Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, enkelvoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 400370 / HA ZA 08-1644
Vonnis van 29 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAKDEKKERSBEDRIJF RUDDE B.V.,
gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DIEMEN B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELCOM BEHEER B.V.,
gevestigd te Andijk,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
en
3. [A],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Eiseres wordt hierna Rudde genoemd. Gedaagden onder 2 en 3 worden hierna gezamenlijk Elcom c.s. genoemd, en afzonderlijk Elcom en [A].
Gedaagde onder 1, hierna Van Diemen, is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend, waarna tussen de overige partijen is voortgeprocedeerd. Van Diemen is bij vonnis van 10 juni 2008 van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Het geding tegen haar is derhalve geschorst.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 9 en 10 juni 2008, met producties,
- de akte overlegging producties, tevens akte vermeerdering van eis aan de zijde van Rudde,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 27 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2008, met de daarin genoemde akte aan de zijde van Rudde,
- de akte na comparitie aan de zijde van Elcom c.s.,
- de antwoordakte aan de zijde van Rudde,
- de antwoordakte aan de zijde van Elcom c.s.
- het audiëntieblad van de elektronische / schriftelijke behandeling van burgerlijke zaken op woensdag 4 maart 2009, waarbij het verzoek van Rudde tot het houden van pleidooi is afgewezen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Rudde is dakdekker. Van Diemen is aannemer, actief in ‘turn-key’ concepten in onder meer de kas- en tuinbouw en de utiliteitsbouw. Elcom is bestuurder en enig aandeelhouder van Van Diemen. [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Elcom.
2.2. Van Diemen was als aannemer verantwoordelijk voor de bouw van de Kids Aqua Speeltuin te Seumeren (hierna Kids Aqua Speeltuin).
2.3. Rudde heeft op 16 november 2007, na telefonisch contact met Van Diemen, aan Van Diemen geschreven:
Betreft: nieuwbouw Kids Aqua Speeltuin te Seumeren
Ordernummer: 071032
(…)
Hierbij doen wij u onze orderbevestiging toekomen betreft leveren en aanbrengen van onderstaande werkzaamheden op bovengenoemd project.
(…)
Betaling:
Netto 30 dagen na factuurdatum, volgens onderstaand schema.
Spacedaken:
1e termijn 30% van de aanneemsom na het tekenwerk
2e termijn 30% van de aanneemsom na de productie
3e termijn 30% van de aanneemsom bij aflevering van de elementen
4e termijn 10% van de aanneemsom + meer-/minderwerk bij oplevering
Dakbedekking:
1e termijn totaal 60% bij levering materiaal na ratio.
2e termijn totaal 35% bij montage dakbedekking na ratio.
3e termijn totaal 5% bij oplevering dakbedekking.
(…)
Wij danken u voor de opdracht en zullen deze met zorg uitvoeren.
Voor accoord graag opdrachtbevestiging ondertekenen
(…).
Onderaan het briefpapier van Rudde, waarop het eerste blad van dit document is gesteld, staat onder meer het volgende:
Op al onze leveringen en transacties zijn van toepassing de leverings- en uitvoeringsvoorwaarden NDA gedeponeerd onder nummer 39042771 alsmede inkoopvoorwaarden NDA welke zijn gedeponeerd onder nummer 20/040 beide bij de K.v.K. Flevoland te Lelystad. Op verzoek zenden wij U gaarne het desbetreffende exemplaar toe.
Onderaan de laatste bladzijde van dit document is ruimte gereserveerd voor ondertekening namens Van Diemen. Van Diemen heeft het document niet ondertekend.
2.4. Van Diemen heeft op 6 december 2007 aan Rudde geschreven:
(…)
Leveringsopdracht
Leverdatum: 04-02-2008
Ordernummer: R71721/A
(…)
S.V.P. leveren.
(…)
Spacedak, overstek/goot
Materialen spacedak en overstek/goot aanleveren en aanbrengen zoals vermeld in ordernummer 071032.
(…)
1. Op al onze inkoopopdrachten zijn van toepassing de door ons gehanteerde Algemene Cropss inkoopvoorwaarden.
(…).
2.5. Rudde heeft vanaf medio februari 2008 in opdracht van Van Diemen als dakdekker werkzaamheden verricht aan de Kids Aqua Speeltuin. De aanneemsom voor deze opdracht is EUR 447.500,- exclusief btw en meerwerk.
2.6. Voor de (door haar en haar onderaannemers uitgevoerde) werkzaamheden in verband met de Kids Aqua Speeltuin heeft Van Diemen in delen gefactureerd aan haar opdrachtgever Van Hoorn, die deze facturen heeft betaald.
2.7. Rudde heeft voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden facturen aan Van Diemen verzonden. Van Diemen heeft op deze facturen op 4 april 2008 een bedrag van
EUR 109.601,07 en op 25 april 2008 een bedrag van EUR 109.601,09 voldaan.
Van Diemen heeft facturen van Rudde onbetaald gelaten tot een bedrag van in totaal
EUR 314.421,88. Laatstgenoemde facturen zijn gedateerd 31 maart 2008, 11 april 2008, 25 april 2008, 28 mei 2008, 5 juni 2008 en 6 juni 2008.
2.8. Rudde heeft op 5 juni 2008, na overleg met Van Diemen over de openstaande facturen, haar werkzaamheden gestaakt.
2.9. Van Diemen is bij vonnis van 10 juni 2008 van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard.
3. De vordering
3.1. Rudde vordert Elcom c.s., bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van EUR 314.421,88, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten, de kosten van het geding (met inbegrip van de beslagkosten), en de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW), althans de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, over de desbetreffende gefactureerde bedragen vanaf 30 dan wel 32 dagen na de desbetreffende factuurdata, althans over het totale gefactureerde bedrag vanaf 6 juni 2008, althans 9 of 10 juni 2008, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
3.2. Rudde legt aan haar vordering ten grondslag dat zij met Van Diemen is overeengekomen, met toepassing van de algemene voorwaarden NDA, de in de onder 2.3 genoemde orderbevestiging beschreven werkzaamheden aan de Kids Aqua Speeltuin uit te voeren, dat zij deze werkzaamheden heeft uitgevoerd, en dat Van Diemen de daarvoor verschuldigde facturen onbetaald heeft gelaten.
In dit verband stelt Rudde het volgende.
Elcom, en op grond van artikel 2:11 BW [A], beide in de hoedanigheid van bestuurder, zijn aansprakelijk voor de schade die Rudde heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Van Diemen. Elcom c.s. wist of behoorde redelijkerwijs te weten, bij het aangaan dan wel het uitvoeren van de overeenkomst met Rudde, dat Van Diemen niet, althans niet tijdig, althans niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens Rudde zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Van Diemen ten gevolge van die tekortkoming in de nakoming zou lijden. Elcom c.s. kan een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat zij een toerekenbare onrechtmatige daad jegens Rudde heeft gepleegd.
Van Diemen en Elcom hebben hun respectievelijke jaarrekeningen over het boekjaar 2005 te laat gedeponeerd. Rudde beroept zich op artikel 2:248 BW. Van Diemen heeft over 2006 een verlies vóór belastingen geleden van ruim EUR 2,2 miljoen, waarbij sprake was van een daling van de omzet van ongeveer EUR 5,6 miljoen over 2005 naar EUR 3,9 miljoen over 2006, terwijl de bedrijfslasten stegen met ruim EUR 1 miljoen. Door dit verlies is het eigen vermogen van Van Diemen gedaald tot EUR 228.083,- per eind 2006, terwijl Van Diemen nog slechts over EUR 4.453,- aan liquide middelen beschikte. De ‘quick ratio’ en de ‘current ratio’ waren gedaald tot onder 1, het minimum voor een gezond bedrijf. Haar werkkapitaal was ultimo 2005 EUR 1,8 miljoen en ultimo 2006 EUR 60.575,- negatief. Zij was in een gerechtelijke procedure verwikkeld waarbij de wederpartij een vordering stelde van ongeveer EUR 2,5 miljoen. Over 2006 heeft Elcom een verlies geleden van EUR 2,5 miljoen voor belastingen, en EUR 1,9 miljoen na belastingen. Uit deze gegevens moet worden afgeleid dat Van Diemen een desastreus 2006 heeft gehad. Daar komt bij dat Van Diemen al haar goederen in zekerheid heeft gegeven aan derden, zoals pandrechten op voorraden, inventaris, vorderingen en rechten onder de polis van de kredietverzekeraar. Dit alles betekent dat Van Diemen op de rand van een faillissement stond. Algemeen bekend is dat een concurrente crediteur vrijwel geen kans van verhaal heeft in faillissement. In 2007 heeft Van Diemen een verlies geleden van EUR 2.477.174,- voor belastingen. In december 2007 was Elcom c.s. op de hoogte van de slechte resultaten over 2006 en 2007.
3.3. Rudde betoogt dat Elcom c.s. intensief bemoeienis met en zeggenschap over Van Diemen had en op de hoogte van de bedrijfsvoering was, zodat sprake is van een zorgplicht die door Elcom c.s. is geschonden.
3.4. Rudde betoogt dat er in de gegeven omstandigheden aanleiding is een bewijsvermoeden aan te nemen, inhoudende, naar de rechtbank begrijpt, dat voorshands, behoudens door Elcom c.s. te leveren tegenbewijs, bewezen is dat Elcom c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Van Diemen wist of behoorde te weten dat Van Diemen haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet (goed) zou kunnen nakomen en geen verhaal zou kunnen bieden. Rudde merkt op dat een vaste aanneemsom van EUR 447.500,- exclusief btw voor Van Diemen een substantiële verplichting was die niet lichtvaardig mocht worden aangegaan. Facturen zijn door Van Diemen ondanks aanmaningen te laat betaald, aldus Rudde. Op 5 juni 2008 heeft Van Diemen de bank verzocht om kredietuitbreiding, terwijl zij minder dan de helft van de aanneemsom heeft betaald. Rudde gaat ervan uit dat Van Diemen tussentijds wel betalingen heeft ontvangen van haar opdrachtgever.
3.5. Rudde verzoekt, bij wijze van bewijsaanbod, een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag wanneer Elcom c.s. behoorde te weten dat de positie van Van Diemen uitzichtloos was. Rudde betoogt dat op Elcom c.s. een verzwaarde motiveringsplicht rust, gelet op het ontbreken van liquiditeitsbegrotingen over 2006, 2007 en 2008, en bankafschriften. Rudde meent dat de bewijslast op Elcom c.s. rust.
3.6. Met betrekking tot de rente stelt Rudde dat een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum is overeengekomen, zodat over elk factuurbedrag vanaf 30 dagen na factuurdatum de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd is. Rudde voert, subsidiair, aan dat iedere desbetreffende factuur is verzonden nadat Van Diemen de desbetreffende goederen had ontvangen en uiterlijk twee dagen na verzending is ontvangen door Van Diemen, zodat Van Diemen ook om die reden de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 32 dagen na factuurdatum. Meer subsidiair betoogt Rudde dat Van Diemen in verzuim is vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum waardoor de wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd is over de factuurbedragen vanaf 6 juni 2008, dan wel 9 juni 2008.
3.7. Rudde betoogt dat Van Diemen niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over eventuele gebreken in de prestatie, zodat eventuele rechten met betrekking tot de overeenkomst zijn vervallen op grond van het bepaalde in de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW.
4. Het verweer
4.1. Elcom c.s. voert het volgende tot haar verweer aan.
4.2. De overeenkomst is tot stand gekomen doordat Van Diemen op 10 december 2007 de opdracht verstrekte en Rudde deze opdracht ontving en een aanvang maakte met de opgedragen werkzaamheden. Het document van 16 november 2007 heeft de status van een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Van Diemen heeft de algemene voorwaarden van Rudde niet willen aanvaarden; daarom heeft zij de ‘orderbevestiging’ niet getekend. Rudde heeft niet geprotesteerd tegen de opdrachtbevestiging van 10 december 2007, die als aanbod moet worden aangemerkt, welk aanbod door Rudde (mondeling en door de aanvang van de werkzaamheden) is aanvaard. Partijen hebben nooit eerder met elkaar zaken gedaan. Een betalingstermijn van 30 dagen is om deze redenen niet overeengekomen; in de toepasselijke Cropss Algemene Inkoopvoorwaarden is de betalingstermijn vijf weken ná oplevering van het werk, tenzij anders overeengekomen, en hier is mondeling afgesproken dat een betalingsschema zou worden gehanteerd, met een betalingstermijn van 60 dagen. De termijn van 60 dagen was immers al een tijd lang de gangbare termijn voor alle opdrachten die Van Diemen aan onderaannemers verstrekte, zoals Rudde. Van artikel X.2 van de Cropss Algemene Inkoopvoorwaarden is niet afgeweken; daarin is bepaald dat verzuim van Van Diemen slechts intreedt nadat Van Diemen in gebreke is gesteld met een termijn van veertien dagen voor nakoming. Elcom c.s. betwist dat zij enig bedrag te laat heeft betaald, met één uitzondering van geringe vertraging van vijf dagen. Elcom c.s. meent dat Van Diemen nooit in verzuim heeft verkeerd, zodat zij reeds om die reden niet aansprakelijk is. De facturen van 28 mei 2008, 5 juni 2008 en 6 juni 2008 zijn ten onrechte verzonden, omdat Rudde het werk niet heeft afgemaakt, terwijl deze facturen pas ná oplevering opeisbaar worden.
4.3. Rudde was niet bevoegd haar werkzaamheden op 5 juni 2008 op te schorten, zodat zij, door deze toch te staken, zelf in verzuim is geraakt, en wel zonder ingebrekestelling, nu gezien de onjuiste redenering van Rudde over de betalingstermijn vast staat dat Rudde niet meer zal nakomen (artikel 6:83 onder c BW). Rudde heeft Van Diemen nooit in gebreke gesteld. De algemene voorwaarden van Rudde zijn niet van toepassing. Om deze redenen is het beroep van Rudde op een schending van een klachtplicht ongegrond (artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW). Het ging om een aanneming van werk, niet om koop van goederen. Toen Rudde haar werkzaamheden staakte, waren deze niet voltooid, zodat aan de voorwaarden van artikel 7:758 BW niet is voldaan en er geen sprake is van inspectie, keuring of oplevering. Of Rudde haar werkzaamheden conform de overeenkomst heeft uitgevoerd, moet dus in het midden blijven. Nu niet kan worden vastgesteld of Rudde haar verplichtingen jegens Van Diemen correct is nagekomen, kan geen sprake zijn van aansprakelijkheid van het bestuur van Van Diemen.
4.4. [A] is niet aansprakelijk, reeds omdat artikel 2:11 BW slechts betrekking heeft op de interne aansprakelijkheid, terwijl de actie van artikel 2:9 BW slechts open staat voor de vennootschap.
4.5. Er was op 10 december 2007 geen enkele reden om te twijfelen aan de mogelijkheid van Van Diemen om haar verplichtingen na te komen, of om te twijfelen aan de verhaalsmogelijkheden die schuldeisers zouden hebben indien Van Diemen niet zou nakomen. Of de jaarrekening van Van Diemen over 2005 te laat is gedeponeerd, is niet relevant bij de beoordeling van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid. De cijfers zijn overigens slechts 19 dagen te laat gedeponeerd; dat is in dit geval, gezien de ziekte van de controller van Van Diemen, geen schending van de deponeringsplicht. Rudde is in elk geval niet geschaad, nu zij pas in het najaar 2007 voor het eerst zaken deed met Van Diemen. Rudde stelt onvoldoende voor de conclusie van bestuurdersaansprakelijkheid, nu zij uitgaat van de stand van zaken ultimo 2006, terwijl de overeenkomst met haar eind 2007 is gesloten, zodat het gevorderde moet worden afgewezen. Rudde gaat uit van verkeerde cijfers: de brutomarge in 2005 was ongeveer EUR 5,6 miljoen en de omzet in 2005 was bijna EUR 23,5 miljoen. In 2006 heeft Van Diemen veel oude kwesties ter hand genomen. De orderintake steeg van EUR 18 miljoen in 2005 naar EUR 22 miljoen in 2006. Echter, Van Diemen raakte verwikkeld in een geschil met Boomaplant B.V., een opdrachtgever, die schulden aan Van Diemen niet betaalde en daarnaast meende op Van Diemen een vordering te hebben. De verslechterde economische omstandigheden en de verhevigde concurrentie hebben geleid tot een lager bedrijfsresultaat in 2006 dan in 2005. Het verlies over 2006 werd pas in januari 2008 duidelijk. Dit verlies was verklaarbaar, zoals hiervoor toegelicht. Van Diemen trok wel voldoende opdrachten aan. In 2007 groeide de onderneming snel. Ultimo 2007 was een omzet gerealiseerd op projecten van EUR 25.929.354,- en er was gedurende 2007 voldoende liquiditeit om aan de kortlopende verplichtingen te voldoen. De stand van de kortlopende handelsdebiteuren (die EUR 3.729.318,- aan Van Diemen verschuldigd waren) en de kortlopende handelscrediteuren (die EUR 2.962.850,- van Van Diemen te vorderen hadden) was op 10 december 2007 positief. Van Diemen kon dus haar verplichtingen aan Rudde voldoen. Op de langere termijn stond Van Diemen er beter voor. Rudde was geen substantiële crediteur van Van Diemen; dit was een gewone opdracht; andere onderaannemers hadden opdrachten waarbij de belangen meerdere miljoenen waren. Van Diemen had op 10 december 2007 een bedrag van EUR 17.006.888,- aan nog te factureren onder handen werk. Per 1 januari 2008 had Van Diemen nog EUR 7 miljoen aan opdrachten binnengehaald waar klanten voor hadden getekend, en er waren voor EUR 8 miljoen opdrachten toegezegd door klanten waarvan de opdrachtbevestiging nog moest worden getekend. De totale waarde van de opdrachten was eind 2007 EUR 35 miljoen, waarvan de helft was betaald. Van Diemen viel op 10 december 2007 onder de kredietverzekering van NCM (thans Atradius) en Rudde had tot 8 februari 2008 per order EUR 125.000,- kunnen verzekeren. De door Van Diemen verstrekte zekerheden waren ten gunste van ABN AMRO, een voor de hand liggende partij. Door de snelle groei van Van Diemen was er behoefte aan een verdere uitbreiding van de liquiditeitspositie. Op 19 december 2007 vond een gesprek plaats met ABN AMRO over een herfinanciering. Een vervolgafspraak werd gemaakt die zou plaatsvinden nadat de jaarcijfers over boekjaar 2006 bekend waren. Op 6 februari 2008 vond dit gesprek plaats, nadat het verlies over boekjaar 2006 hoger was uitgevallen (EUR 1.742.005,-). ABN AMRO was bereid de kredietfaciliteiten van Van Diemen uit te breiden met EUR 1,5 miljoen, met een persoonlijke borgstelling van [A]. De bank was op de hoogte van het verlies over het boekjaar 2006. De bank gaf Van Diemen 70% debiteurenfinanciering en daarnaast EUR 1,2 miljoen krediet. De bank stelde wel meer eisen met betrekking tot de overstand, mede tegen de achtergrond van de overname door Fortis. Van Diemen factureerde voor EUR 600.000,- tot EUR 700.000,- per week en er waren snel problemen indien debiteuren niet tijdig betaalden. Er was geen enkele aanleiding te vermoeden dat Van Diemen haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. [A] heeft de borgstelling op 3 maart 2008 getekend en de kredietruimte is met EUR 1,2 miljoen verhoogd, nadat EUR 300.000,- is gebruikt om de debetstand van de rekening-courant bij de bank te verlagen. In februari/maart 2008 nam het vertrouwen in Van Diemen in de markt af, waardoor Van Diemen minder orders kreeg. Er waren ook hoge reorganisatiekosten. Eind april of begin mei 2008 kreeg [A] onverwacht te horen dat het boekjaar 2007 niet met winst zou worden afgesloten: er was een operationeel verlies, ondanks de hoge orderintake en ondanks aanzienlijke maatregelen om tot betere resultaten te komen. Het verlies werd met name veroorzaakt door voorzieningen en afboekingen, zoals de Boomaplant-procedure (EUR 800.000,-), onderzoeks- en ontwikkelingskosten voor een nieuw type kas (EUR 315.000,-) en kosten voor groei in het buitenland (EUR 115.000,-). Van Diemen heeft overleg gevoerd met de externe accountant. De bank heeft na verder overleg op 6 juni 2008 alle bedrijfskredieten van Van Diemen met onmiddellijke ingang opgezegd. De bank had geen vertrouwen in herstel nu de verwachtingen over 2008 niet positief waren. Elcom, vertegenwoordigd door [A], heeft het faillissement van Van Diemen dezelfde dag aangevraagd. Elcom c.s. heeft juist gehandeld. Voor een omkering van de bewijslast, dan wel een bewijsvermoeden, is geen ruimte, bij gebreke van een grondslag in de wet of de jurisprudentie. De enkele stelling dat een factuur niet op tijd is betaald, is daarvoor onvoldoende.
4.6. Elcom c.s. bestrijdt ook de gevorderde rente, beslagkosten en buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien van de rente beroept zij zich op de Cropss Algemene Inkoopvoorwaarden, artikel X.5, met het betoog dat uitsluitend de rente van artikel 6:119 BW van toepassing is.
5. De beoordeling
5.1. Aan de orde is of Elcom c.s., als (indirect) bestuurder van Van Diemen, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt zodat zij jegens Rudde onrechtmatig heeft gehandeld.
5.2. Rudde stelt, samengevat, dat Van Diemen ten tijde van het aangaan en het uitvoeren van de overeenkomst met haar over 2006 en 2007 een structureel en groot verlies had geleden en een (zeer) slechte liquiditeits- en solvabiliteitspositie had, en dat Elcom c.s. dit wist of behoorde te weten, zodat aangenomen moet worden dat Elcom c.s. toen wist of behoorde te weten dat Van Diemen niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal bood. Daarnaast stelt Rudde dat de kredietverzekering van Van Diemen in februari 2008 is opgezegd door de kredietverzekeraar.
Deze stellingen zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting door Elcom c.s., onvoldoende voor de conclusie dat Elcom c.s. als (indirect) bestuurder van Van Diemen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Immers, als onbetwist staat vast dat Van Diemen EUR 219.202,16 in het voorjaar van 2008 aan Rudde heeft betaald. Dit strekte ter voldoening van een aanzienlijk deel van de facturen van Rudde in verband met de Kids Aqua Speeltuin. Verder is onweersproken dat Van Diemen in delen heeft gefactureerd aan haar opdrachtgever voor de Kids Aqua Speeltuin, en dat haar opdrachtgever deze facturen aan Van Diemen heeft voldaan. Daaruit is af te leiden dat Van Diemen voor de Kids Aqua Speeltuin de inkomsten had die van tevoren daarvan werden verwacht. Onvoldoende weersproken is dat Van Diemen eind 2007 op projecten een omzet had gerealiseerd van EUR 25.929.354,-. Daaruit is af te leiden dat de openstaande facturen van Rudde gelijk waren aan een gering deel van de omzet van Van Diemen, zodat de overeenkomst met Rudde als gangbare opdracht kan worden aangemerkt. Onbetwist is dat ABN AMRO in maart 2008, na kennisname van het verlies over 2006, niet heeft aangedrongen op onmiddellijke staking van de bedrijfsvoering en vereffening van de activiteiten van Van Diemen, en dat ABN AMRO toen heeft ingestemd met het voortduren van de (door Van Diemen in enige mate te verlagen) debetstand van Van Diemen bij haar. Verder heeft Rudde niet weersproken dat [A] zich in maart 2008 op verzoek van ABN AMRO persoonlijk borg heeft gesteld jegens ABN AMRO voor de voldoening van schulden van Van Diemen.
Het lag onder deze omstandigheden op de weg van Rudde om nader toe te lichten waarom Elcom c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit heeft Rudde nagelaten.
5.3. De rechtbank ziet in dit geval geen ruimte voor een omkering van de bewijslast of voor een bewijsvermoeden, zoals door Rudde bepleit. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Rudde onvoldoende gesteld voor de conclusie dat Elcom c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover op Elcom c.s. een verzwaarde motiveringsplicht rust, heeft zij daaraan voldaan, doordat zij de hiervoor onder 5.2 weergegeven stellingen heeft aangevoerd.
Reeds om deze redenen zal de rechtbank ook niet overgaan tot de door Rudde verzochte benoeming van een deskundige.
5.4. Voor zover Rudde zich heeft willen beroepen op artikel 2:248 lid 1 en 2 BW (in verbinding met artikel 2:9 BW), kan dit niet worden aanvaard, nu artikel 2:248 lid 1 BW slechts kan leiden tot aansprakelijkheid jegens de boedel, en derhalve niet jegens Rudde.
5.5. Ook de door Rudde gestelde selectieve betaling kan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Tegenover de stelling van Elcom c.s. dat Van Diemen haar debetstand van de rekening-courant bij de bank heeft verlaagd, en aldus aan een opeisbare (door aan de bank verleende zekerheidsrechten gedekte) vordering heeft voldaan, heeft Rudde onvoldoende gesteld voor de conclusie dat Elcom c.s. in zoverre jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat Elcom c.s. vóór de opzegging van het krediet door ABN AMRO wist of behoorde te weten dat Van Diemen onvoldoende middelen zou hebben om haar schuldeisers te voldoen.
5.6. Het aan artikel 6:194 BW ontleende argument van Rudde kan niet slagen. Als onweersproken staat tussen partijen vast dat de door Rudde gestelde mededelingen van Van Diemen betrekking hebben op (het tijdstip van) de door Van Diemen aan Rudde verschuldigde betalingen. Van mededelingen met betrekking tot goederen of diensten zoals in voornoemd artikel beschreven, is dan ook geen sprake.
5.7. Uit het vorenstaande volgt dat het gevorderde moet worden afgewezen. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven.
5.8. Rudde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Elcom c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 4.784,00
- salaris advocaat 6.000,00 (3 punten × tarief EUR 2.000,-)
Totaal EUR 10.784,00.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst het gevorderde af,
6.2. veroordeelt Rudde in de proceskosten, aan de zijde van Elcom c.s. tot op heden begroot op EUR 10.784,00,
6.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.?