Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 429632 / KG ZA 09-1203 Pee/BB
Vonnis in kort geding van 25 juni 2009
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
FORTIS CAPITAL COMPANY LIMITED,
gevestigd te Jersey (Kanaal Eilanden),
eiseres in conventie bij dagvaarding van 8 juni 2009,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
FORTIS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
FORTIS SA/NV,
gevestigd te Brussel (België),
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam.
Partijen zullen hierna FCC en de Holdings worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 juni 2009 heeft FCC gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Holdings hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens een gedeeltelijk voorwaardelijke eis in reconventie ingediend zoals hierna onder 4.1 staat vermeld. FCC heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van FCC: [naam 1] en [naam 2] met mr. Van Hees en mr. J.S. Kortmann.
Aan de zijde van de Holdings: [naam 3] en [naam 4] met mr. Borrius en mr. J.M. van den Berg.
De zaak is gelijktijdig behandeld met het door de Holdings tegen Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., verder te noemen FBN(H), ingediende kort geding (430571/KG ZA 09-1292) en het door de Holdings tegen FCC ingediende beslagrekest (429835/KG RK 09-2405).
Na de zitting heeft FCC op verzoek van de voorzieningenrechter nog informatie verstrekt, waarop de Holdings een reactie hebben gegeven. Daarop heeft FCC vervolgens weer gereageerd en hebben de Holdings ten slotte een laatste reactie gegeven.
2. De feiten
2.1. Tot in het najaar van 2008 werkten alle betrokken partijen in concernverband samen. De structuur van de Fortis groep zag er tot die tijd schematisch weergegeven als volgt uit:
2.2. De Holdings waren tot het najaar van 2008 de twee moedervennootschappen van de Fortis groep. Bij achtereenvolgende transacties op 29 september, 3 oktober en 6 oktober 2008 is een deel van de deelnemingen van de Holdings overgenomen door de Belgische Staat en de Nederlandse Staat.
2.3. Fortis Bank SA is op 29 september en 6 oktober 2008 verkocht aan de Belgische Staat die vervolgens een meerderheidsparticipatie in Fortis Bank SA heeft verkocht aan BNP Paribas. Op 3 oktober 2008 heeft Fortis Bank SA, die de moedervennootschap van FBN(H) was, haar aandelen in FBN(H) overgedragen aan de Nederlandse Staat. De daarbij opgemaakte Term Sheet ziet er als volgt uit:
"TERM SHEET
SHARE SALE
Sellers Fortis Bank S.A./N.V., Fortis Insurance N.V., Fortis Insurance International N.V. and Fortis FBN(H) Preferred Investments B.V.
Purchaser State of The Netherlands (the "Dutch State")
Shares All issued shares in (i)Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. ("FBNL Holding"), (ii) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. and Fortis Corporate Insurance N.V. (collectively the 'Shares") (the Dutch Fortis Group, and the other Fortis entities collectively the Non-Dutch Fortis Group)
Purchase Price EUR 16 billion
Members Management and Supervisory Board All members of the management and supervisory boards of the Dutch Fortis Group that are employed by any member of the Non-Dutch Fortis Group will tender their resignation as soon as possible without payment in respect of the termination.
Repayment of net short term debt of EUR 34 billion Upon acquisition of the Shares the net short term debt of EUR 34 billion owed by FBNL Holding and its subsidiaries to Fortis Bank Belgium will be immediately due and payable and repayment will be guaranteed by the Dutch State. As a result the Dutch State and the entities whose Shares are being acquired will no longer bear any responsibility for the Non-Dutch Fortis Group other than the long term debt.
Ongoing Sellers Covenants (a) Ensure continuity of current group support (including IT) to FBNL Holding and its subsidiaries going forward, on substantially the same arms' length terms, in such manner that FBNL Holding and its subsidiaries can continue the ordinary course of business banking and other operations in the same manner as during the past 12 months;
(b) Ensure separation of group cross guarantee structure;
(c) Undertake all corporate action required to retain F-Shales in RFS Holdings within FBNL Holding;
(d) Release of pledge (if any) on Shares and the shares FBNL Holding owns in subsidiaries; and
(e) Use best efforts to minimize change of control negative effects
Mutatis mutandis the same covenants as provided in (a), (b), (d), and (e) in relation to Fortis Corporate Insurance N.V. and Fortis Verzekeringen Nederland N.V. and their respective subsidiaries apply.
The pledge of the Fortis insurance business to the Belgium state will be terminated.
Governing Law Dutch
Court Court of Amsterdam"
(handgeschreven toevoeging weggelaten; red.)
2.4. De huidige structuren waarvan de betrokken partijen onderdeel uitmaken zien er schematisch weergegeven als volgt uit.
2.5. FCC, een 100% dochtervennootschap van FBN(H), is op 18 februari 1999 opgericht om gelden aan te trekken in de markt door uitgifte van aandelen en deze te investeren in subordinated notes uitgegeven door FBN(H).
Ook na de transactie van 3 oktober 2008 heeft FBN(H) 100% van de aandelen in FCC behouden.
2.6. Op 29 juni 1999 is, ter versterking van de vermogensstructuur van FBN(H) op initiatief van de Holdings een financieringsstructuur opgesteld, kort gezegd inhoudende dat door FCC 450.000 preferente aandelen, verder te noemen Prefs, zouden worden uitgegeven met een nominale waarde van in totaal EUR 450 miljoen. De Prefs, waarvan de netto opbrengst in de vorm van een achtergestelde lening aan FBN(H) ter beschikking zou worden gesteld, werden naar maatstaven van De Nederlandse Bank (DNB) aangemerkt als zogenoemd Tier I kapitaal van FBN(H). Tier I kapitaal is het kernkapitaal van een bank dat bestaat uit vermogensbestanddelen die de vermogensstructuur van een bank permanent versterken.
Bij het opstellen van deze financieringsstructuur is bepaald dat FCC vanaf 10 jaar na uitgifte, dus op of na 29 juni 2009, kan opteren voor redemption, dat wil zeggen het aflossen van de Prefs tegen een geldelijke uitkering. De datum van 29 juni 2009 is gedefinieerd als de First Call Date.
In het kader van de redemption zijn de volgende drie scenario’s omschreven:
I. Cash Call: FCC deelt uiterlijk 60 werkdagen voor de First Call Date
middels een First Call Notice mee of redemption door middel van een
geldelijke uitkering zal plaatsvinden. Voor redemption in geld is in verband
met de omvang van het Tier I kapitaal voorafgaande toestemming van DNB
(en de Belgische toezichthouder) nodig;
II. Stock Settlement: indien FCC mededeelt dat zij niet kiest voor redemption
in geld hebben de houders van de Prefs, verder te noemen de holders, de
mogelijkheid om via een Conversion Note te opteren voor een conversie van
hun Prefs in gewone aandelen in de Holdings;
III. Cash Settlement: na ontvangst van de Conversion Note kunnen de Holdings
ervoor kiezen om in plaats van een Stock Settlement alsnog over te gaan tot
een geldelijke uitkering van de Prefs.
2.7. Voornoemde financieringsstructuur is neergelegd in een aantal documenten waaronder de Offering Circular, de Support Agreement en de Subordinated Note.
2.8. In de Offering Circular, die zich tot de holders richt en gelijktijdig met de uitgifte van de Prefs op 29 juni 1999 is uitgebracht, worden de Holdings aangeduid als the Parents en FCC als the Issuer. Voor zover hier van belang is in de Offering Circular het volgende opgenomen:
Redemption
The Class AI Preference Shares are redeemable at the option of the Issuer subject to the provisions of Jersey law and to the prior consent of both the CBF and the DNB, or their respective successors, (to the extent that such approval is, at the relevant time, required) on (a) the First Call Date or (b) on any relevant Class AI Preference Dividend Payment Date falling thereafter, or (c) the occurrence of an Issuer Special Event, in each case in whole but not in part.
On or after the First Call Date, each Class AI Preference Share shall be redeemable for an amount in Euros equal to the Liquidation Preference Amount.
First Call Notice
The Issuer shall issue a notice (the 'First Call Notice'), subject to applicable law and approval of the CBF and the DNB or their respective successors, to be delivered to Holders at least 60 Business Days before the First Call Date, specifying either that (a) all but not less than all the Class AI Preference Shares will be redeemed on the First Call Date by the Issuer, on payment to Holders of a cash amount equal to the Liquidation Preference Amount per Class AI Preference Share or an the Class AI Preference Shares will not be so redeemed for cash by the Issuer on the First Call Date and providing a form of Conversion Notice that any Holders electing to exercise the Stock Conversion Option shall he required to complete.
Stock Conversion
Conversion Notice
In the event that the Class AI Preference Shares will not be redeemed by the Issuer on the First Call Date, each Holder will have the option of giving an irrevocable notice stating the Holder's election to exercise the right of the Holder to exchange all but not less than all of its Class AI Preference Shares for ordinary shares of Fortis (NL) and/or Fortis (B) ('Stock Conversion') such notice must be duly executed and delivered to the Issuer at least 45 Business Days before the First Call Date (the 'Conversion Notice').
Stock Conversion Procedure
If any Holders deliver a Conversion Notice, the Issuer will deliver a notice on or before a Business Day that is 40 Business Days before the First Call Date to Holders who (having the right to do so) have exercised the Stock Conversion Option by delivering the Conversion Notice (the 'Second Call Notice') specifying whether (al the Issuer will cause the Parents to deliver ordinary shares in Fortis (NL) and/or Fortis (B) in accordance with (i) the percentage of the Class AI Preference Shares in respect of which a Conversion Notice has been delivered to be exchanged for Fortis (B) shares, as determined jointly by the Issuer, the Parents for the purposes of Stock Conversion (the 'Fortis (B) Percentage'), and (ii) the percentage of the Class AI Preference Shares in respect of which a Conversion Notice has been delivered to be exchanged for Fortis (NL) shares, as determined jointly by the Issuer and the Parents for the purposes of Stock Conversion (the 'Fortis (NL) Percentage') ('Stock Settlement') or (b) provided that the Issuer has obtained the prior consent of the CBF and the DNB, or their respective successors, in lieu of the delivery of ordinary shares in Fortis (NL) and/or Fortis (B) in exchange for the Class AI Preference Shares as specified in the Conversion Notices, if any, the Issuer will exchange the Class AI Preference Shares as specified in the Conversion Notices by causing the Parents to deliver a cash amount per Class AI Preference Share equal to the Liquidation Preference Amount ('Cash Settlement'). The Parents and the Issuer will jointly determine in their exclusive discretion, but with due respect for the equal treatment of all such Holders, the Fortis (NL) Percentage and the Fortis (B) Percentage, it being understood that the sum of the Fortis (NL) Percentage and the Fortis (B) Percentage will at all times be equal to 100%.
If, as part of Stock Settlement, the Parents have decided to deliver the requisite ordinary shares in their respective Capital Stock by way of a new issue of ordinary shares, the Issuer will deliver a duly completed acceptance of subscription for such ordinary shares to the Parents as agent for Holders.
If Holders choose not to exercise the Stock Conversion Option, Holders shall then be holders of Class AI Preference Shares with Class AI Preference Dividends payable at the Reset Rate in perpetuity, subject to the right of the Issuer to redeem the Class AI Preference Shares on any subsequent Class AI Preference Payment Date, the redemption of the Class AI Preference Shares upon an Issuer Special Event or the liquidation, dissolution or winding-up of the Issuer.
2.9. Op 29 juni 1999 is tussen enerzijds de Holdings, FBN(H), en Fortis Bank SA (in de overeenkomst vermeld als Supporting Companies) en anderzijds FCC (in de overeenkomst vermeld als the Issuer) en zakenbank Goldman Sachs International ten behoeve van de holders de Support Agreement gesloten.
In de Support Agreement is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
ARTICLE 2 - SUPPORT PAYMENTS
2.1. Each of the Supporting Companies irrevocably and unconditionally agrees, jointly and severally, with the Issuer subject to the limitations set forth in this Support Agreement, if at any time the Issuer has insufficient funds to enable it to meet in full all of its obligations to pay Dividends (including any accrued but unpaid Dividends payable upon redemption of the Class AI Preference Shares and any other Preference Shares outstanding or upon liquidation of the Issuer), as and when such obligations fall due, to make available to the Issuer funds sufficient to enable it to meet such payment obligations (by contributing or otherwise making available additional funds to the Issuer as necessary to ensure that the Issuer will have sufficient cash and distributable reserves in accordance with Jersey law to pay such Dividends), the Supporting Companies shall take all such steps as are necessary to procure the payment by the Issuer of the Dividend and, accordingly, to pay in full to the Issuer (without duplication of amounts), if, as and when due, regardless of any defence, right of setoff or counterclaim that any of the Supporting Companies may have or assert, amounts equal to any declared but unpaid Dividends on the Class AI Preference Shares and any other Preference Shares outstanding (and any accrued but unpaid Dividends payable upon redemption of the Class AI Preference Shares and any other Preference Shares outstanding or upon liquidation of the Issuer), to the extent that the Issuer is unable to meet such payment obligations.
The obligations of the Supporting Companies to make any of the payments listed above shall be satisfied by direct payment of the required amounts in Euros by the Supporting Companies, or any of them, to the Issuer.
If any of the Supporting Companies pay (a) any dividend on its ordinary shares or on any one or more classes of its cumulative preference shares or (b) a full dividend on any class of its non-cumulative preference shares, the full stated Dividends with respect to the Preference Shares will be declared by the Issuer in accordance with the Charter. If no Supporting Company has paid a dividend as described in the preceding sentence, but any Supporting Company pays a partial dividend on any class of its non-cumulative preference shares, the Dividends will be payable in accordance with the highest percentage proportion of the stated dividend paid by any Supporting Company on any class of its non-cumulative preference shares as provided in the Charter.
2.2. Notwithstanding Article 2.1, none of the Supporting Companies will be obliged to make any payment to the Issuer under this Support Agreement in respect of Dividends (including accrued and unpaid Dividends relating to any payment due upon redemption or liquidation distribution) on any Class AI Preference Share or any other Preference Shares outstanding, or in respect of the payment by the Issuer of the Redemption Price for any Class AI Preference Share, or in respect of the payment by the Issuer of any liquidation distribution for any Class AI Preference Share in any Financial Year, in the event that all of the Supporting Companies have ceased to declare and pay any dividends on any of its own Capital Stock in any given Financial Year.
2.3. As soon as an event as described in Article 2.2 has occurred, the Supporting Companies shall without delay cause the Bank to issue, and the Bank shall issue, a Class AI Non-Dividend Instruction.
2.4. Following delivery of a Class AI Non-Dividend Instruction, the Dividends on Preference Shares will according to their terms under the Charter of the Issuer not be declarable and payable and such amounts as are available for distribution by way of dividend by the Issuer shall be applied to the declaration and payment of dividends on the ordinary shares of the Issuer resulting in the distribution of all available distributable reserves of the Issuer to the Bank.
2.5. The Supporting Companies agree with the Issuer that in the event that proceeds of the Class AI Subordinated Note and the interest rate swap agreements to be entered into between the Issuer and the Bank are insufficient to enable the Issuer to satisfy the amount representing the Accrued Amount (if any) and the Additional Amount (if any) on account of dividend within the Liquidation Preference Amount to be paid to Holders on a redemption for cash of the Class AI Preference Shares, the Supporting Companies shall contribute such funds to the Issuer as are necessary to enable the Issuer to make such payments to Holders.
ARTICLE 3 - STOCK CONVERSION OPTION
3.1. Each of the Parents irrevocably and unconditionally agrees with the Issuer to take whatever action is necessary to enable the Issuer to deliver ordinary shares of Fortis (B) and Fortis (NL), respectively, if the Issuer becomes obliged to deliver such shares to Holden upon the terms and conditions of the Stock Conversion Option.
3.2. If the Stock Conversion is confirmed in the Second Call Notice, each of the Parents hereby irrevocably and unconditionally agrees with the Issuer that they shall take all necessary action to deliver to the Issuer, for the benefit of the Holders, ordinary shares in Fortis (NL) and Fortis (B), upon delivery to the Issuer of the Class AI Preference Shares specified in a Conversion Notice in accordance with the 'Stock Conversion Formula' set out below:
(...)
3.5. If Cash Settlement is confirmed in the Second Call Notice, the Parents will upon delivery of the Class AI Preference Shares as specified in the Conversion Notice to the Issuer deliver to the Issuer a cash amount per Class AI Preference Share equal to the Liquidation Preference Amount.
ARTICLE 6 - MISCELLANEOUS
6.1. Obligations Not Affected
The obligations of each of the Supporting Companies and the Issuer under this Support Agreement shall in no way be affected or impaired by reason of the happening from time to time of any of the following:
(...)
(f) any other circumstance whatsoever that might otherwise constitute a valid discharge or defence of a Supporting Company and the Issuer, it being the intent of this Article 6.1 that the obligations of the Supporting Companies and the Issuer hereunder shall be absolute and unconditional under any and all circumstances, in accordance with the terms of this Support Agreement; and
(...)
6.4. Independent Obligations
Each of the Supporting Companies acknowledges that its obligations hereunder are not a surety (borgtocht) and are independent of the obligations of the Issuer with respect to the Class AI Preference Shares, and that each of the Supporting Companies shall be liable as principal debtor (joint and several, to the extent provided in Article 6.2) hereunder to make the payments pursuant to the terms of this Support Agreement - notwithstanding the occurrence of any event referred to in subsections (a) through (f), inclusive, of 6.1.
2.10. Het geld dat door uitgifte van de Prefs werd opgehaald werd door FCC in de vorm van een achtergestelde lening ter beschikking gesteld aan FBN(H). Deze achtergestelde lening is neergelegd in de Subordinated Note.
Door middel van deze Subordinated Note heeft FBN(H) erkend van FCC een lening te hebben ontvangen van EUR 472.500.000,=. De achtergestelde lening heeft een looptijd van 30 jaar. In geval van redemption van de Prefs door FCC heeft FCC de optie terugbetaling te vorderen. Artikel 3.1 van de Subordinated Note luidt in dit verband:
ARTICLE 3 - EARLY REPAYMENT
3.1. At any time that the Creditor redeems the Class AI Preference Shares, or after June 29, 2009, the Creditor shall have the right to demand repayment of this Subordinated Note in an aggregate amount equal to the Principal Amount plus accrued interest thereon through the date of payment, subject to the application of the formula set forth in Article 2.2. If the Creditor wishes to exercise such right it shall give the Bank a written notice 10 Business Days prior to the date of redemption.
Daarnaast is onder artikel 12 de mogelijkheid van het overdragen van de Subordinated Note opgenomen.
ARTICLE 12 - MISCELLANEOUS
12.1. Assignment
This Subordinated Note shall be assignable in whole or in part by the Creditor, any of the Creditor's successors in interest or its assignees to any of the Supporting Companies, any of their successors in interest or their subsidiaries without the prior consent of the Bank.
12.2. Replacement Notes
At the option of the Creditor in connection with the exercise of the Stock Conversion Option, the Creditor shall be entitled to require the Bank to exchange the Class AI Subordinated Note for replacement Subordinated Notes for various principal amounts adding up in aggregate to the principal amount of the Class AI Subordinated Note and being otherwise identical to the Class AI Subordinated Note (the Replacement Notes). Upon request by the Creditor the Bank will issue Replacement Notes in the principal amounts requested by the Issuer as soon as practicably possible.
2.11. Bij brief van 25 maart 2009 heeft FCC aan de Holdings medegedeeld dat zij heeft besloten om niet over te gaan tot redemption van de Prefs.
2.12. Door middel van een First Call Notice is dit besluit van FCC aan de holders medegedeeld. Daarbij is de holders gewezen op de mogelijkheid om te opteren voor een conversie van hun Prefs in aandelen in de Holdings.
2.13. Bij brieven van 15 april 2009 hebben de Holdings aan zowel FCC als FBN(H) bericht te opteren voor een Cash Settlement. In hun brief aan FBN(H) schrijven zij daarover onder meer:
‘(…) opteren wij voor een cashafwikkeling van de betreffende houders, om de eenvoudige reden dat Fortis Holding juridisch niet in de mogelijkheid is nieuwe aandelen uit te geven op de First Call Date. Bijgaand treft u tevens een brief aan die wij gericht hebben aan DNB, omdat wij van mening zijn dat de instemming van DNB op levering van cash door Fortis niet langer noodzakelijk is. Wij zullen u op de hoogte houden van eventuele reacties dienaangaande. Tevens informeren wij u over het feit dat wij onze toezichthouder de CBFA om toestemming hebben gevraagd om cash te leveren. Wij zullen u op de hoogte houden van hun beslissing.’
2.14. DNB heeft op 28 april 2009 aan de Holdings bevestigd dat haar toestemming voor de Cash Settlement niet noodzakelijk is. Verder heeft DNB de Holdings erop gewezen dat het Tier I karakter van het kapitaal van FBN(H) gewaarborgd dient te blijven.
2.15. Op 4 mei 2009 heeft FCC een Second Call Notice gepubliceerd, waarin zij meedeelde dat Cash Settlement zou plaatsvinden en dat FCC afhankelijk was van de Holdings voor het converteren van de Prefs in geld.
2.16. Uit een op 12 mei 2009 door FCC ontvangen amended conversion notice bleek dat de holders van in totaal 362.511 Prefs hadden geopteerd voor uitoefening van hun recht op Stock Conversion.
3. Het geschil in conventie
3.1. FCC vordert samengevat - de Holdings hoofdelijk te veroordelen primair tot betaling aan haar van EUR 362.511.000,=, vermeerderd met wettelijke rente, en subsidiair tot voldoening aan de aflossingsverplichting van in totaal EUR 362.511.000,= jegens de houders van de in totaal 362.511 Preference Shares in het kapitaal van FCC, op straffe van een dwangsom in het geval niet uiterlijk op 29 juni 2009 geheel aan deze veroordeling wordt voldaan.
FCC vordert verder de Holdings hoofdelijk en op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis op het kantoor van mr. Van Hees af te geven afschrift van alle stukken, althans kopieën daarvan, die direct of indirect betrekking hebben op de uitgifte van de Preference Shares in het kapitaal van FCC, waaronder in ieder geval:
(a) alle correspondentie afkomstig van de Holdings, FBN(H), Fortis Bank SA,
FCC en/of DNB die betrekking heeft op de financieringsstructuur en/of de
totstandkoming van FCC’s Memorandum and Articles of Association, de
Offering Circular, de Support Agreement en/of Subordinated Note;
(b) alle correspondentie afkomstig van derden die geadviseerd hebben over
danwel betrokken zijn geweest bij de financieringsstructuur en/of de
totstandkoming van FCC’s Memorandum and Articles of Association, de
Offering Circular, de Support Agreement en/of Subordinated Note;
(c) alle concept-versies van FCC’s Memorandum and Articles of Association,
de Offering Circular, de Support Agreement en/of Subordinated Note;
(d) de bescheiden en op een gegevensdrager aangebrachte gegevens die
[naam 5] in haar brief aan FCC van 20 mei 2009 aanduidt met de frase “our
1999 files”;
(e) alle bescheiden en op een gegevensdrager aangebrachte gegevens in het
bezit van [naam 5] die betrekking hebben op de financieringsstructuur en/of
de totstandkoming van FCC’s Memorandum and Articles of Association, de
Offering Circular, de Support Agreement en/of Subordinated Note.
Tenslotte vordert FCC de Holdings hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2. FCC heeft daartoe gesteld, samengevat weergegeven, dat uit de documentatie waarin de in 1999 opgezette financieringsstructuur is omschreven ondubbelzinnig volgt dat de Holdings een absolute, onvoorwaardelijke en onherroepelijke verplichting hebben om het voor de Cash Settlement benodigde geld ter beschikking te stellen. In dit verband heeft FCC verwezen naar de zinsnede ‘(…) or (b) (…) by causing the Parents to deliver a cash amount per Class A1 Preference Share equal to the Liquidation Preference Amount (“Cash Settlement”)’ in the Offering Circular (2.8). Daarnaast heeft FCC verwezen naar artikel artikel 3.5, 6.1 en 6.4 van de Support Agreement, zoals vermeld onder 2.9. Volgens FCC blijkt uit de Offering Circular en de Support Agreement dat de Cash Settlement ten laste van de Holdings dient te komen, dat aan de absolute, onvoorwaardelijke en onherroepelijke verplichting van de Holdings om het benodigde geld ter beschikking te stellen onder geen enkele omstandigheid afbreuk kan worden gedaan en dat deze verplichting van de Holdings moet worden gekwalificeerd als een zelfstandige verplichting die onafhankelijk is van mogelijke verplichtingen van FCC. Een eventuele aanspraak op compensatie door de Holdings staat dan ook geheel los van hun verplichting om aan FCC gelden beschikbaar te stellen om daarmee de holders uit te kunnen betalen. Naar de mening van FCC spreekt het voor zich dat de Cash Settlement niet voor rekening van FCC of FBN(H) komt, omdat het hier gaat om vermogen dat onderdeel uitmaakt van het Tier I kapitaal van FBN(H) wat permanent moet blijven bestaan. Het niet nakomen van de op de Holdings rustende verplichting tot het beschikbaar stellen van gelden voor de Cash Settlement kan grote schade veroorzaken, omdat het vertrouwen van de beleggers in Fortis en andere banken daardoor zal worden verstoord. Gelet op de huidige turbulentie op de financiële markten kan een dergelijke verstoring volgens FCC onherstelbare schade met zich brengen.
3.3. FCC heeft verder afgifte gevraagd van alle bescheiden die betrekking hebben op de uitgifte door FCC van de preferente aandelen en de voorbereiding daarvan in 1999. De Holdings die indertijd de uitgifte geïniteerd hebben beschikken over deze gegevens maar weigeren FCC toegang daartoe. Zij trachten bovendien te voorkomen dat FCC van haar voormalige advocaat, [naam 5], stukken verkrijgt. FCC heeft een groot belang bij de gevraagde bescheiden omdat zij deze gegevens nodig heeft om haar rechtspositie tegenover de Holdings te kunnen vaststellen. De Holdings confronteren FCC met een aanzienlijke compenstatieclaim en zij beroepen zich daarbij op enkele documenten uit een omvangrijk dossier. FCC moet in staat worden gesteld om zelfstandig vast te stellen welke aanspraken jegens haar gelden en welke risico’s daarmee samenhangen en, indien daarvoor aanleiding is, volledig verweer te voeren tegen de vorderingen van de Holdings. FCC heeft recht op deze bescheiden. Het betreft informatie die betrekking heeft op een rechtsbetrekking waarbij FCC partij is, te weten de financieringsstructuur van 1999, en het is voornamelijk informatie waartoe FCC in het verleden toegang had, maar die door een samenloop van omstandigheden (de verkoop van FBN(H) aan de Nederlandse Staat en de beëindiging van de opdracht aan [naam 5] op grond van conflicterende belangen) nu niet langer voor FCC beschikbaar is. Ten slotte zijn de gevraagde bescheiden voldoende bepaald. Daarmee is voldaan aan de in artikel 843a Rv vermelde vereisten voor afgifte, aldus FCC.
3.4. De Holdings hebben, kort gezegd, het volgende verweer gevoerd. Volgens hen is hier sprake van onvoorziene omstandigheden die met zich brengen dat nakoming van de Support Agreement niet langer kan worden gevergd. In dit verband hebben de Holdings aangevoerd dat de financieringstructuur is vastgelegd op een moment dat alle betrokken partijen nog deel uitmaakten van het Fortis concern. Om de uitgifte van de Prefs aantrekkelijk te maken hebben meerdere vennootschappen van het Fortis concern zich in de Support Agreement aansprakelijk gesteld voor de schulden van FCC uit hoofde van de Prefs. Elke betaling uit hoofde van de Support Agreement bleef echter binnen het Fortis concern en had dus geen invloed op het concernvermogen. De Support Agreement faciliteerde uitsluitend vermogensverschuivingen binnen het concern die voor het geconsolideerde vermogen van de Holdings neutraal waren. Op 3 oktober 2008 is FBN(H) aan de Nederlandse Staat verkocht en is als het ware een ‘knip’ gezet in het Fortis concern. FBN(H) en FCC maken in geen enkel opzicht meer deel uit van het Fortis concern maar zijn economisch en organisatorisch geheel in het bezit van de Nederlandse Staat. De Nederlandse Staat moet dan ook gezien worden als de nieuwe holding van FBN(H) en FCC. De gebeurtenis van 3 oktober 2008 heeft tot gevolg dat elke betaling uit hoofde van de Support Agreement aan FCC of FBN(H) niet langer meer ten goede komt aan het Fortis concern maar aan de Nederlandse Staat. De betalingsverplichting uit hoofde van de Cash Settlement betreft een geldschuld van FCC voor de terugkoop van haar Prefs. Naar de mening van de Holdings is het zeer onfatsoenlijk van FCC dat zij onder de gegeven omstandigheden niet de First Call heeft gebruikt om haar Prefs terug te kopen maar de Support Agreement aangrijpt om de Holdings voor haar schuld op te laten draaien. Naar de mening van FCC is hier sprake van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW, die met zich brengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FCC nog enig beroep kan doen op de Support Agreement. Subsidiair doen de Holdings in dit verband een beroep op de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. Volgens de Holdings is het dan ook aannemelijk dat de bodemrechter de Support Agreement zal ontbinden dan wel wijzigen.
3.5. In het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat er onvoldoende zwaarwegende redenen zijn om de Support Agreement terzijde te schuiven, hetgeen FCC aanspraak op betaling geeft, hebben de Holdings aangevoerd dat in geval van betaling aan FCC FCC ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Volgens de Holdings heeft betaling aan FCC van EUR 362 miljoen dan ook tot gevolg dat op die grond voor hetzelfde bedrag een tegenvordering ontstaat voor de Holdings.
De Holdings hebben verder aangevoerd dat in het geval zij de door FCC gevraagde betaling moeten verrichten, zij daarvoor door FCC gecompenseerd dienen te worden. Volgens de Holdings is een dergelijke compensatieplicht in 1999 overeengekomen en blijkt dat uit in die tijd opgemaakte documentatie, waaronder een memo van [naam 3], waarin de compensatiemechanismen worden beschreven. Dat de compensatiemechanismen niet in de Support Agreement zijn neergelegd zegt naar de mening van de Holdings niet veel. Voldoende is dat de Support Agreement deze mechanismen faciliteert.
Voorts stellen de Holdings zich op het standpunt dat niet uit het oog mag worden verloren dat het hier om een schuld van FCC aan de holders gaat. In de Support Agreement is weliswaar (voor in het zeer onwaarschijnlijke geval) de mogelijkheid opgenomen om in dit kader een beroep te doen op de financiële steun van de Holdings, maar dat maakt een schuld van FCC niet tot schuld van de Holdings. Na de ‘knip’ in het Fortis concern van 3 oktober 2008 is FCC dan wel de Nederlandse Staat de aangewezen partij om die schuld te voldoen.
Over de Term Sheet van 3 oktober 2008, waarmee de verkoop van FBN(H) aan de Nederlandse Staat is vastgelegd, hebben de Holdings gezegd dat hieraan geen verregaande conclusies moeten worden verbonden omdat deze overeenkomst in grote haast en onder grote druk tot stand is gekomen. In feite is met de Term Sheet slechts overeenstemming bereikt over enkele voorwaarden op basis waarvan de verkoop zou moeten plaatsvinden. De Term Sheet, die maar één A-4tje omvat, suggereert naar de mening van de Holdings ook dat nog tal van zaken moeten worden uitgewerkt en geregeld. In dit verband hebben zij verwezen naar de onder (b) van de Term Sheet gemaakte afspraak over de garantiestructuur. Volgens de Holdings blijkt uit die afspraak dat de opgesplitste delen van Fortis over en weer niet meer aansprakelijk willen zijn voor elkaars schulden.
Ten slotte hebben de Holdings aangevoerd dat zij op grond van artikel 2.2 van de Supporting Agreement niet gehouden zijn tot betaling over te gaan. In dat artikel is opgenomen dat als alle supporting companies in een bepaald financieel jaar geen dividenden uitkeren, geen enkele supporting company nog verplicht is om enige betaling aan FCC te doen met betrekking tot de redemption price (de koopsom die FCC aan de holders moet betalen bij terugkoop van de aandelen). Volgens de Holdings hebben geen van de supporting companies over 2008 dividend uitgekeerd, zodat de in artikel 2.2 opgenomen situatie zich hier voordoet en de Holdings op dit moment dus geen betaling aan FCC behoeven te voldoen.
3.6. Tegen de vordering van FCC aangaande de afgifte van bescheiden betrekking hebbende op het compensatiemechanisme hebben de Holdings aangevoerd dat gevraagde gegevens niet voldoen aan de vereisten van artikel 843a Rv. In dit verband hebben zij aangevoerd dat FCC geen belang heeft bij de gevraagde stukken omdat zij de stukken niet nodig heeft om haar rechtspositie te bepalen. Volgens de Holdings beschikken FCC en FBN(H) zelf over alle relevante informatie en hebben zij zelfs meer dan de Holdings. Dit blijkt volgens hen alleen al uit de stukken die door FCC zelf in het geding zijn gebracht. Verder vraagt FCC gedeeltelijk om stukken die de Holdings niet onder zich hebben maar die bij derden berusten en hebben de Holdings hun vordering zo ruim geformuleerd dat geen sprake is van bepaalde bescheiden. Het lijkt eerder een ‘fishing expedition’ die FCC wenst te gebruiken om te toetsen of de door de Holdings ingeroepen verweren kans van slagen hebben. Daarvoor mag de artikel 843a Rv procedure niet worden gebruikt, aldus de Holdings.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De Holdings vorderen samengevat - FCC op straffe van een dwangsom te veroordelen tot betaling uiterlijk op 29 juni 2009 aan de holders van
EUR 362.511.000,=.
Verder vorderen de Holdings, indien en voor het geval zij in conventie worden veroordeeld tot het doen van enige betaling aan FCC of de holders, FCC te veroordelen:
primair: tot betaling aan de Holdings van EUR 362.511.000,= bij wijze van voorschot op schadevergoeding;
subsidiair: aan de Holdings de Subordinated Note over te dragen, op de wijze als voorzien in artikel 12.1 en 12.2 van de Subordinated Note Agreement, een en ander op straffe van een dwangsom.
Tenslotte vorderen de Holdings FCC te veroordelen in de proceskosten.
4.2. De Holdings hebben daartoe gesteld conform zij in conventie als verweer hebben aangevoerd.
4.3. FCC heeft verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna onder de beoordeling aan de orde zal komen.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De gevorderde voorziening strekt tot nakoming van de toezegging van de Holdings in de Support Agreement onder 3.1 jo 3.2. en 3.5 maar strekt tegelijkertijd tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de holders, die te kennen hebben gegeven dat zij hun Prefs in gewone aandelen van de Holdings wensen te converteren op 29 juni 2009 aanspraak hebben op een geldelijke uitkering tot het totaalbedrag van EUR 362.511.000,= aangezien de Holdings gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om de Prefs niet in hun aandelen te converteren, maar op grond van de documenten waarin de financieringsstructuur is neergelegd hebben gekozen de Prefs in te ruilen voor geld.
Ook staat tussen partijen vast dat die uitkering aan de holders een verplichting is van FCC en dat op grond van de financieringsstructuur zoals die in 1999 tussen partijen is overeengekomen in dat geval de Holdings de verplichting op zich hebben genomen (3.5. Support Agreement) aan FCC de financiële middelen te verschaffen waarmee zij in staat wordt gesteld aan haar verplichting tot betaling voor de aangeboden Prefs te voldoen.
Aangezien nakoming van die verplichting jegens de holders in gevaar komt doordat partijen in dit geschil zich over en weer op het standpunt stellen dat niet zij maar de ander dit bedrag aan de holders moet voldoen en uitblijven van betaling van dit bedrag aan de holders fnuikend is voor het vertrouwen van het publiek in banken, in de vennootschappen die tot oktober 2008 behoorden tot het Fortisconcern en in de kapitaalmarkt, terwijl naar thans nagenoeg iedereen duidelijk is het vertrouwen in het bankwezen en in het veilig functioneren van de kapitaalmarkt een essentiële factor is in het economisch verkeer, is een spoedige voorziening vereist.
Doordat de omvang van de vordering niet wordt betwist is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, zij het dat bij afweging van de belangen van partijen nog het risico dat niet kan worden terugbetaald indien dat nodig zou blijken moet worden betrokken. De voorzieningenrechter zal die afweging maken indien wordt geoordeeld dat de overige door de Holdings opgeworpen verweren niet opgaan.
Kort gezegd zijn de Holdings van oordeel dat zij niet zijn gehouden tot betaling aan FCC omdat zij in hun visie op grond van de overeenkomst in dat geval aanspraak hebben op overdracht van de (of van een evenredig deel van de) Subordinated Note, waartoe FCC niet bereid is, én omdat zij op grond van onvoorziene omstandigheden en op gronden van redelijkheid en billijkheid niet onverkort kunnen worden gehouden aan de afspraken uit 1999 omdat die zijn gemaakt terwijl de Holdings, FCC en haar moeder FBN(H) in één concern met elkaar verbonden waren zodat vanuit het concernverband gezien onderlinge verplichtingen en aanspraken voldoening daarvan niet tot verschuivingen in het concernvermogen zouden leiden, terwijl na het uiteenvallen van het concern door de overdrachten als beschreven in 2.2. en 2.3 hiervoor betalingen van de Holdings aan FCC niet meer vermogensneutraal zijn, indien daar geen vergoeding van FCC of van een derde als FBN(H) aan de Holdings tegenover staat.
5.3. Met FCC is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Holdings een onvoorwaardelijke toezegging hebben gedaan om FCC te voorzien van de benodigde middelen om de holders van de Prefs die gekozen hebben voor de Stock Conversion, nadat de Holdings zelf hebben gekozen voor de Cash Settlement, te voldoen.
De onvoorwaardelijkheid van die toezegging volgt uit artikel 3.1, 3.2 en 3.5 van de Support Agreement in samenhang met artikel 6.1 van de Support Agreement, welke laatste bepaling na het benoemen van een aantal specifieke situaties die niet afdoen aan de verplichting van de Holdings om FCC van de financiële middelen te voorzien om de Prefs te kunnen betalen sluit met f (2.9 hiervoor) waarmee geen ruimte wordt gelaten voor uitzonderingen. Het beroep van de Holdings op geschriften die zijn gewisseld gedurende de voorbereiding van de overeenkomst en waarin sprake is van een vergoeding aan de Holdings voor de uitgifte van aandelen als bedoeld in de Stock Conversion faalt omdat niets van deze geschriften in de overeenkomst is opgenomen. Dat partijen hebben beoogd desondanks als voorwaarde voor de nakoming van de betalingsverplichting van de Holdings overeen te komen dat tegenover die betaling een vergoeding zou staan van FCC of FBN(H) blijkt daaruit dus niet. Aangezien de overeenkomsten die tezamen de financieringsstructuur vormen zeer gedetailleerd zijn en tot stand zijn gekomen in overleg tussen partijen die zich hebben voorzien, zoals uit de stukken blijkt, van veelvuldig en deskundig advies en die zelf deskundig moeten worden geacht op het terrein dat deze overeenkomsten bestrijken, is er geen grond bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen af te wijken van de tekst van de overeenkomst.
Aangezien bij deze financieringsstructuur ook de belangen van derden zijn betrokken aan wie door de toezegging van de Holdings zekerheid is geboden voor de nakoming van de verplichtingen door FCC kunnen onvoorziene omstandigheden die liggen in een wijziging van de rechtsverhouding tussen verschillende rechtspersonen die tot begin oktober 2008 verbonden waren in concernverband en waaraan de holders part noch deel hebben gehad niet afdoen aan de verplichting tot nakomen van die in een zelfstandige verbintenis van de Holdings toegezegde zekerheid. Eén en ander dient ook te worden bezien in het meer algemeen maatschappelijke belang dat aan het vertrouwen in banken en in andere belangrijke spelers op de kapitaalmarkt, zoals verzekeringsmaatschappijen niet nog meer afbreuk dient te worden gedaan.
5.4. Ter afwering van de vordering hebben de Holdings zich beroepen op artikel 2.2. van de Support Agreement, dat volgens hen inhoudt dat zij niet tot enige betaling uit de Support Agreement aan FCC zijn gehouden indien geen van de Supporting Companies is overgegaan tot toekenning van dividend over het boekjaar 2008.
5.5. Vaststaat dat geen van de Supporting Companies over 2008 dividend heeft toekend.
De voorzieningenrechter volgt de Holdings echter niet in hun opvatting over de betekenis van deze bepaling.
Artikel 2.2. verwijst naar artikel 2.1 van de Support Agreement. Deze laatste bepaling ziet uitsluitend op de verplichting van de Holdings aan FCC de financiële middelen toe te kennen om dividend uit te keren indien zij zelf in een bepaalde periode of tegen de tijd waarin de Prefs worden teruggekocht niet voldoende middelen heeft om aan haar verplichtingen uit dividend toekenning te voldoen.
In artikel 2.1. zijn verder voorwaarden opgenomen voor de wijze van vaststelling (en beperking) van de hoogte van dividendtoekenning door FCC aan de holders.
Gelet op de tekst van artikel 2.2. en de plaats van die bepaling binnen de gehele tekst van de overeenkomst, het ontbreken van een verwijzing naar artikel 2.2. in artikel 6 en de absolute bewoordingen van artikel 6 f in aanmerking genomen, moet worden vastgesteld dat artikel 2.2. zich niet uitstrekt over de betalingsverplichting die de Holdings in artikel 3.5. op zich hebben genomen. Weliswaar beperkt artikel 2.2. zich niet tot uitsluiting van de verplichting van de Holdings om aan FCC de middelen te verschaffen om in dividendbetaling te voorzien indien geen van de Supporting Companies in een bepaald jaar dividend heeft uitgekeerd en zijn de Holdings blijkens deze bepaling ook niet gehouden tot enige betaling aan FCC op grond van de Support Agreement indien FCC besluit de Prefs (vervroegd) af te lossen en in een bepaald jaar door geen van de Supporting Companies dividend is uitgekeerd, maar deze uitsluiting van de betalingsverplichting onder de Support Agreement beperkt zich daartoe en ziet niet op de verplichtingen die de Holdings onder hoofdstuk 3 van de Support Agreement op zich hebben genomen. De ratio van de uitsluitingen in artikel 2.2. is duidelijk: indien het zo slecht gaat met de Supporting Companies dat zij niet in staat zijn dividend aan hun eigen aandeelhouders uit te keren, kan er geen plaats zijn voor uitkering van dividend aan de holders ten laste van hun vermogen omdat FCC ongeacht de vermogenstoestand van de Supporting Companies zou besluiten dividend uit te keren waarvoor zij de middelen zelf niet beschikbaar heeft en op grond van artikel 2.1. van de Support Agreement een beroep zou doen op de middelen van de Supporting Companies. Diezelfde ratio geldt voor de beslissing van FCC om eerder dan waartoe zij verplicht zou zijn tot aflossing van de Prefs over te gaan. FCC kan, indien zij die beslissing zou nemen en zelf niet over voldoende middelen zou beschikken om de Prefs af te lossen geen aanspraak geldend maken tegen de Holdings, indien geen van de Supporting Companies in een bepaald jaar dividend heeft uitgekeerd. Met andere woorden de gevolgen van onverantwoorde beslissingen van FCC zelf kan zij niet afwentelen op de Holdings. De beslissing van de Holdings om in plaats van uitvoering te geven aan de Stock Conversion de voorkeur te geven aan Cash Settlement komt niet voort uit een beslissing van FCC om tot aflossing van de Prefs over te gaan, maar berust op een beslissing van de Holdings zelf, die voortvloeit uit de eigen verplichting tegenover de holders die daarvoor hebben gekozen, hetzij over te gaan tot Stock Conversion, hetzij tot Cash Settlement. Met andere woorden niet een onverantwoorde beslissing van FCC om tot (vervroegde) aflossing van de Prefs over te gaan maakt betaling aan de holders noodzakelijk, maar de in de financieringsstructuur besloten liggende eigen verplichting van de Holdings en de door hen gemaakte keuze leidt daartoe.
5.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat dit deel van de vordering van FCC toewijsbaar is. Het restitutierisico leidt niet tot een ander oordeel omdat bij afweging van de belangen het belang van FCC bij nakoming van haar verplichtingen tegenover de holders, waartoe de Holdings door een zelfstandige verbintenis tot zekerheid aan te gaan zich ook hebben verbonden in een overeenkomst die ook door een vertegenwoordiger van de holders is mee ondertekend, zwaarder weegt, mede het algemeen maatschappelijk belang in aanmerking nemend dat wanprestatie van banken leidt tot verdere afbreuk aan het vertrouwen in banken en anderen die op de kapitaalmarkt actief zijn en een beroep doen op kapitaalverschaffers, welk belang ook FCC en de Holdings zich dienen aan te trekken.
5.7. Wil een vordering op grond van artikel 843a Rv worden toegewezen, dan moet in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden zijn voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
5.8. Aannemelijk is dat FCC een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uitreksel van (een deel van) de gevorderde bescheiden of gegevensdragers, omdat ervan moet worden uitgegaan dat partijen, hetzij in een hoger beroep van dit vonnis of in een bodemprocedure opnieuw tegenover elkaar zullen komen te staan, waarbij de Holdings zich mogelijk wederom beroepen op de verweren die hiervoor (en hierna in reconventie) zijn en zullen worden besproken. Hoewel hiervoor is overwogen dat niet kan worden aangenomen dat partijen hebben beoogd en over en weer hun verklaringen in de overeenkomsten redelijkerwijs zo hebben kunnen opvatten dat daarvan ook deel uitmaken overwegingen die in de loop van de voorbesprekingen op de agenda hebben gestaan en besproken zijn, maar die niet in de bewoordingen van de overeenkomsten tot uitdrukking komen, kan niet worden uitgesloten dat bij voortzetting van de debatten tussen partijen op een ander niveau die stukken wel betekenis kunnen hebben. FCC is immers in 1999 partij geweest bij het sluiten van de overeenkomsten die de financieringsstructuur hebben samengesteld en zij was deelgenoot in de Fortisgroep zoals die toen was samengesteld. FCC was niet een partij met belangen die tegengesteld waren aan die van een andere deelnemer aan die financieringsstructuur – de holders daargelaten –. De onder a tot en met e genoemde bescheiden zijn ook van FCC en, voor zover zij daar niet al over beschikt, zijn die gegevens slechts niet meer voor haar toegankelijk omdat in oktober 2008 door overdracht van de aandelen van FBN(H) (haar moedervennootschap) aan de Staat, de banden met het concern zijn doorgesneden.
Die scheiding doet echter geen afbreuk aan haar rechten op inzage, afschrift of uittreksel uit die stukken nu die haar ten tijde van die scheiding reeds toekwamen.
Voor zover die bescheiden nu berusten onder de Holdings of onder (rechtspersonen) die die bescheiden mede ten behoeve van de Holdings onder zich houden, zijn het bescheiden die een rechtsbetrekking betreffen, waarbij de Holdings partij zijn.
De vordering voldoet echter niet op alle onderdelen aan het vereiste dat zij betrekking moet hebben op (voldoende) bepaalde bescheiden. De vorderingen onder a. tot en met c zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van deze eis van artikel 843a Rv onvoldoende bepaald en zullen bij toewijzing een bron van executiegeschillen blijken.
Voldoende bepaald acht de voorzieningenrechter wel het onder d. en e. gevorderde zodat de vordering in zoverre toewijsbaar is met vaststelling van een dwangsom als hierna te bepalen. Aangezien de Holdings voor de voldoening van deze verplichting hoogstwaarschijnlijk de medewerking van derde, namelijk [naam 5], behoeven, zal hen een ruime termijn worden gegund.
5.9. De Holdings zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FCC worden begroot op:
- dagvaarding EUR 189,50
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 5.943,50
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Op grond van het oordeel in conventie is er geen plaats voor de vordering in reconventie om FCC op straffe van een dwangsom te veroordelen tot betaling uiterlijk op 29 juni 2009 van het bedrag van EUR 362.511.000,= aan de holders. Er zijn geen feiten gesteld die aannemelijk maken dat FCC indien de Holdings haar tijdig de financiële middelen verschaffen die betalingen niet zal doen. Enig rechtmatig belang bij hun vordering voor het geval zij zelf niet aan dat vonnis voldoen hebben de Holdings niet. Belanghebbenden bij betaling door FCC zijn uitsluitend de holders.
6.2. Hetgeen in conventie is overwogen over de toewijsbaarheid van de geldvordering en de afwijzing van de verweren van de Holdings staat echter niet zonder meer in de weg aan een tegenvordering van de Holdings als voorwaardelijk ingesteld in reconventie, namelijk voor het geval zij in conventie wordt veroordeeld tot betaling aan FCC van voormeld bedrag.
6.3. In de kern komt het betoog van de Holdings er op neer dat in 1999 uitgangspunt bij hun toezegging tot Stock Conversion of Cash settlement is geweest dat een en ander zich zou voltrekken binnen de concernverhoudingen zodat op concernniveau de uitvoering van de overeenkomsten op ieder moment vermogensneutraal zou uitpakken.
Doordat volgens de Holdings - voor hen onverwacht en buiten hun werkelijke invloed - in de herfst van 2008 door ingrijpen van de Belgische en de Nederlandse overheid het concernverband is verbroken, leidt nakoming van hun verplichting uit de Support Agreement – zoals in conventie inmiddels beslist – zonder dat daartegenover een vergoeding staat van FCC aan hen tot een in 1999 niet voorziene en niet beoogde vermogensverschuiving ten nadele van de Holdings en tot bevoordeling van FCC, zodat deze laatste daardoor volgens de Holdings ongerechtvaardigd, en ten laste van hen, is verrijkt.
6.4. Vooralsnog acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat de bodemrechter, indien de Holdings zich daarop beroepen in een procedure met FCC, zoals zij in dit kort geding hebben gedaan, tot het oordeel zal komen dat gewijzigde, onvoorziene omstandigheden bestaande uit het verbreken van het concernverband op de voet van artikel 6:258 zullen leiden tot wijziging of ontbinding van de overeenkomsten die de financieringsstructuur vormen voor zover daaruit rechten en verplichtingen voor de partijen in dit geding voortvloeien. Evenmin acht de voorzieningenrechter thans uitgesloten dat de bodemrechter de Holdings zal volgen in hun stelling dat FCC ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van hen en dat daaruit een vorderingsrecht voortvloeit.
Aan de beslissing van de bodemrechter zal naar alle waarschijnlijkheid een diepgaand onderzoek voorafgaan naar de wijze van totstandkoming van de Term Sheet van 3 oktober 2008 en de betekenis daarvan voor de afwikkeling van de op dat moment bestaande intercompany verhoudingen. Anders dan bij de totstandkoming van de financieringsstructuur lijkt het voorafgaand overleg over de Term Sheet beperkt te zijn geweest en kan niet worden uitgesloten dat uitleg van de tekst van de Term Sheet aan de hand van nadere informatie over de totstandkoming ervan uitleg behoeft. Zo kan voorshands niet worden uitgesloten dat het bepaalde onder b in de term Sheet:
‘Ensure separation of group cross guarantee structure’
betekenis heeft voor de vraag of de Holdings aanspraak hebben op vergoedingen in enigerlei vorm van FCC vanwege hun betalingsverplichting als hiervoor in conventie vastgesteld.
6.5. Tot toewijzing van de vordering in reconventie kan dit echter niet leiden, omdat voor de vaststelling van die mogelijke vordering van de Holdings aanzienlijk meer onderzoek naar de feiten nodig is, waartoe het kort geding zich niet leent. Niet alleen om vast te stellen of de feiten een vordering van de Holdings kunnen dragen, maar ook om de omvang van die vordering te kunnen vaststellen. Niet staat bijvoorbeeld zonder meer vast dat de verarming van de een leidt tot een in omvang gelijke verrijking van de ander, noch dat bij wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW aanspraak zal bestaan op volledige vergoeding van het door de Holdings op grond van het vonnis in conventie aan FCC betaalde.
6.6. De Holdings zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FCC worden, gelet op de samenhang met de vordering in conventie begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt de Holdings hoofdelijk om aan FCC te betalen een bedrag van EUR 362.511.000,00 (driehonderdtweeënzestig miljoen vijfhonderdelfduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 juni 2009
tot de dag van volledige betaling,
7.2. veroordeelt de Holdings hoofdelijk om binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis op het kantoor van mr. Van Hees afschriften af te geven van:
(a) de bescheiden en op een gegevensdrager aangebrachte gegevens die
[naam 5] in haar brief aan FCC van 20 mei 2009 aanduidt met de frase ‘our
1999 files’;
(b) alle bescheiden en op een gegevensdrager aangebrachte gegevens in het
bezit van [naam 5] die betrekking hebben op de financieringsstructuur en/of
de totstandkoming van FCC’s Memorandum and Articles of Association, de
Offering Circular, de Support Agreement en/of de Subordinated Note,
waaronder tevens begrepen brieven, e-mails, memoranda, aantekeningen,
adviezen, conceptdocumenten,
7.3. bepaalt dat de Holdings voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaten aan het onder 7.2 bepaalde te voldoen hoofdelijk aan FCC een dwangsom verbeuren van EUR 10 miljoen tot een maximum van EUR 365 miljoen,
7.4. veroordeelt de Holdings hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van FCC tot op heden begroot op EUR 5.943,50,
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.8. veroordeelt de Holdings in de proceskosten, aan de zijde van FCC tot op heden begroot op nihil,
7.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2009.