt door de stress die de gehele situatie bij Tommy Hilfiger bij hem had opgeroepen. Wederom wordt verzocht zij aan Tommy Hilfiger om [verweerder] rust te geven en hem niet lastig te vallen met onbelangrijke zaken.
12. [verweerder] vraagt naar aanleiding van het advies van de Arbodienst op 12 november 2008 een deskundigenoordeel. [naam 2] schrijft naar aanleiding hiervan bij e-mail van 14 november 2008 dat, tenzij dit deskundigenoordeel afwijkt van het oordeel van de Arbodienst, de salarisbetaling vanaf 17 november 2008 aan [verweerder] zal worden heroverwogen.
13. Het deskundigenoordeel wordt door het UWV op 4 februari 2009 schriftelijk gegeven en luidt onder andere als volgt: [verweerder] is op en na 17 november 2008 niet belastbaar; het aanbod van werkgever om gedurende 2 uur per dag te gaan werken moet hierdoor als niet passend worden beoordeeld.
14. Op 12 februari 2009 schrijft Hilfiger [verweerder] een brief, waarin [verweerder] wordt verzocht aan te geven waar een bij een declaratie behorende bon zich in zijn bureau bevindt, alsmede wordt verzocht de namen door te geven van personen die in oktober 2008 aanwezig waren bij een tweetal maaltijden.
15. Op 29 maart 2009 wijst [verweerder] [naam 2] er per e-mail op dat de bedrijfsarts mediation heeft aangeraden. Hij geeft aan zelf een mediator te willen aanwijzen omdat dat zijn herstelproces zou bevorderen en vraagt haar of zij daarmee akkoord kan gaan. Tommy Hilfiger laat [verweerder] op 31 maart 2009 weten al een onafhankelijke mediator te hebben gevonden en te streven naar een bijeenkomst in de daarop volgende week. [verweerder] laat op 3 april 2009 weten deze berichtgeving als stress te ervaren, die zijn klachten verergert. Op verzoek van [naam 2] geeft [verweerder] haar op 9 april 2009 zijn bereikbaarheidsgegevens.
16. Op 23 april 2009 schrijft [naam 2] [verweerder] per e-mail (‘Subject: meeting request; importance: high’) over een recent haar onder de aandacht gebracht incident dat vorig jaar in een van de Oost Europese landen plaatsvond tijdens een bezoek van [verweerder]. Zij vraagt wanneer hij hierover de daarop volgende week een afspraak kan maken. De gemachtigde van [verweerder] laat [naam 2] hierop op 27 april 2009 weten dat deze e-mails slapeloosheid, paniekaanvallen en hyperventilatie bij [verweerder] veroorzaken en zij verzoekt [naam 2] dringend geen contact meer op te nemen met [verweerder].
17. Op zondag 26 april 2009 19.41 uur laat de mediator [naam 2] per e-mail weten dat zij gesproken heeft met [verweerder] en dat deze zich zelf niet in staat acht de mediation te beginnen. De mediator geeft aan van 27 april tot 11 mei 2009 wegens vakantie afwezig te zijn. Naar aanleiding van deze e-mail schort Tommy Hilfiger de loonbetaling aan [verweerder] op grond dat deze onwillig is mede te werken aan mediation en daarmee aan zijn re-integratie. De gemachtigde van [verweerder] laat vervolgens aan Tommy Hilfiger weten dat de mediator een onjuiste weergave van het gesprek met [verweerder] heeft gegeven, omdat de mediator in dat gesprek had gezegd dat zij zelf ook zag dat [verweerder] niet tot mediation in staat was. De mediator bevestigt vervolgens tegenover Tommy Hilfiger deze weergave, waarna Tommy Hilfiger de loonbetaling weer met terugwerkende kracht hervat.
18. Op 22 mei 2009 vindt een eerste mediation bijeenkomst plaats. Tijdens deze bijeenkomst stelt Tommy Hilfiger vragen over de onkostendeclaratie en een gebeurtenis in Split op 18/19 juni 2008. Naar aanleiding van een verzoek van 10 juni 2009 van de gemachtigde van Tommy Hilfiger antwoordt de gemachtigde van [verweerder] hierop schriftelijk.
19. Op 6 juli 2009 schrijft de gemachtigde van Tommy Hilfiger aan de gemachtigde van [verweerder] dat Tommy Hilfiger een ontbindingsverzoek zal indienen en [naam 2] laat [verweerder] weten dat de voor 9 juli 2009 geplande tweede mediation bijeenkomst geen doorgang zal vinden.
Standpunt van partijen
20. Tommy Hilfiger verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van een zodanige wijziging van omstandigheden dat het dienstverband dadelijk of op korte termijn dient te eindigen, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder].
21. [verweerder] verzoekt primair het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk te verklaren, vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege de verstoorde arbeidsverhouding, maar onder toekenning aan hem ten laste van Tommy Hilfiger van een vergoeding gebaseerd op een correctiefactor 3, alsmede aan hem ten laste van Tommy Hilfiger toe te kennen een bedrag van € 50.000 aan gemiste opties, alsmede een bedrag van (minimaal) € 13.690,83 ter zake van gemaakte juridische kosten.
Beoordeling
22. De kantonrechter dient zich bij ieder verzoek op grond van art. 7:685 BW Pro te vergewissen van het bestaan van een opzegverbod. Indien zo’n opzegverbod bestaat, zoals in de onderhavige situatie vanwege de korter dan twee jaar geduurd hebbende arbeidsongeschiktheid van [verweerder], betekent dat niet dat het ontbindingsverzoek afgewezen dient te worden of niet-ontvankelijk zou zijn. Er dienen echter wel gewichtige redenen te zijn om ondanks de extra ontslagbescherming die een zieke werknemer toekomt, toch tot ontbinding over te gaan. Die redenen zijn in de onderhavige situatie aanwezig, nu beide partijen aangeven dat een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie bestaat en [verweerder] bovendien aangeeft dat het voor zijn gezondheidssituatie beter is indien de arbeidsrelatie tot een einde komt. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom ontbinden, en wel per 1 oktober 2009.
23. Tommy Hilfiger maakt, kort samengevat, aan [verweerder] de volgende verwijten op grond waarvan een dringende reden aanwezig zou zijn, althans op grond waarvan aan [verweerder] geen ontbindingsvergoeding zou dienen te worden toegekend: (1) in strijd met de binnen het bedrijf geldende code of conduct heeft hij zich bij zakenreizen laten vergezellen door zijn partner; (2) [verweerder] heeft in 2008 ten onrechte een bedrag van € 100,00 als zakelijk gedeclareerd, terwijl dit privé-uitgaven betrof; (3) [verweerder] heeft, tezamen met zijn partner, in juni 2008 in een winkel van een franchisenemer van Tommy Hilfiger, een vijftiental kledingstukken meegenomen, voor privé-doeleinden, althans zonder dit meenemen deugdelijk te verantwoorden en zonder dat hier een zakelijk belang mee gemoeid was, (4) [verweerder] heeft misbruik gemaakt van zijn positie door een zakenrelatie van Tommy Hilfiger een contract te laten aangaan met [verweerder]s levenspartner, [naam 5] en (5) [verweerder] heeft onvoldoende meegewerkt aan zijn re-integratie, meer in het bijzonder het daarbij ingezette mediationproces. [verweerder] verweert zich tegen deze verwijten, en verwijt juist Tommy Hilfiger zich als een slecht werkgever te hebben gedragen, door (1) niet in te grijpen terwijl hij jarenlang overbelast was, (2) door hem niet te steunen bij een aantal gelegenheden, (3) door hem onvoldoende te ondersteunen toen hij in november 2008 ernstig overbelast bleek te zijn, en (4) hem daarentegen vanaf dat moment te veel op de huid te zitten, ten onrechte tot opschorting van salaris te zijn overgegaan en ten onrechte het mediationproces in juli 2009 te hebben afgebroken.
Code of conduct
24. Tommy Hilfiger verbood het [verweerder] in juli 2008 om zijn levenspartner mee te nemen op zakenreizen en gebood [verweerder] om, wanneer hij zijn partner aan het eind van een zakenreis wilde ontmoeten, hieromtrent voorafgaande toestemming te vragen aan zijn leidinggevende. Tommy Hilfiger heeft geen documenten in de procedure ingebracht, waarin een expliciet verbod tot het meenemen van een levenspartner tijdens zakenreizen is neergelegd. De vraag is derhalve of een dergelijk verbod in het algemeen uit het goed werknemerschap voortvloeit. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. Vast staat dat [verweerder] geen uit het verblijf van zijn levenspartner voortvloeiende kosten tijden zakenreizen bij Tommy Hilfiger in rekening heeft gebracht. Het recht op de invulling van de persoonlijke levenssfeer betekent dat het de werknemer vrij staat in zijn vrije tijd (die ook tijdens zakenreizen bestaat) te verblijven met wie hij wil. Dit recht kent uiteraard zijn grenzen, bijvoorbeeld wanneer de belangen van de werkgever door deze omgang expliciet (dreigen te) worden geschaad. Van een dergelijke schading van belangen van Tommy Hilfiger was in de zomer 2008 niet gebleken. Tommy Hilfiger heeft [verweerder] daarom ten onrechte hieromtrent in juli/augustus 2008 een waarschuwing gegeven.
Incidenten
25. [verweerder] verwijt Tommy Hilfiger hem niet te hebben ondersteund bij een aantal incidenten, meer in het bijzonder toen hij in Bulgarije met een pistool werd bedreigd en toen hij in Tsjechië zijn paspoort was kwijtgeraakt. Tommy Hilfiger stelt niet op de hoogte te zijn geweest van het incident in Bulgarije. Met betrekking tot het paspoort ontkent Tommy Hilfiger [verweerder] te hebben verzocht zonder paspoort de grens over te reizen. Tommy Hilfiger stelt ook niet op de hoogte te zijn geweest van de gebeurtenissen die daarna hebben plaatsgevonden. In het kader van deze procedure kan niet worden vastgesteld of [verweerder] Tommy Hilfiger van deze incidenten op de hoogte heeft gebracht. Het is daarmee niet komen vast te staan dat Tommy Hilfiger ter zake een verwijt kan worden gemaakt.
Jarenlange overbelasting
26. [verweerder] verwijt Tommy Hilfiger niet te hebben ingegrepen terwijl hij jarenlang overbelast was. [verweerder] geeft aan dat Tommy Hilfiger met deze overbelasting, althans met zijn medische problemen bekend was, aangezien medewerkers van haar ([naam 1], [naam 8], [naam 9], Veenstra) er van op de hoogte waren dat hij zich tijdens een aantal zakenreizen onder medische behandeling heeft moeten stellen. [verweerder] wijst hierbij onder andere op een ziekenhuis bezoek in Salzburg en in Estland, dat hij aan onder andere [naam 1], [naam 8] en medewerkers van HR gemeld zou hebben. Tommy Hilfiger ontkent van de betreffende ziekenhuisbezoeken te hebben geweten en er ook anderszins niet van op de hoogte te zijn (geweest) dat [verweerder] zijn werkzaamheden als een te zware belasting ervoer. In het kader van deze procedure kan de kantonrechter niet vaststellen of [verweerder] Tommy Hilfiger van de door hem ervaren overbelasting eerder dan november 2008 op de hoogte heeft gesteld. Wel geeft [naam 1] aan [verweerder] half augustus 2008 ‘huilend aan de telefoon te hebben gehad’. Dat had voor Tommy Hilfiger een aanwijzing kunnen zijn dat [verweerder] met serieuze gezondheidsklachten te kampen had. [naam 1] stelt hier tegen over van [verweerder] medio oktober 2008 de indruk te hebben gekregen dat diens privé-problemen waren opgelost.
Ondersteuning voorafgaand en tijdens ziekte
27. [verweerder] erkent dat hij in 2008 als gevolg van zijn echtscheiding ernstige privé-problemen heeft gehad. Hoewel hij stelt dat zijn werk daar niet onder geleden heeft, heeft hij een aantal door Tommy Hilfiger in de disiciplinary meeting genoemde voorvallen onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat het functioneren van [verweerder] in 2008 minder goed is geweest dan in de voorgaande jaren. De kantonrechter is echter van oordeel dat Tommy Hilfiger [verweerder] wel hard heeft aangepakt door op 7 juli 2008 een disciplinary meeting met hem te houden, en hem vervolgens ook een schriftelijke waarschuwing te geven, terwijl hij nog kort daarvoor uitverkozen was tot employee of the year, én het voor Tommy Hilfiger duidelijk was waar het mindere functioneren van [verweerder] uit voortvloeide, namelijk zijn echtscheidings- en voogdijperikelen. Weliswaar heeft Tommy Hilfiger hier begrip voor getoond door [verweerder] drie weken extra verlof toe te kennen, maar het geven van een schriftelijke waarschuwing, bovendien op de dag dat [verweerder] terugkeerde van dit verlof, is ongelukkig te noemen.
28. Evenzo is de kantonrechter van oordeel dat Tommy Hilfiger zich de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] onvoldoende heeft aangetrokken met betrekking tot diens ziekmelding op 3 november 2008. Op 3 november 2008 meldt [verweerder] zich per e-mail ziek en diezelfde dag geeft hij aan dat zijn behandelend arts heeft geconstateerd dat hij oververmoeid is, dat hij rust nodig heeft en dat een burn out dreigt. Dat Tommy Hilfiger hier in eerste instantie op reageert met de mededeling dat de ziekmelding telefonisch had dienen te gescheiden (e-mail van [naam 2]) en of [verweerder] bepaalde zakelijke informatie wil doorgeven ([naam 1]) is ongelukkig. In het ziekteprotocol van Tommy Hilfiger staat niet vermeld dat ziekmelding telefonisch dient te geschieden, dus het verwijt van [naam 2] is niet terecht. [verweerder] heeft zich wat dat betreft aan de regels gehouden. Ook [naam 1] geeft er geen blijk van zich de situatie van [verweerder] aan te trekken.
29. Op 12 en 18 november 2008 maakt de gemachtigde van [verweerder] expliciet melding van de psychische problemen van [verweerder]. Een reactie van Tommy Hilfiger daarop had voor de hand gelegen. Dat de arbodienst adviseerde om na twee weken weer – arbeidstherapeutisch - twee uren per dag te gaan hervatten, kan Tommy Hilfiger niet worden verweten, aangezien de arbodienst hierbij, zoals Tommy Hilfiger ter zitting verklaarde, juist voor ogen had de werkgerelateerde problemen op te lossen. Wellicht onderschatte de arbodienst hierbij de ernst van die problemen, doch dat levert geen verwijt op. De brief van de gemachtigde van [verweerder] van 12 november 2008, waarbij Tommy Hilfiger aansprakelijk wordt gesteld voor de jarenlange overbelasting van [verweerder] was wat dat betreft hard, maar Tommy Hilfiger, die vanaf 4 november 2008 op de hoogte was van de ernstige psychische problemen van [verweerder], had zich over die op dat moment nog onvoldoende gefundeerde verwijten heen moeten zetten. Daarentegen stelde Tommy Hilfiger zich strikt zakelijk op, door te wijzen op de gevolgen die het aanvragen van het deskundigen oordeel voort [verweerder] zou kunnen hebben. Van Tommy Hilfiger had, gelet op het uitstekende dienstverband van [verweerder] en zijn (gezondheids) problemen, een meer meelevende houding mogen worden verwacht, want de latere verwijten die zij [verweerder] maakte (onkostendeclaratie en het meenemen van de goederen uit de winkel in Split) bestonden toen nog niet.
Incident etentje
30. De kantonrechter oordeelt het evenzo onjuist dat Tommy Hilfiger, nadat het deskundigenoordeel heeft uitgewezen dat hij vanwege psychische redenen volledig arbeidsongeschikt is, op dwingende wijze confronteert met vragen over een onkostendeclaratie met betrekking tot een diner. Ter zitting is komen vast te staan dat [verweerder] deze kosten heeft gedeclareerd, daarbij heeft aangegeven dat dit een diner met [naam 12] betrof, en dat deze kosten tijdens zijn ziekte ook zijn uitbetaald. [naam 1] heeft ter zitting verklaard dat het zeer regelmatig voorkomt dat er over declaraties vragen zijn, en dat [verweerder] die in het verleden altijd naar tevredenheid heeft beantwoord. Er bestond daarom geen enkele aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het declaratiegedrag van [verweerder]. Zelfs als de accountant volledige duidelijkheid wilde over alle ingediende declaraties, had het voor Tommy Hilfiger mogelijk moeten zijn [verweerder] hieromtrent met rust te laten. Dat Tommy Hilfiger deze declaratie per se als een van de twee onderwerpen op de eerste mediation bijeenkomst besproken wilde hebben, wekt de indruk dat het bedrijf bezig was een stok te zoeken om de hond mee te slaan. De kantonrechter laat hierbij in het midden of de betreffende kosten achteraf als privé of zakelijk moeten worden aangemerkt. [verweerder]s uitleg, dat hij door een meerdere werd uitgenodigd voor het diner en deze er op aandrong hun beider partners mee te nemen, dat hij met deze meerdere voor het overige geen privé-contacten onderhield en hij, [verweerder], er daarom van uitging dat het een zakelijke afspraak betrof, is niet zo onbegrijpelijk dat het vervolgens declareren van deze kosten als onjuist kan worden aangemerkt.
Incident Split
31. Vast staat dat [verweerder] tijdens een bezoek aan de winkel van een franchisenemer op 18/19 juni 2008, in bijzijn van zijn partner [naam 5], een aantal goederen heeft meegenomen. [verweerder] geeft aan dit te hebben gedaan omdat hij van mening was dat deze goederen, waarvan hij het aantal schat op ongeveer 5, onvolkomenheden hadden. Hij heeft hierover naar zijn zeggen, in Amsterdam aangekomen, met de afdeling products contact opgenomen, Hij kreeg van deze afdeling te horen dat de betreffende problemen bij hen bekend waren en [verweerder] de goederen daarom niet aan hen hoefde te tonen. [verweerder] heeft de betreffende goederen op een centrale plaats binnen het kantoor gedeponeerd, waar meer afgekeurde goederen verbleven. Tommy Hilfiger voert aan dat bij de afdeling products niets is gemeld, en dat de betreffende goederen, waarvan Tommy Hilfiger er van uitgaat dat dit er ongeveer 15 zijn, niet op het Amsterdamse kantoor zijn aangekomen. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] minst genomen ongelukkig heeft gehandeld door met zijn levenspartner genoemde winkel te bezoeken, in haar bijzijn een aantal dames- en herenartikelen mee te nemen en deze nadien niet op een deugdelijke wijze te laten registreren. Toch is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan dat [verweerder] zich hiermee in privé heeft verrijkt of willen verrijken. Daartoe is allereerst van belang dat het meenemen van de goederen in alle openheid is geschied. De betreffende winkel heeft telefonisch overleg gevoerd met zijn (hoofd)kantoor. Dat verhoudt zich er al niet goed mee dat [verweerder] de goederen ‘achter over heeft willen drukken’. [verweerder] geeft aan hoge korting te hebben op de aanschaf van artikelen van Tommy Hilfiger. Het ligt dan, naar zijn zeggen, niet voor de hand dat hij in Split een aantal ‘inferieure’ goederen meeneemt terwijl hij in Amsterdam nieuwe goederen tegen hoge korting kan kopen. Dit is door Tommy Hilfiger niet weersproken.
Afdwingen overeenkomst [naam 5]
32. De kantonrechter is van oordeel dat het onverstandig is geweest van [verweerder] om zijn partner [naam 5] bij een van de zakenpartners van Tommy Hilfiger te introduceren als mogelijk in te schakelen consultant. De betreffende zakenpartner, Multi Commerce, was in zekere zin van [verweerder] afhankelijk. Door [naam 5] tegenover Multi Commerce te introduceren zou bij Multi Commerce de indruk hebben kunnen ontstaan dat zij onder druk gezet werd met [naam 5] te contracteren, en/of zou een schijn van belangentegenstelling kunnen ontstaan. Uit de tussen Multi Commerce en [naam 5] gevoerde correspondentie blijkt echter op geen enkele wijze dat Multi Commerce tegen haar zin in met [naam 5] contracteerde. Integendeel: Multi Commerce toont zich in die e-mails enthousiast over [naam 5]. Dat de heer [naam 13] recentelijk schriftelijk verklaard heeft zich toch door [verweerder] onder druk gezet voelt, en de heer [naam 6] dit ter zitting heeft bevestigd, maakt daarom niet dat van ongeoorloofde druk door [verweerder] is gebleken. Alles bijeen genomen acht de kantonrechter de handelwijze van [verweerder] in dit opzicht onverstandig, maar van overtreding van binnen het bedrijf van Tommy Hilfiger geldende geschreven of ongeschreven regels is niet gebleken en het verwijt van Tommy Hilfiger dat sprake was van nepotisme is veel te sterk geformuleerd.
Mediation
33. De kantonrechter oordeelt de verwijten die Tommy Hilfiger aan [verweerder] ten aanzien van het mediationproces maakt onterecht. Nergens blijkt dat [verweerder] zich zou willen onttrekken aan mediation. Aanvankelijk geeft hij aan hieraan te willen meewerken, mits hij inspraak heeft in de te benoemen mediator. Tommy Hilfiger legt dat laatste verzoek naast zich neer en zoekt zelf een mediator aan. Toch accepteert [verweerder], na een kennismakingsgesprek met de betrokkene mediator, deze persoon. Vervolgens schort Tommy Hilfiger de loonbetaling op, omdat [verweerder] zich tijdens het mediationproces te terughoudend opstelt. Tommy Hilfiger is hierbij echter, zonder hoor en wederhoor, afgegaan op de (achteraf gezien te beknopte) rapportage van de mediator. Deze rapportage bleek onjuist, want ook de mediator had zelf tegenover [verweerder] aangegeven dat zij hem nog niet tot verdere gesprekken in staat achtte. Vervolgens kapt Tommy Hilfiger op 6 juli 2009 de mediation af, terwijl er een tweede gesprek gepland staat voor 9 juli 2009, en het eerste mediationgesprek (vrijwel) alleen is gegaan over de door Tommy Hilfiger op de agenda gezette twee incidenten, en niet over de onderwerpen die [verweerder] besproken wilde hebben, namelijk zijn (vermeende) jarenlange belasting.
Conclusie
34. Van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW Pro is geen sprake. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal daarom worden uitgesproken op grond van een wijziging van omstandigheden, te weten een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Ten aanzien van de verstoring van de arbeidsrelatie zijn Tommy Hilfiger tal van, en bij elkaar genomen ernstige verwijten te maken, welke hierboven zijn beschreven. [verweerder] zijn enkele verwijten te maken, welke evenzo zijn beschreven, maar die van mindere orde zijn dan de aan Tommy Hilfiger te maken verwijten. Een en ander zou toepassing van een correctiefactor van 1,5 rechtvaardigen. Tommy Hilfiger verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een moment dat [verweerder] (ernstig) ziek is. Niet is uitgesloten dat deze arbeidsongeschiktheid nog geruime tijd zal duren. Nu Tommy Hilfiger ontbinding verzoekt eerder dan nadat periode van twee jaar opzegverbod is geëindigd, is er aanleiding het inkomensverlies dat [verweerder] dientengevolge zal lijden, voor rekening van Tommy Hilfiger te brengen. De hoogte van dit te lijden inkomensverlies is echter niet duidelijk. Schattenderwijs zal de kantonrechter dit verlies verdisconteren door de correctiefactor met 0,50 te verhogen.
35. Door Tommy Hilfiger is ten behoeve van [verweerder] een WIA-gat en –excedentverzekering gesloten, waarvan de premie door beide partijen wordt betaald. Die omstandigheid vormt geen aanleiding voor verdere aanpassing van de correctiefactor. Aldus is tevens voldoende rekening gehouden met de arbeidsmarktpositie van [verweerder]. Het maatgevend salaris van [verweerder] bedraagt € 6.700,00 bruto per maand. Er is geen aanleiding hierbij de Housing Allowance en/of de toepassing van de zogenaamde 30% regeling verder te betrekken. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 5. De totale aan [verweerder] toe te kennen vergoeding zou daarmee 2 x 5 x € 6.700,00 = € 67.000,00 bruto bedragen. In beginsel wordt een aldus berekende vergoeding geacht mede te omvatten een vergoeding voor door de werknemer gemaakte kosten juridische bijstand. Gelet op de handelwijze van Tommy Hilfiger wordt echter naast het aldus berekende bedrag een vergoeding toegekend van € 5.000,00 excl. BTW voor aan (de gemachtigde van) [verweerder] te betalen kosten voor juridische bijstand.
36. [verweerder] verliest als gevolg van de beëindiging van zijn dienstverband de mogelijkheid dat zijn Incentive Certificates tot uitbetaling komen. Deze Certificates vervallen immers bij het einde van het dienstverband. De maximale waarde van de Certificates bedraagt € 50.000,00, maar het is geheel onzeker of [verweerder] dit bedrag ooit zou hebben ontvangen wanneer hij bij Tommy Hilfiger in dienst was gebleven. De Certificates leiden immers slechts tot uitbetaling bij een beursgang of bij verkoop van (een belangrijk deel van) het bedrijf. Dat het bedrijf ooit zal worden verkocht of naar de beurs zal gaan ligt wel voor de hand, maar niet of [verweerder] wanneer het onderhavige conflict niet zou hebben gespeeld, dan nog in dienst was geweest. Ook is niet bekend welk bedrag dan per Certificate zou zijn uitgekeerd. Schattenderwijs zal de kantonrechter het nadeel dat [verweerder] lijdt doordat hem de kans op uitbetaling van de certificates wordt ontnomen, verdisconteren door het hierboven genoemde bedrag van € 67.000,00 bruto te verhogen tot € 83.750,00 bruto.
Termijn intrekken
37. Nu aan [verweerder] een hogere vergoeding wordt toegekend dan Tommy Hilfiger had aangeboden, wordt Tommy Hilfiger tot 15 september 2009 in de gelegenheid gesteld haar verzoek in te trekken.
BESLISSING
De kantonrechter
1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2009;
2. kent aan [verweerder] daarbij ten laste van Tommy Hilfiger een vergoeding toe van € 83.750 bruto alsmede een vergoeding van € 5.000 (excl. BTW) voor aan de gemachtigde van [verweerder] te betalen kosten juridische bijstand en veroordeelt Tommy Hilfiger tot betaling van deze vergoeding;
3. bepaalt dat het onder 1 en 2 gestelde rechtskracht ontbeert indien het verzoek door Tommy Hilfiger uiterlijk op 15 september 2009 wordt ingetrokken;
4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2009 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter