Uitspraak
tussenvonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 437668 / KG ZA 09-1941 HJ/BB
Tussenvonnis in kort geding van 16 oktober 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 3],
gevestigd te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 4],
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen bij dagvaarding van 18 september 2009,
advocaat mr. C.A.I.J. Rutten te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIA MOTORS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vianen,
gedaagde,
advocaat mr. W.B.J. van Overbeek en mr. H.M. Cornelissen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eiseressen en Kia Motors Nederland worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 28 september 2009 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Kia Motors Nederland heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van eiseressen: [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4] met mr. Rutten.
Aan de zijde van Kia Motors Nederland: [persoon 5], [persoon 6] en [persoon 7] met mr. Van Overbeek en mr. Cornelissen.
Ter zitting is afgesproken dat partijen in onderling overleg zouden trachten ten aanzien van de mededingsrechtelijke vragen in de zaak een gezamenlijke vraagstelling aan de Nederlandse Mededingsautoriteit (de NMA) te formuleren. Indien partijen niet tot een gezamenlijke vraagstelling zouden kunnen komen, zouden zij ieder voor zich conceptvragen indienen. Bij brief van 30 september 2009 heeft mr. Van Overbeek een vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht van 30 september 2009 aan de voorzieningenrechter gestuurd en daarbij gevraagd of gelet op de inhoud van dat vonnis nog prijs wordt gesteld op conceptvragen. De griffier heeft hierop bij brief van 2 oktober 2009 aan partijen laten weten dat de voorzieningenrechter naar aanleiding van het Utrechtse vonnis niet afziet van zijn wens conceptvragen te ontvangen. Vervolgens hebben zowel eiseressen, bij brief van mr. Rutten van 6 oktober 2009, als Kia Motors Nederland, bij brief van
mr. Van Overbeek van 7 oktober 2009, conceptvragen ingestuurd.
2. De feiten
2.1. Vanaf 2003 tot 6 april 2009 was KIA Nederland B.V. (hierna: Kia Nederland) KIA-importeur voor Nederland.
2.2. Eiseressen behoorden op basis van met Kia Nederland gesloten reparateurovereenkomsten tot het Kia-reparatienetwerk van KIA Nederland.
2.3. Op 6 april 2009 is Kia Nederland failliet verklaard. Tengevolge van dit faillissement zijn alle reparateurovereenkomsten geëindigd.
2.4. Kia Motors Nederland is, nadat zij op 15 april 2009 was opgericht, als de nieuwe Kia-importeur voor Nederland aangesteld.
2.5. Bij brief van 8 mei 2009 heeft Kia Motors Nederland (in de persoon van haar manager director, [persoon 5]), voor zover van belang, het volgende aan de Kia Dealers en Kia Erkende Reparateurs, waaronder eiseressen geschreven:
‘Betreft: Aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst
Zoals u weet is Kia Nederland B.V. (“KNL”) op 6 april 2009 failliet verklaard. U was op dat moment een netwerk partner van KNL.
Vanuit het recent opgerichte nieuwe Kia-importeurschap (Kia Motors Nederland B.V.) richten wij ons allereerst op de onderdelenvoorzieningen, garantieverlening en de toevoer van nieuwe Kia-voertuigen.
Wij zijn op dit moment nog niet in staat om te bepalen met welke van de bestaande Kia Dealers, Kia Subdealers en Kia Erkend Reparateurs wij verder zullen gaan. Wij verwachten daarover de komende weken te kunnen besluiten. In de tussentijd zijn wij bereid met alle bestaande Kia Dealers en Kia Erkend Reparateurs een samenwerking aan te gaan die een voorlopig karakter heeft en waarbij over en weer niet van meer sprake zal zijn dan een inspanning om, zo goed en zo kwaad als dat kan, Kia in Nederland op de kaart te houden. Deze tussenperiode noemen wij verder “de Overgangsperiode”.
(…)
Door deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren aanvaardt u:
1. dat op alle leveringen van goederen en diensten onze bijgaande verkoopvoorwaarden van toepassing zijn;
2. dat op ons (en ook op u zelf) niet meer rust dan een inspanningsverplichting om de zaken zo goed mogelijk op orde te krijgen c.q. te houden; wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor vertragingen en andere zaken die mis gaan gedurende de Overgangsperiode;
3. dat de Overgangsperiode eindigt door het verstrijken van een periode van 13 weken vanaf nu (welke derhalve afloopt op 31 juli 2009), waarna u:
(a) ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met Kia Motors Nederland B.V. te sluiten distributieovereenkomst(en), zulks indien Kia Motors Nederland B.V. besluit u (een) dergelijke overeenkomst(en) ter ondertekening voor te leggen en op voorwaarde dat deze overeenkomst(en) door u vóór het aflopen van Overgangsperiode zijn ondertekend en aan Kia Motors Nederland zijn geretourneerd;
(b) ofwel geen Kia Dealer bent, omdat Kia Motors Nederland B.V. voordien een (bij brief van 12 mei 2009 gewijzigd in ‘geen’, vrzr.) distributieovereenkomst(en) ter ondertekening heeft voorgelegd of omdat u (een) dergelijke distributieovereenkomst niet vóór het aflopen van de Overgangsperiode
ondertekend aan de afzender heeft geretourneerd;
4. dat u uitsluitend gedurende de Overgangsperiode gerechtigd bent het Kia-merk
ongewijzigd te blijven gebruiken. Indien u voor het einde van de Overgangsperiode geen distributieovereenkomst(en) heeft ondertekend en aan Kia Motors Nederland B.V. heeft geretourneerd -zoals voorzien in punt 3 (b) hierboven- houdt uw recht om het Kia-merk te gebruiken onmiddellijk op. U zult aan het gebruik van dat merk dan onmiddellijk een einde maken en u ook overigens dienen te onthouden van het wekken van de indruk dat u nog steeds deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk;
5. dat de relatie die u gedurende de Overgangsperiode aangaat met Kia Motors Nederland B.V. niet gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst die valt binnen het toepassingsgebied van EG Verordening 1400/2002 van 31 juli 2002, laat staan als een overeenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 3 lid 5 van Pro die overeenkomst.
(…)
Indien u dit aanbod niet aanvaardt bent u niet meer gerechtigd het Kia-merk te gebruiken c.q. zich naar buiten toe te presenteren als een dealer die deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk.
(…).’
2.6. Kia Motors Nederland heeft de verkoop- en leveringsvoorwaarden waarnaar zij in haar brief van 8 mei 2009 verwijst als productie 8 overgelegd. In deze verkoopvoorwaarden is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
‘XIII Geen Dealerovereenkomst
XIII.1. De wederpartij erkent dat het feit dat wij producten verkopen en leveren niet
impliceert dat tussen ons en de wederpartij voor wat betreft die producten een
dealerovereenkomst bestaat. (…).
XIII.2. Indien tussen ons en de wederpartij voor het einde van de Overgangsperiode op initiatief van ons geen dealerrelatie ontstaat zal de wederpartij niet langer gerechtigd zijn enig product van ons af te nemen, onmiddellijk elk gebruik van elk handelsmerk staken en gestaakt houden en worden op dat moment alle openstaande betalingsverplichtingen jegens ons onmiddellijk opeisbaar.’
2.7. Eiseressen hebben het aanbod van Kia Motors Nederland tot het aangaan van een overeenkomst, zoals geformuleerd in de brief van 8 mei 2009, aanvaard.
2.8. Kia Motors Nederland heeft bij brieven van 25 en 29 juni 2009 aan eiseressen voor zover hier relevant het volgende geschreven:
‘Hiermee bevestig ik dat het contract met u inzake Kia Erkend Reparateur per 31 juli 2009 eindigt. Een nieuw contract wordt niet aangeboden.’
2.9. Eiseressen hebben bij brieven van 3, 4 en 6 juli 2009 bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de onder 2.8 vermelde brieven. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een tijdelijke overeenkomst tot 31 juli 2009 maar van een overeenkomst die na die datum voortduurt en dat Kia Motors Nederland gehouden is de samenwerking met eiseressen na 31 juli 2009 voort te zetten. In reactie daarop heeft Kia Motors Nederland bij brief van 9 juli 2009 aan eiseressen medegedeeld dat zij de samenwerking met eiseressen niet voortzet en dat zij zich daartoe ook niet gehouden acht. Aan een op 16 juli 2009 door de advocaat van eiseressen verzonden sommatie heeft Kia Motors Nederland niet voldaan.
2.10. In verband met dit kort geding is de overgangsperiode zoals bedoeld in de brief van 8 mei 2009 van Kia Motors Nederland verlengd tot de dag waarop de voorzieningenrechter in dit kort geding (eind)vonnis wijst.
2.11. Eiseressen hebben als productie 22 een afschrift van een door Kia Motors Nederland opgestelde reparateurovereenkomst gedateerd 1 augustus 2009 in het geding gebracht.
In deze overeenkomst, is voor zover relevant, het volgende opgenomen:
‘(…)
Overwegingen:
(…)
C. Kia Motors Nederland heeft in Nederland een (vrij) distributiestelsel opgezet van
Kia-Reparateurs (zoals hierna gedefinieerd) die belast zijn met de distributie van
Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit,
Kia-Accesoires alsmede met het verlenen van Herstel-
en onderhoudsdiensten (zoals hierna gedefinieerd) verband houdend met de
Kia- motorvoertuigen.
D. Kia Motors Nederland past voor wat betreft het verlenen van Herstel- en
Onderhoudsdiensten, inclusief de wederverkoop van Originele Reserveonderdelen,
Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires zodanige contractuele
voorwaarden en selectiecriteria toe dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag
daarop niet van toepassing is en dat daarvoor aldus geen vrijstelling nodig is van
het verbod dat is vervat in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.
E. Kia Motors Nederland wenst de Reparateur aan te stellen als lid van het
Kia-Reparatienetwerk (zoals hierna gedefinieerd) onder de voorwaarden neergelegd in deze
Overeenkomst (zoals hierna gedefinieerd).
(…)
2. Aanstelling van de Reparateur
2.1 Kia Motors Nederland erkent de Reparateur als lid van het Kia-Reparatienetwerk en stelt de
Reparateur als Kia-reparateur aan, mede op basis van de in artikel 8 en Pro Bijlage 1
opgenomen Kia Basis Vereisten om Herstel- en onderhoudsdiensten te verrichten met
betrekking tot Kia-Motorvoertuigen en om Originele Reserveonderdelen,
Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires te distribueren.
(…)’
In deze overeenkomst wordt verwezen naar vier bijlagen, die integraal onderdeel van de overeenkomst uitmaken. Het gaat daarbij om de volgende bijlagen:
1. Kia Basis Vereisten
2. Verkoop- en leveringsvoorwaarden Kia Motors Nederland,
3. Data Convenant, en
4. Eigendom, Bedrijfsleiding en Vestiging.
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen samengevat - Kia Motors Nederland, op straffe van een dwangsom, te veroordelen de (contractuele) relatie met eiseressen voor onbepaalde tijd voort te zetten, althans voort te zetten totdat deze rechtsgeldig is beëindigd, althans voort te zetten totdat in een bodemprocedure in een executabel vonnis is beslist. Eiseressen vorderen daarbij Kia Motors Nederland te gebieden eiseressen te blijven erkennen als Kia erkend reparateur en al het nodige te verrichten, waaronder het formaliseren van de afspraken in een contract dat vergelijkbaar is met het contract dat eiseressen in het verleden met Kia Nederland hadden. Ten slotte vorderen eiseressen Kia Motors Nederland te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Eiseressen leggen aan hun vordering, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag.
A) De bij brief van 8 mei 2009 gesloten overeenkomst is niet rechtsgeldig geëindigd.
Volgens eiseressen verzet het mededingingsrecht zich tegen het aangaan van een overeenkomst voor de beperkte duur van twee maanden en drie weken. Eiseressen hebben daartoe aangevoerd dat het gaat om een verticale overeenkomst die mededingingsbeperkingen bevat en die qua duur en beëindiging derhalve moet voldoen aan het gestelde in artikel 3 lid 5 van Pro de EG-verordening 1400/2002 (Vo 1400/2002). Ingevolge dit artikel dient een overeenkomst voor bepaalde tijd tenminste voor de duur van vijf jaar te worden aangegaan en dient een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn te kennen van tenminste een jaar (in het geval van reorganisatie) of van twee jaar in andere gevallen. Dat maakt de bepaling omtrent de beperkte duur van de bij brief van 8 mei 2009 aangegane overeenkomst nietig, zodat deze voor onbepaalde tijd geldt althans deze geconverteerd dient te worden in een geldige bepaling die wel aan de Vo 1400/2002 voldoet. Eiseressen achten het daarbij voor de hand liggend dat de bepaling omtrent de duur wordt vervangen door de bepaling zoals opgenomen in artikel 16 van Pro de overeenkomst die eiseressen in het verleden met Kia Nederland hadden gesloten. Een en ander zou betekenen dat de overeenkomsten van 8 mei 2009 voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en dus ook na 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd voortduren en in principe uitsluitend met inachtneming van voornoemde opzegtermijnen kunnen worden opgezegd.
B) Voor zowel wel sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van die overeenkomst is Kia Motors Nederland gehouden met eiseressen een nieuwe Kia Reparateurovereenkomst aan te gaan.
Dit volgt volgens eiseressen uit een civielrechtelijke en een mededingingssrechtelijke contracteerplicht.
• De civielrechtelijke contracteerplicht is naar de mening van eiseressen gebaseerd op het door Kia Motors Nederland gewekte vertrouwen dat eiseressen ook na 31 juli 2009 Kia reparateur zouden zijn. Ten aanzien van eiseres sub 2 geldt bovendien dat [persoon 6] van Kia Motors Nederland [persoon 2] mondeling heeft toegezegd dat hij erkend reparateur zou blijven. Daarnaast is het volgens eiseressen in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de relatie met hen niet voort te zetten en is het in strijd met de hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om eiseressen zoveel schade te berokkenen.
• Met betrekking tot de mededingingsrechtelijke contracteerplicht hebben eiseressen zich op het standpunt gesteld dat Kia Motors Nederland in strijd handelt met het kartelverbod zoals is neergelegd in artikel 81 lid 1 EG Pro-verdrag c.q. artikel 6 Mededingingswet Pro (Mw). Daarnaast maakt Kia Motors Nederland misbruik van haar economische machtspositie, hetgeen op grond van artikel 82 EG Pro-verdrag c.q. artikel 24 Mw Pro verboden is.
3.3. Kia Motors Nederland heeft verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna aan de orde zal komen. Kort gezegd komt het erop neer dat de met eiseressen bij brief van 8 mei 2009 gesloten voorlopige overeenkomst voor bepaalde tijd per 31 juli 2009 is geëindigd en Kia Motors Nederland zich niet langer gehouden acht om met hen een nieuwe Kia-reparateurovereenkomst aan te gaan. Kia Motors heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij met de overeenkomsten van 8 mei 2009 een overgangsperiode heeft gecreëerd, waarbij met ex-netwerkpartners van Kia Nederland een voorlopige samenwerking werd aangegaan. Die overgangsperiode heeft Kia Motors Nederland gebruikt om een nieuw Kia dealernetwerk en nieuw Kia reparateurnetwerk te ontwikkelen, waarbij wijzigingen zijn aangebracht in zowel de geografische indeling als de juridische opzet. De nieuwe netwerkindelingen brachten met zich dat na de overgangsperiode partijen die én op de goede plaats zaten én voldeden aan de eisen van Kia Motors Nederland een (nieuw) dealercontract met een daarin geïntegreerd reparateurcontract zou worden aangeboden en dat ten aanzien van de verkoop van nieuwe Kia-motorvoertuigen een kwantitatief selectief distributiesysteem zou gelden, terwijl voor Kia-onderdelen en Kia-aftersalesdiensten geldt dat deze voortaan vrij zouden worden gedistribueerd. Op grond van dit nieuwe systeem is aan eiseressen geen Kia-reparateurovereenkomst aangeboden en daartoe was Kia Motors Nederland ook niet verplicht.
4. De beoordeling
4.1. Eiseressen hebben hun vordering primair gebaseerd op de stelling dat de bij brief van 8 mei 2009 aangegane overeenkomst (hierna de overeenkomst) niet rechtsgeldig voor een beperkte periode van twee maanden en drie weken had mogen worden aangegaan. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het een verticale overeenkomst is die mededingingsbeperkingen bevat en die qua duur en beëindiging derhalve moet voldoen aan het gestelde in artikel 3 lid 5 van Pro de Vo 1400/2002.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Kia Motors Nederland met eiseressen een voorlopige overeenkomst heeft gesloten, die ook nadrukkelijk als zodanig is gepresenteerd. Het was na het faillissement van Kia Nederland noodzakelijk de zaken weer op gang te krijgen, maar juridisch alle opties open te houden. Voor zover in normale omstandigheden het betoog van eiseressen al opgaat (dit kan in het midden blijven) geldt in ieder geval dat het partijen in de gegeven omstandigheden vrij stond overeen te komen dat de overeenkomst niet gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst die valt binnen het toepassingsgebied van Vo 1400/2002, laat staan als een overeenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 3 lid 5 van Pro die verordening (zie 2.5 onder punt 5). Gelet hierop kan voorshands worden geconcludeerd dat de overeenkomst rechtsgeldig op 31 juli 2009 is geëindigd.
4.2. Subsidiair hebben eiseressen hun vordering gebaseerd op de civielrechtelijke contracteerplicht van Kia Motors Nederland op grond van onder meer gewekt vertrouwen.
Kia Motors Nederland heeft betwist dat zij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat eiseressen hun onderneming op dezelfde voet zouden kunnen voortzetten en hun status van erkend Kia reparateur zouden behouden.
De voorzieningenrechter volgt Kia Motors Nederland in haar standpunt dat uit de brief van 8 mei 2009 overduidelijk volgt dat Kia Motors Nederland op dat moment nog niet in staat was te bepalen met welke ex-dealers en ex-erkend reparateurs zij verder zou gaan en dat het mogelijk was dat de desbetreffende ex-dealer of ex-erkend reparateur na de door haar aangeboden overgangsperiode geen contract zou worden aangeboden. Dat in de brief van 8 mei 2009 niet expliciet is opgenomen dat de mogelijkheid bestaat dat eiseressen na 31 juli 2009 geen erkend Kia reparateurs meer zouden zijn, maakt dat niet anders.
Bovendien stond, zoals Kia Motors Nederland ook heeft aangevoerd, in artikel XIII van de verkoopvoorwaarden, welke voorwaarden op de overgangsperiode van toepassing zijn verklaard (zie 2.6), vermeld dat van enige distributieovereenkomst geen sprake was en dat na het verstrijken van de overgangsperiode geen contractuele relatie zou ontstaan. Weliswaar wordt in de verkoopvoorwaarden gesproken over ‘dealerovereenkomst’ en ‘dealerrelatie’ maar aannemelijk is dat daarmee gedoeld wordt op alle mogelijke contractspartners van Kia Motors Nederland.
Verder is hier van belang dat, voor zover al juist is dat alle autofabrikanten reparateurs erkennen die voldoen aan hun kwalitatieve selectieve selectiecriteria, zoals eiseressen hebben gesteld, eiseressen daar niet uit hadden kunnen c.q. hadden mogen opmaken dat dat ook voor Kia Motors Nederland zou gelden. Daarnaast is aannemelijk dat Kia Motors Nederland, als zij daartoe al verplicht was, eiseressen ook niet eerder op de hoogte had kunnen brengen van een wijziging in haar aftersales-distributievorm omdat zij rond 8 mei 2009 nog volop doende was logistieke processen op gang te brengen en overleg te voeren met haar moedermaatschappij. De berichtgeving van Kia Motors Nederland in het Dealerbulletin en op Automotive-online, waarnaar eiseressen hebben verwezen, heeft in dit verband geen verkeerd beeld gegeven van de situatie, nu daaruit niet meer kan worden opgemaakt dan dat er veranderingen zullen komen en waarbij niet gezegd is dat die veranderingen geen gevolgen voor eiseressen zullen hebben.
Gelet op het voorgaande valt dan ook niet in te zien dat Kia Motors Nederland het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat eiseressen hun onderneming op dezelfde voet zouden kunnen voortzetten en hun status van erkend Kia-reparateur zouden behouden.
4.3. Kia Motors Nederland heeft verder betwist dat [persoon 6] aan [persoon 2] mondeling heeft toegezegd dat hij zijn onderneming op dezelfde voet zou kunnen voortzetten en met zijn bedrijf de status van erkend Kia-reparateur zou behouden. In het kader van dit kort geding kan op dit punt geen nader onderzoek plaatsvinden, nu dit verhoor van getuigen onder ede zou vergen. In het kader van dit kort geding is deze stelling daarom gezien de betwisting daarvan niet aannemelijk geworden.
4.4. De verplichting tot het aangaan van een overeenkomst kan ook niet worden afgeleid uit de redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke betamelijkheid. Dat Kia Motors Nederland na het faillissement van Kia Nederland als nieuwe Kia importeur is aangesteld brengt niet mee dat zij verplicht is onder dezelfde voorwaarden en met dezelfde partijen contracten aan te gaan als de contracten die in april 2009 al door de curator van Kia Nederland waren beëindigd.
4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat doorslaggevend voor de beslissing is of Kia Motors Nederland met de standaard Kia reparateurovereenkomst, zoals door eiseressen als productie 22 in het geding gebracht, in strijd handelt met artikel 81 lid 1 EG Pro-verdrag en artikel 82 EG Pro-verdrag dan wel de Mededingingswet en of daaruit een contracteerplicht voor Kia Motors Nederland volgt.
4.6. Wat de laatste vraag betreft overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Weliswaar kan uit het feit dat een mededingingsrechterlijk verbod wordt overtreden niet rechtstreeks een contracteerplicht worden afgeleid, maar het nalaten te contracteren kan wel een nalaten in strijd met een wettelijke plicht betekenen en dus een onrechtmatige daad zijn. Dit betekent dat een gebod tot het opheffen van die onrechtmatige situatie in kort geding in beginsel toewijsbaar is.
4.7. Eiseressen hebben de voorzieningenrechter de suggestie gedaan de NMA als amicus curiae vragen te stellen inzake de toepassing van het mededingingsrecht. Kia Motors Nederland heeft zich op het standpunt gesteld dat dit niet noodzakelijk is, maar heeft zich hiertegen niet verzet.
4.8. De NMA is geen partij in dit geding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de inbreng van de NMA als amicus curiae op de voet van artikel 44a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) met het oog op een coherente toepassing van artikel 81 en Pro 82 EG-verdrag wenselijk is. Immers eiseressen kunnen thans op de markt van reparatie van Kia personenauto’s hun diensten aanbieden en het lijkt ongerijmd dat door het schrappen van mededingingsbeperkende bedingen de EG-groepsvrijstelling zoals neergelegd in de Vo 1400/2002 niet meer van toepassing zou zijn, met als mogelijk gevolg dat het voor eiseressen onmogelijk dan wel zeer veel moeilijker wordt om op deze markt te blijven opereren. Dit roept principiële vragen op inzake de interpretatie van artikelen 81 en 82 EG-verdrag.
4.9. De voorzieningenrechter heeft acht geslagen op de Richtsnoeren amicus curiae van de NMA (Stcr. 2004, 159 en 2005, 122).
4.10. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de te stellen vragen. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de voorstellen van partijen en zal op basis daarvan de in het dictum opgenomen vragen aan de NMA voorleggen. Daarbij is de beperking in acht genomen dat de vragen alleen de juiste uitleg en toepassing van artikelen 81 en 82 EG-verdrag kunnen betreffen (in dit geval in verband met de Vo 1400/2002) en dat de vragen geen beroep kunnen doen op onderzoeksbevoegdheden van de NMA.
4.11. De voorzieningenrechter merkt op dat de vraagstelling gezien artikel 44a Rv is gebaseerd op artikelen 81 en 82 EG-verdrag, maar dat de NMA blijkens de Richtsnoeren amicus curiae ook opmerkingen kan maken over de toepassing van de Mededingingswet, nu deze in het verlengde ligt van artikelen 81 en 82 EG-verdrag.
4.12. De voorzieningenrechter merkt op dat het door de NMA te geven advies hem niet zal binden.
4.13. Op verzoek van de NMA wordt de termijn waarop de NMA verzocht wordt genoemde vragen te beantwoorden gesteld op drie weken na de datum van het vonnis.
4.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verzoekt de NMA als amicus curiae in de zin van artikel 44a Rv antwoord te geven op de volgende vragen:
1. Kia Motors Nederland heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat zij voor de overeenkomsten die zij sluit met reparateurs geen gebruik behoeft te maken van de groepsvrijstelling (Verordening nr. 1400/2002) omdat zij geen mededingingsbeperkende bedingen hanteert. Zij meent dat dit zo is omdat deze overeenkomst (anders dan die van haar voorganger Kia Nederland) geen doorleververbod bevat en aldus - mede gelet op de mededingingsrechtelijke definitie van een "selectief distributiestelsel" (zie o.a. artikel 1, sub d ) van Vo. (EG) 2790/1999, PbEG 1999, L336/21 en artikel 1, sub f) van Vo. (EG) 1400/2002, PbEG 2002, L 203/30) - niet als selectieve distributieovereenkomst kan worden gekwalificeerd.
Is dit juist?
Bevatten de standaard KIA reparateurcontracten (productie 22 van eiseressen) mededingingsbeperkingen, waardoor deze reparateurcontracten in strijd zijn met artikel 81 lid 1 EG Pro-verdrag?
2. Kia Motors Nederland heeft als beleid dat een door haar aan te stellen reparateur aan een aantal kwalitatieve eisen (ook wel uitrustingseisen genaamd) dient te voldoen maar zij sluit niet met iedere potentiële distributeur die voldoet aan die eisen een reparateur-overeenkomst. Reparateurs die zo’n overeenkomst wensen te sluiten en voorheen voldeden aan de kwalitatieve eisen die Kia Nederland (de voormalige KIA-importeur) stelde, kan zij afwijzen en dat heeft zij ook met de eiseressen in dit geding gedaan.
Is hier sprake van overeenkomsten tussen ondernemingen (te weten Kia Motors Nederland en de door haar geselecteerde reparateurs), dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen (van Kia Motors Nederland en de door haar geselecteerde reparateurs)
- die leiden tot (feitelijke) exclusiviteit voor wel toegelaten reparateurs en dus het verdelen van de markt in de zin van artikel 81 lid 1 onder Pro c
EG-verdrag
of
- die op andere wijze de mededinging beperken in de zin van artikel 81 lid 1 EG Pro-verdrag?
Is bij deze stand van zaken sprake van misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG Pro-verdrag?
Wilt u hierbij betrekken dat de reparateurs die deel uitmaken van het KIA-netwerk via het KIA-intranet rechtsreeks bij de importeur onderdelen kunnen bestellen, terwijl die mogelijkheid voor reparateurs buiten het KIA-netwerk niet bestaat. Zij zullen de voor de reparatie van KIA personenauto’s benodigde onderdelen hetzij bij een KIA-dealer moeten kopen, hetzij bij een onafhankelijke verkoper van die onderdelen. Bij de KIA-dealer zullen zij een hogere prijs moeten betalen dan bij rechtstreekse leverantie door Kia Motors Nederland, omdat de dealer een opslag voor “handeling” zal berekenen.
Wilt u er hierbij verder vanuit gaan dat de niet tot het KIA-netwerk toegelaten reparateurs wel toegang hebben tot technische informatie en dat trainingen en diensten vrij verkrijgbaar/toegankelijk zijn, terwijl zij ook als onafhankelijke partij zich kunnen aansluiten bij concurrerende netwerken?
3. De fabrikant (Kia) geeft garantie op de door haar geleverde personenauto’s en heeft bepaald dat reparaties die onder deze garantie vallen, uitsluitend door Kia-reparateurs/servicedealers mogen worden verricht (en geclaimd) die door de fabrikant of met zijn toestemming door de importeur zijn aangesteld (mede omdat voor de uitvoering en afwikkeling hiervan speciale procedures/richtsnoeren e.d. gelden welke de fabrikant uitsluitend aan deze reparateurs/servicedealers kan (laten) opleggen).
Niet door KIA erkende reparateurs kunnen wel KIA auto’s repareren, zij kunnen echter omdat zij geen deel uitmaken van het KIA-netwerk geen garantiewerkzaamheden verrichten. Zij kunnen wel de door hen in reparatie genomen auto voor garantie bij een dealer of reparateur van het KIA-netwerk brengen.
Indien een gebrek zich openbaart kort na het einde van de garantietermijn kan de eindgebruiker Kia verzoeken haar tegemoet te komen door het herstel van dit gebrek geheel of gedeeltelijk te vergoeden (zogenaamde coulance). Ook hiervoor geldt dat coulance (evenals garantie) alleen kan gebeuren bij de KIA-dealer of KIA-erkend reparateur. Niet door KIA erkende reparateurs kunnen wel KIA auto’s repareren, zij kunnen echter omdat zij geen deel uitmaken van het KIA-netwerk geen aanvragen voor coulance doen. Zij kunnen wel de door hen in reparatie genomen auto voor een coulanceverzoek bij een dealer of reparateur van het KIA-netwerk brengen.
Is bij deze stand van zaken met betrekking tot garantie en coulance sprake van overeenkomsten tussen ondernemingen (te weten Kia Motors Nederland en de door haar geselecteerde reparateurs), dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen (van Kia Motors Nederland en de door haar geselecteerde reparateurs)
- die leiden tot (feitelijke) exclusiviteit voor wel toegelaten reparateurs en dus het verdelen van de markt in de zin van artikel 81 lid 1 onder Pro c EG-verdrag
of
- die op andere wijze de mededinging beperken in de zin van artikel 81 lid 1 EG Pro-verdrag?
Is bij deze stand van zaken sprake van misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG Pro-verdrag?
Moet hier anders over worden gedacht indien een reparateur/servicedealer zelfstandig of in samenspraak met de importeur besluit om uitsluitend coulance te verlenen aan zogenaamde trouwe klanten (die hun aftersaleswerkzaamheden tot dan toe uitsluitend of voornamelijk door de desbetreffende reparateur/servicedealer hebben laten uitvoeren). De reparateur/servicedealer draagt in een dergelijk geval (al dan niet tezamen met de importeur) de gehele of een gedeelte van de kosten van deze reparatie.
Is voor de beantwoording van deze vraag van belang dat de standaard-garantie op KIA-voertuigen afhankelijk van het model 3, 5 of 7 jaar bedraagt?
(wilt u indien dit voor uw antwoord van belang is ingaan op de vraag of het onderhoud en de reparatie van KIA-voertuigen waarvoor garantie geldt een aparte relevante markt is.)
Hierbij wordt opgemerkt dat eiseressen hebben gesteld dat uit onderzoek blijkt dat ongeveer 80% van de automobilisten om meerdere redenen, waaronder garantie, gedurende de eerste vier jaren en in ieder geval tijdens de garantieperiode, reparatie- en onderhoudswerkzaamheden laten uitvoeren door erkend reparateurs of dealers van dat merk.
Is voor de beantwoording van deze vraag van belang dat het KIA onderhoudsboekje (productie 27 van eiseressen), of de (interne en externe) documentatie met betrekking tot de KIA Internationale Wegenhulpgarantie (productie 38 van eiseressen), voorgeschreven althans gestimuleerd wordt dat KIA-voertuigen gedurende de garantieperiode onderhouden of gecontroleerd worden door een KIA Erkend Reparateur of een KIA Dealer, dan wel (in het geval van de KIA Internationale Wegenhulpgarantie) als voorwaarde van de hulp is opgenomen dat bij onderhoud- of reparatiewerkzaamheden uitsluitend originele KIA-reserveonderdelen worden gebruikt?
Wilt u hierbij betrekken dat Kia Motors Nederland ter zitting heeft verklaard dat het niet gebruiken van KIA-onderdelen geen grond is om een beroep op de Wegenhulpgarantie af te wijzen, maar dat eiseressen daartegenin hebben gebracht dat die indruk wel kan worden gewekt door de tekst van deze garantie.
4. Is sprake van schending van artikel 81, lid 1 EG•verdrag (en zo ja, door wie) indien een verlenging van een - aanvankelijk door de importeur zonder enige voorwaarde aangeboden - gratis pechhulp-service, door de reparateur/servicedealer aan de eindgebruiker wordt aangeboden en waarvoor de reparateur/servicedealer in ruil van de eindgebruiker vraagt, zijn onderhoud en reparaties door die reparateur/servicedealer te laten verrichten?
5. Is uitgaande van de vastgestelde feiten voldoende sprake van vrije toetreding tot de markt voor reparatie van KIA personenauto’s op de wijze als wordt vereist in artikelen 81 en 82 EG-verdrag?
6. Kan KIA Motors Nederland voor de verkoop van nieuwe auto's gebruik maken van Vo 1400/2002, terwijl zij dat voor wat betreft de contracten met betrekking tot reparatie en onderhoud niet doet? Zo ja, heeft het feit dat Kia Motors Nederland autobedrijven die KIA (erkend) reparateur willen worden en aan de voorgeschreven uitrustingseisen voldoen, niet als erkend reparateur toelaat, mede gelet op artikel 4 lid 1 sub Pro 9 van Verordening 1400/2002, zodanige invloed dat KIA Motors Nederland daardoor niet meer aan de voorwaarden van laatstgenoemde verordening voor de verkoop van nieuwe KIA-voertuigen voldoet?
7. Is uitgaande van de vastgestelde feiten op andere wijze dan hiervoor bedoeld sprake van gedragingen in strijd met artikel 81 of Pro 82 EG-verdrag?
8. Is het redelijk aannemelijk dat KIA Motors Nederland op de markt voor reparatie en onderhoud van KIA-voertuigen van minder dan 4 jaar oud een economische machtspositie heeft als haar marktaandeel op die markt ongeveer 80% bedraagt?
9. Indien u strijd met artikel 81 aanwezig Pro acht, wat is daarvan dan het gevolg krachtens artikel 81 EG Pro-Verdrag? Meer in het bijzonder: zou een dergelijke schending tot gevolg hebben dat de importeur verplicht zou zijn deze schending op te heffen en zou dit uitsluitend mogelijk zijn door iedere potentiële distributeur die bereid en in staat is te voldoen aan de door de importeur gestelde kwalitatieve eisen, een distributieovereenkomst (als erkend reparateur) aan te bieden?
10. Hebt u overigens opmerkingen die voor de beslissing van het geding van belang kunnen zijn?
5.2. Bepaalt dat beide partijen de door hen in het geding gebrachte processtukken (met inbegrip van de daarbij gevoegde producties en hun pleitnota’s) binnen drie dagen na de datum van dit vonnis zullen zenden aan:
Nederlandse Mededingingsautoriteit
Directie Juridische Dienst
Coördinator Beroepen
t.a.v. [persoon 8]
Postbus 16326
2500 BH Den Haag
5.3. bepaalt dat NMA wordt verzocht haar advies uit te brengen op uiterlijk 6 november 2009. De zaak wordt tot die datum pro forma aangehouden.
Na ontvangst van het advies van de NMA zal de griffier het advies per omgaande aan (de advocaten van) partijen sturen, teneinde hen in de gelegenheid te stellen daarop schriftelijk te reageren. Vervolgens zal een vonnisdatum worden bepaald.
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2009.?