Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 433812 / KG ZA 09-1553 Pee/PvV
Vonnis in kort geding van 27 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TO SERVE & PROTECT B.V.,
gevestigd te Mijdrecht,
eiseres bij dagvaarding van 24 juli 2009,
advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING AANPAK OVERLAST AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.C.M. den Teuling te Amsterdam.
1. De procedure
Voorafgaande aan de terechtzitting van 1 september 2009 is de terechtzitting verplaatst naar 24 augustus 2009, alwaar eiseres, verder te noemen TSAP, heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat TSAP haar eis heeft gewijzigd als blijkt uit de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. Gedaagde, verder te noemen SAOA, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. TSAP heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht. De Stichting heeft een pleitnota in het geding gebracht. Aan de zijde van TSAP waren ter terechtzitting aanwezig: [naam 1], [naam 2] en mr. De Jager. Aan de zijde van SAOA waren aanwezig: [naam 3], [naam 4], [naam 5] en mr. Den Teuling. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. TSAP is een beveiligingsbedrijf.
2.2. SAOA is sinds 2006 actief. Zij richt zich op het tegengaan van jeugdoverlast in de openbare ruimte van Amsterdam en verricht inmiddels in zeven stadsdelen van Amsterdam haar werkzaamheden. Daartoe heeft zij de afgelopen drie jaar straatcoaches van TSAP ingehuurd.
2.3. Op 28 april 2009 heeft SAOA de inzet van straatcoaches openbaar aanbesteed. Het betreft werkzaamheden voor één jaar, ingaande 1 oktober 2009, met de mogelijkheid van één jaar verlenging. De op de aanbesteding van toepassing zijnde “Leidraad Aanbesteding Dienstverlening Straatcoaches” (hierna”: de leidraad) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“5. Beoordeling en (voorlopige) gunning
(…)
5.3. Kwaliteit (150 punten)
(…)
Voor de kwaliteit zijn in totaal ten hoogste 150 punten te behalen. Bij de beoordeling van het Plan van Aanpak is beslissend in welke mate het getuigt van kennis van de problematiek waarmee de straatcoaches te maken (kunnen) krijgen en in welke mate het SAOA verzekert van een continue en kwalitatief hoogwaardige dienstverlening.
De score van elke inschrijving voor de kwaliteit wordt berekend als volgt. Terzake van elk van de hierboven genoemde elementen krijgt de beste inschrijving 15 punten. Elk van de overige inschrijvingen krijgt een lager aantal punten dat in onderlinge vergelijking met de beste inschrijving wordt vastgesteld.
De intervallen zijn niet in absolute zin van te voren vastgelegd: de afstand in punten is evenredig met de afstand in kwaliteit ten opzichte van de beste inschrijving op dat element. De criteria worden aldus relatief beoordeeld met ruimte voor de beoordeling van de onderlinge verschillen tussen de inschrijvers. De totaalscore van elke inschrijving voor het element kwaliteit wordt berekend door alle scores per element bij elkaar op te tellen.
Indien het verschil tussen de hoogst behaalde score voor het element kwaliteit en de opvolgende score(s) kleiner is dan 20 punten, zal SAOA de desbetreffende inschrijver(s) uitnodigen om zijn (hun) Plan van Aanpak mondeling toe te lichten. Met inachtneming van deze toelichting zal het Plan van Aanpak opnieuw aan bovenstaande criteria worden getoetst. Vervolgens zullen de definitieve scores voor het element kwaliteit worden bepaald. Alleen deze scores worden aan de inschrijvers bekend gemaakt.
5.4. Prijs (100 punten)
De prijs van de inschrijving wordt beoordeeld aan de hand van het door inschrijver opgegeven all-in uurtarief voor een straatcoach. Aan de inschrijving met de laagste prijs (lees: het laagste all-in uurtarief) worden 100 punten toegekend. Bij elk van de overige inschrijvingen wordt één punt afgetrokken voor elke EUR 0,20 dat de prijs van de respectieve inschrijving boven de inschrijving met de laagste prijs ligt. Scores worden afgerond op twee decimalen.”
2.4. Op 8 juni 2009 heeft TSAP op de aanbesteding ingeschreven.
2.5. Bij brief van 3 juli 2009 heeft SAOA aan TSAP meegedeeld dat de inschrijving van TSAP tot de drie hoogst scorende behoort en is TSAP uitgenodigd om haar inschrijving op 8 juli 2009 toe te lichten.
2.6. Bij faxbericht van 10 juli 2009 heeft SAOA aan TSAP meegedeeld dat met inachtneming van de toelichting een definitieve puntenscore is vastgesteld en dat TSAP voor het element kwaliteit een score heeft behaald van 107 punten en voor het element prijs een score van 73,25 punten en dat de totaalscore van TSAP 180,25 punten bedraagt. Tevens is daarbij aan TSAP meegedeeld dat de inschrijving van Trigion Beveiliging B.V. (hierna: Trigion) een totaalscore van 220 punten heeft behaald en dat SAOA voornemens is om de opdracht aan Trigion te gunnen. De als bijlage bij dit faxbericht gevoegde “Beoordeling Plan van Aanpak” vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Bij de beoordeling van de plannen van aanpak is SAOA als volgt te werk gegaan: Indien de beschrijving volledig voldeed aan de verwachtingen van SAOA, is een score toegekend van 10 punten. Werden nog aspecten genoemd die uitstegen boven de verwachtingen van SAOA, dan zijn daarvoor ten hoogste nog 5 extra punten toegekend.”
3. Het geschil
3.1. TSAP vordert samengevat en na wijziging eis - primair, op straffe van verbeurte van een dwangsom, SAOA te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan TSAP of, indien de gunning reeds heeft plaatsgevonden, SAOA te gebieden de overeenkomst met die ander te beëindigen. Subsidiair, voor het geval SAOA de opdracht niet wenst terug te nemen, vordert TSAP om SAOA, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te gebieden tot heraanbesteding over te gaan. Een en ander met veroordeling van SAOA in de kosten van dit geding.
3.2. TSAP stelt daartoe, samengevat, dat de voorgenomen gunning onrechtmatig is. In de eerste plaats is de wijze waarop de kwaliteit wordt beoordeeld onvoldoende transparant. In de leidraad wordt volstaan met het noemen van tien elementen waarop maximaal 15 punten zijn te verdienen. SAOA heeft daarbij verzuimd nader uiteen te zetten welke concrete feitelijke werkzaamheden daarvoor van belang zijn. Verder heeft SAOA bij de de toelichting op de beoordeling van de plan van aanpak een nieuw criterium geintroduceerd. Waar in de leidraad sprake is van toekenning van 15 punten aan de beste partij per element, is dat bij de beoordeling genuanceerd. De beste partij krijgt de 15 punten niet indien de beschrijving niet boven de verwachting uitstijgt. Niet duidelijk is bovendien of de in de eindfase toegepaste methodiek dezelfde is als die in de voorfase. Verder heeft er een toelichting op de inschrijving plaatsgevonden. Ook de betekenis van de toelichting en de gevolgen die daaraan zijn verbonden zijn multi-interpretabel en daarmee niet transparant. Omdat alleen partijen die op het kwaliteitselement het beste scoren worden uitgenodigd kan dat tot volstrekt onacceptabele consequenties en ongelijkheid leiden ten aanzien van partijen die niet uitgenodigd worden. Daarnaast was voor TSAP niet duidelijk wat van haar bij de toelichting werd verwacht. TSAP heeft de toelichting opgevat als de beantwoording van vragen, terwijl Trigion als toelichting een presentatie heeft gegeven. Een presentatie was echter niet in de aanbestedingsdocumenten beschreven. Het afzien van een presentatie wordt TSAP thans zwaar aangerekend. Ook het element prijs is onduidelijk. Niet duidelijk is welke partij terzake van het prijsaspect 100 punten heeft behaald en of deze punten bij een afgevallen partij zijn blijven staan. Gelet op deze onduidelijkheden is het evident dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door SAOA op meerdere punten zijn geschonden. SAOA heeft daarmee in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld. De aanbestedingsprocedure zal daarom in haar geheel overnieuw moeten, aldus TSAP.
3.3. SAOA voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat de onderhavige aanbesteding betrekking heeft op zogenoemde 2B-diensten, zodat ingevolge het bepaalde in artikel 21 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) slechts de in dat artikel genoemde bepalingen van het BAO van toepassing zijn alsmede de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, onder meer inhoudend dat de procedure duidelijk, transparant en non-discriminatoir dient te zijn. Gegadigden moeten in staat worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden en die van de concurrentie. De bij de selectie en gunning gehanteerde criteria dienen objectief te zijn en alle aanbieders moeten in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, duidelijk inzicht krijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats vindt. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.2. Allereerst heeft TSAP aangevoerd dat SAOA de gunningscriteria in de leidraad onvoldoende transparant heeft geformuleerd. Ten aanzien daarvan wordt overwogen dat naar de maatstaven van het Grossmann-arrest
(HvJ EG, 12 februari 2004), dat weliswaar bij een niet-Europese aanbesteding niet rechtstreeks van toepassing is maar waarvan de ratio gelding heeft in het nationale aanbestedingsrecht, van een inschrijver een actieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden voor hem kenbaar zijn en (nog) ongedaan kunnen worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat TSAP voorafgaande aan de indiening van haar inschrijving bezwaren tegen de formulering van de gunningscriteria of andere onduidelijkheden in de leidraad aan SAOA kenbaar heeft gemaakt. Geoordeeld wordt dat TSAP daarmee haar recht verwerkt heeft om te klagen over de door haar gestelde gebreken in de leidraad. De door TSAP genoemde onduidelijkheden in de leidraad zullen daarom verder onbesproken blijven.
4.3. Evenzo had het op de weg van TSAP gelegen om bij onduidelijkheid over de wijze waarop zij haar inschrijving op 8 juli 2009 kon/mocht toelichten daarover van te voren informatie bij SAOA in te winnen. Door dit na te laten heeft TSAP het risico aanvaard dat een concurrent, lees: Trigion, op een andere wijze dan zij de inschrijving zou toelichten. Daarnaast sluit het geven van een toelichting niet uit dat die toelichting door middel van een presentatie wordt gegeven. Dat de wijze van toelichting invloed heeft gehad op de waardering van de kwaliteitselementen is weliswaar gesteld, maar op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Gelet hierop wordt geen grond gezien voor het oordeel dat SAOA door het toelaten dat er verschil is in de wijze waarop het plan van aanpak door de inschrijvers is toegelicht het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Voor zover TSAP in verband met de toelichting nog heeft aangevoerd dat andere inschrijvers die niet voor een toelichting zijn uitgenodigd daardoor ongelijk zijn behandeld en dit feitelijk een knock out criterium is, wordt geoordeeld dat TSAP bij die klacht geen belang heeft. Allereerst is TSAP wel voor de toelichting uitgenodigd en daarnaast heeft SAOA ter zitting verklaard dat de drie voor toelichting uitgenodigde partijen, waaronder TSAP, op dat moment nog de enige overgebleven inschrijvers waren. De door TSAP genoemde ongelijkheid, wat daar verder ook van zij, heeft zich dus niet voor gedaan.
4.4. Wel wordt voorshands geoordeeld dat de wijze waarop SAOA na de toelichting de kwaliteit van de inschrijvingen opnieuw heeft beoordeeld onrechtmatig is. Weliswaar wordt, zoals door SAOA betoogd, in de leidraad gemeld dat met inachtneming van de toelichting het plan van aanpak opnieuw zal worden getoetst en dat dan pas een definitieve score voor het element kwaliteit zal worden bepaald, maar daaruit blijkt niet dat de definitieve score op een geheel andere wijze zal worden vastgesteld dan op de wijze waarop de voorlopige score is bepaald en die ook in de leidraad staat vermeld. De leidraad meldt immers dat de beste inschrijving per genoemd element 15 punten krijgt en elk van de overige inschrijvingen een lager aantal punten dat in onderling vergelijk met de beste inschrijving wordt vastgesteld. Daarnaast vermeldt de leidraad dat na de toelichting het plan van aanpak opnieuw aan “bovenstaande”, dus de in de leidraad genoemde, criteria zal worden getoetst. Uit de door SAOA gegeven toelichting op de beoordeling van het plan van aanpak blijkt echter dat bij de bepaling van de definitieve score aan een beschrijving die volledig voldeed 10 punten is toegekend en dat als in het plan van aanpak aspecten werden genoemd die uitstegen boven de verwachtingen van SAOA daarvoor ten hoogste nog 5 punten extra zijn toegekend. Deze wijze van toekenning van punten wijkt daarmee in belangrijke mate af van de in de leidraad genoemde wijze van toekenning van punten en kan ook een geheel andere uitkomst geven. De beste inschrijving op een element krijgt immers niet automatisch 15 punten zoals in de leidraad vermeldt. Daarnaast sluit deze wijze van beoordeling niet uit dat de concurrent voor datzelfde element ook 10 punten krijgt als zijn inschrijving op dat element volledig voldoet. Alleen als er in het plan van aanpak aspecten werden vermeld die boven verwachting van de aanbestedende dienst waren konden meer punten worden verdiend. Criteria waaraan een aspect in een plan van aanpak diende te voldoen om “boven verwachting” te zijn, zijn daarbij bovendien niet gegeven. Anders dan door SAOA betoogd valt deze geheel andere methode van beoordeling van de kwaliteit van het ingediende plan van aanpak niet te lezen in de enkele vermelding in de leidraad dat het plan van aanpak na de toelichting opnieuw zal worden getoetst. Voorshands was deze geheel andere berekeningswijze dan ook niet voor een redelijke geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver te voorzien en kon TSAP deze kwestie ook niet in een eerder stadium bij SAOA aan de orde stellen. Gelet hierop wordt geoordeeld dat SAOA met deze andere wijze van beoordeling het hiervoor genoemde transparantiebeginsel zodanig heeft geschonden dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van een behoorlijke aanbestedingsprocedure.
4.5. Het voorgaande betekent nog niet, mede gezien het grote verschil in punten tussen TSAP en Trigion op het onderdeel prijs, dat op dit moment aannemelijk is dat de inschrijving TSAP uiteindelijk beter is dan die van Trigion. De vordering om SAOA te verbieden om de opdracht aan een ander dan TSAP te gunnen zal daarom worden afgewezen. Evenmin is plaats voor een gebod om de door SAOA met een ander gesloten overeenkomst te beëindigen, nu gesteld noch gebleken is dat SAOA de opdracht reeds aan Trigion heeft gegund. Wel is op grond van het hiervoor in 4.4. overwogene de vordering om SAOA te gebieden om tot heraanbesteding over te gaan toewijsbaar als na te melden, waarbij wordt overwogen dat het geheel over doen van de aanbestedingsprocedure in de gegeven omstandigheden als een te ver gaande maatregel voorkomt en in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ook onnodig is. Daarvoor is van belang dat het hier om een aanbesteding van een 2B-dienst gaat zonder een grensoverschrijdend belang en dat daarnaast door SAOA ter terechtzitting is gesteld dat TSAP en Trigion na de toelichting op het plan van aanpak nog de enige geldige inschrijvers zijn. De overige inschrijvingen waren volgens SAOA ongeldig, ook die van de derde partij die voor de toelichting was uitgenodigd maar waarvan de inschrijving volgens SAOA na de toelichting niet aan gestelde eisen bleek te voldoen. Gelet hierop gaat het dus slechts om de vraag of de opdracht aan TSAP dan wel aan Trigion wordt gegund. Verder wordt overwogen dat TSAP op grond van de in dit geding overgelegde informatie de door Trigion voor de opdracht geboden prijs kan achterhalen, waardoor TSAP bij het geheel over doen van de aanbestedingsprocedure onevenredig zou kunnen worden bevoordeeld. Nu de onrechtmatigheid is gelegen in de beoordeling van de kwaliteit van het plan van aanpak na de toelichting, zal SAOA daarom, op grond van het hiervoor overwogene, worden opgedragen de kwaliteitsbeoordeling van de inschrijvingen van TSAP en Trigion opnieuw te doen, met inachtneming van de op 8 juli 2009 gegeven toelichtingen en met inachtneming van dit vonnis en de voorschriften in
5.3. van de leidraad. Voorshands mag ervan worden uitgegaan dat SAOA dat gebod zal nakomen, zodat geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde dwangsom.
4.6. SAOA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TSAP worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt SAOA, voor zover zij tot gunning wenst over te gaan, de kwaliteit van de inschrijvingen van TSAP en Trigion opnieuw te beoordelen, met inachtneming van de daarop door TSAP en Trigion op 8 juli 2009 gegeven toelichting en met inachtneming van dit vonnis en de voorschriften in 5.3. van de leidraad,
5.2. veroordeelt SAOA in de proceskosten, aan de zijde van TSAP tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2009.?