Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 434415 / KG ZA 09-1626 SR/MV
Vonnis in kort geding van 28 augustus 2009
in de zaak van
1. ZIJNE KONINKLIJKE HOOGHEID WILLEM-ALEXANDER, PRINS VAN ORANJE, PRINS DER NEDERLANDEN, PRINS VAN ORANJE-NASSAU, JONKHEER VAN AMSBERG, voor zich alsmede in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter, eiseres sub 3,
2. HARE KONINKLIJKE HOOGHEID MÁXIMA, PRINSES DER NEDERLANDEN, PRINSES VAN ORANJE NASSAU, MEVROUW VAN AMSBERG, voor zich alsmede in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige dochter, eiseres sub 3,
3. HARE KONINKLIJKE HOOGHEID CATHARINA-AMALIA BEATRIX CARMEN VICTORIA, PRINSES DER NEDERLANDEN, PRINSES VAN ORANJE NASSAU, JONKVROUWE VAN AMSBERG,
allen wonende te Wassenaar,
eisers bij dagvaarding van 5 augustus 2009,
advocaat mr. H.J.M. Boukema te Den Haag,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
THE ASSOCIATED PRESS,
gevestigd te New York City (Verenigde Staten van Amerika),
gedaagde,
advocaten mrs. R.E. van Schaik en N.W. Mulder te Amsterdam.
Eisers zullen hierna ook Prins Willem-Alexander, Prinses Máxima en Prinses Amalia worden genoemd. Gedaagde zal hierna AP worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 14 augustus 2009 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. AP heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting heeft mr. Boukema tevens een beschikking van 6 augustus 2009 overgelegd van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag waarin aan Prins Willem-Alexander en Prinses Máxima machtiging is verleend om mede namens Prinses Amalia een procedure te voeren tegen AP. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig mr. Boukema en de heer [foto-editor AP] (foto-editor van AP van het regiokantoor te Londen) met mrs. Van Schaik en Mulder.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. AP is een Amerikaans persbureau dat nieuws en nieuwsfoto’s aan haar afnemers (media over de gehele wereld) tegen betaling ter beschikking stelt. Het hoofdkantoor van AP is gevestigd te New York. AP heeft verschillende regiokantoren. Het regiokantoor voor Midden- en Zuid Amerika bevindt zich in Mexico. Een regiokantoor stelt foto’s ter beschikking door ze te plaatsen op de “satellite stream” die wordt beheerd door het hoofdkantoor van AP. Op die “satellite stream” worden dagelijks 800 tot 1000 foto’s ter beschikking gesteld aan alle afnemers.
2.2. Op 20 juli 2009 heeft de Rijksvoorlichtingsdienst (RVD) een zogenaamd mediamoment georganiseerd waarbij foto’s van (het gezin van) eisers mochten worden gemaakt door (professionele) fotografen en journalisten. Dergelijke mediamomenten vinden plaats op grond van de door de RVD opgestelde Mediacode (zie www.koninklijkhuis.nl). In de Mediacode is onder meer opgenomen:
1. De RVD draagt zorg voor de organisatie, aankondiging en mogelijke poolregelingen ten behoeve van mediamomenten.
(…)
3. De persoonlijke levenssfeer van de leden van het Koninklijk Huis wordt gerespecteerd, dat wil zeggen, dat zij er op mogen vertrouwen met rust gelaten te worden op de momenten, dat zij niet op grond van hun officiële functies naar buiten treden. Dit geldt derhalve ook voor de minderjarige leden van het Koninklijk Huis (…).
AP heeft voor het mediamoment van 20 juli 2009 een uitnodiging ontvangen waarin – zakelijk weergegeven – is vermeld dat ervan wordt uitgegaan dat een genodigde partij die de uitnodiging aanvaardt, zich zal houden aan de Mediacode. AP heeft een fotografe gezonden naar het mediamoment op 20 juli 2009.
2.3. Eisers zijn nadien gefotografeerd tijdens hun vakantie in Argentinië door een bij AP aangesloten fotograaf en door een free-lance fotograaf die zijn foto’s aan AP heeft aangeboden. Blijkens productie 1 van AP is sprake van vier foto’s. De foto’s zijn afkomstig van het regiokantoor van AP in Mexico. AP heeft deze foto’s aangeboden aan PCM, Metro, GPD, het Katholieke Nieuwsblad, Reporter en Novum. Alleen PCM heeft de foto’s afgenomen en gepubliceerd in het Algemeen Dagblad en in Trouw. Een van de foto’s, waarop Prins Willem-Alexander, Prinses Máxima en Prinses Amalia zijn te zien in skikleding op een skipiste, is gepubliceerd in het Algemeen Dagblad van 30 juli 2009. Het opschrift bij deze foto luidt: Koninklijke zomervakantie in de sneeuw
Bij de foto is het volgende vermeld:
Het mag dan zomervakantie heten, in Argentinië is het toch echt winter. Kroonprins Willem-Alexander, prinses Máxima en prinses Amalia hebben de lange latten ondergebonden bij het dorp Villa La Angostura.
De tweede foto, waarop Prinses Máxima te zien is terwijl zij aan het abseilen is, is op dezelfde dag gepubliceerd in Trouw. Het opschrift bij die foto luidt:
Vakantie in Argentinië
Bij de foto is het volgende vermeld:
Tijdens een fotosessie op het strand bij Wassenaar vorige week wilde kroonprins Willem-Alexander nog niets zeggen over de vakantiebestemming. “Wij hebben tweehonderd landen om uit te kiezen”, zei hij toen. Maar deze week werden hij, zijn vrouw Máxima en hun dochters Amalia, Alexia en Ariane gezien in Villa La Angostura in Argentinië. Op de foto vermaakt Máxima zich met abseilen. Verder wordt er door de familie volop geskied – in Argentinië is het winter.
2.4. De derde foto, waarop Prins Willem-Alexander en Prinses Máxima zijn te zien (met helm en met kleding die wordt gedragen bij het abseilen), is samen met de twee onder 2.3 bedoelde foto’s gepubliceerd op het internet (www.royalblog.nl en www.troonopvolgers.web-log). AP heeft hiervoor geen toestemming gegeven.
Op de vierde foto is Prinses Máxima te zien (met skikleding in een skilift). Gesteld noch gebleken is dat deze vierde foto (in Nederland) is gepubliceerd.
2.5. Verschillende Nederlandse media (waaronder het Algemeen Dagblad en Trouw) hebben na een namens eisers verzonden sommatie daartoe toegezegd de desbetreffende foto’s niet meer te zullen publiceren.
2.6. Op 30 juli 2009 is AP door mr. Boukema – kort gezegd – gesommeerd om de desbetreffende foto’s niet langer te verspreiden of te publiceren en te bevestigen dat in de toekomst geen foto’s van privéaangelegenheden van eisers worden verspreid. Verder is AP gesommeerd kopieën toe te zenden van alle foto’s die in juli 2009 van eisers in Argentinië zijn genomen alsmede een lijst met namen aan wie AP de desbetreffende foto’s reeds heeft verspreid. AP heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen – samengevat weergegeven – het volgende:
(1a) primair AP te verbieden iedere openbaarmaking en het te koop aanbieden van foto’s van eisers te verbieden, indien die openbaarmaking niet voortspruit uit het publiekelijk functioneren van eisers, waarbij het wel is toegestaan beeldopnamen te maken en te publiceren indien sprake is van een maatschappelijk relevante privéaangelegenheid en de publicatie op rechtmatige wijze een bijdrage levert aan een publiek debat over een kwestie van algemeen belang;
(1b) subsidiair wordt hetzelfde gevorderd als onder 1a weergegeven met dien verstande dat het gevraagde verbod wordt beperkt tot foto’s gemaakt van eisers tijdens hun zomervakantie in Argentinië en/of in de periode dat het basisonderwijs in de regio Den Haag in 2009 zomervakantie heeft;
(2) een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding dan wel voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, met een maximum van
€ 250.000,-;
(3) AP te veroordelen tot betaling van een (voorschot op) schadevergoeding, door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
(4) AP te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Ter zitting heeft mr. Boukema de eis onder (4) nader gespecificeerd, in die zin dat hij € 6.000,- vordert aan salaris advocaat.
3.2. Eisers stellen ter ondersteuning van hun vorderingen – samengevat weergegeven – dat zij geen toestemming hebben verleend voor het publiceren van de foto’s en dat hierdoor sprake is van een inbreuk op het recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Dit is in beginsel onrechtmatig, behoudens een juridisch toereikende rechtvaardiging. Of zo’n rechtvaardiging zich voordoet, zal moeten worden beoordeeld door het recht op privacy af te wegen tegen de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Personen die een publieke functie vervullen, moeten zich weliswaar wat privacyinbreuken betreft meer laten welgevallen dan anderen, maar daar staat tegenover dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in het zogenaamde Caroline von Hannover-arrest heeft bepaald dat ook publieke figuren bescherming van de persoonlijke levenssfeer toekomt, voor zover hun functioneren privé is. Dit geldt in sterkere mate voor Prinses Amalia omdat zij recht heeft op een ongestoorde en zoveel mogelijk normale jeugd. Publicatie van foto’s is alleen gerechtvaardigd indien hierdoor een bijdrage wordt geleverd aan een publiek debat over een zaak van algemeen belang. Hiervan is in dit geval geen sprake. Het betreft hier vakantiefoto’s en publicatie hiervan is enkel geschied ter bevrediging van de nieuwsgierigheid van een bepaald gedeelte van het publiek. Publicatie is dan ook onrechtmatig, waarbij van belang is dat AP goed geld verdient met het verkopen van de foto’s. Dat AP de foto’s niet zelf publiceert, doet aan de onrechtmatigheid niet af omdat ook het uitlokken of profiteren van andermans onrechtmatig gedrag volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad onrechtmatig is. Verder is voor beantwoording van de vraag of het publiceren van de foto’s in dit geval onrechtmatig is de Mediacode van de RVD van belang. Op grond hiervan geven eisers – onverplicht – de gelegenheid om foto- en filmopnamen te maken in hun privésfeer. Daar staat tegenover dat de Mediacode ervan uitgaat dat zij die deelnemen aan de fotomomenten op andere momenten de privésfeer van eisers respecteren (en dus niet overgaan tot het publiceren van privé-foto’s). Een fotografe van AP was aanwezig op het laatste fotomoment op 20 juli 2009 en heeft toen voor AP foto’s gemaakt van eisers.
Toewijzing van de vorderingen is in lijn met de jurisprudentie van het EHRM over artikel 10 (“vrijheid van meningsuiting”) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De beperking op de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 lid 2 EVRM Pro) is voorzien bij wet (artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek, de onrechtmatige daad) en noodzakelijk in een democratische samenleving. Er is immers sprake van een “pressing social need” en de gevraagde beperking is, gezien de wijze waarop de vorderingen in de dagvaarding zijn geformuleerd, proportioneel en functioneel.
Eisers hebben een spoedeisend belang bij hun vorderingen omdat de foto’s nog steeds opvraagbaar zijn in het databestand van AP, waardoor sprake is van een nog immer voortdurende inbreuk.
Omdat eisers (immateriële) schade hebben geleden als gevolg van de publicaties, dient een voorschot op de schadevergoeding te worden toegekend. Het is aan de voorzieningenrechter om de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding te bepalen.
Op grond van artikel 13 EVRM Pro heeft eenieder recht op “effective legal remedies”. Het optreden tegen een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer kost doorgaans meer dan een kostenveroordeling in een civiele procedure oplevert. Eisers vorderen dan ook een bedrag van € 6.000,- aan salaris advocaat. Voor de hoogte van dit bedrag knopen zij aan bij de indicatietarieven die gelden in zaken over intellectuele eigendom.
3.3. AP heeft tegen de vorderingen – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. AP is in dit geval niet degene die de foto’s publiceert. Zij verzamelt nieuws en foto’s die zij vervolgens aan haar afnemers (zonder winstoogmerk) ter beschikking stelt. Een medium dat een foto publiceert doet dit geheel op eigen risico. Pas na publicatie kunnen, afhankelijk van de wijze waarop en de context waarin de foto’s worden gepubliceerd, de verschillende belangen (informatievrijheid en privacy) tegenover elkaar worden afgewogen en kan worden bepaald of publicatie door het desbetreffende medium onrechtmatig is. AP staat hierbuiten en handelt zelf niet onrechtmatig.
AP voert verder aan dat het recht op vrijheid van informatie in dit geval zwaarder weegt dan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van eisers. Het betreft vier volstrekt neutrale foto’s die niets anders vertellen dan dat eisers op vakantie waren in Argentinië. Dit is een nieuwsfeit en de foto’s kunnen daarom bijdragen aan een maatschappelijk debat over het koningshuis. Het feit dat de koninklijke familie op skivakantie gaat is al sinds jaar en dag nieuws. In het verleden zijn duizenden foto’s en filmpjes over dit onderwerp gepubliceerd (en opgenomen in het Nationale Archief). De vier foto’s zijn op gepaste afstand, niet heimelijk en in de openbare ruimte genomen. Het gaat niet om compromitterende of aanstootgevende foto’s. De foto’s zijn zeer vergelijkbaar met foto’s die wel met toestemming van eisers worden gepubliceerd (bijvoorbeeld met de foto’s genomen op de zogenaamde fotomomenten). De foto’s zijn slechts in beperkte kring aan zes afnemers van AP ter beschikking gesteld. Eisers zijn publieke figuren met een staatsrechtelijke functie en dienen dus een hoge mate van tolerantie aan de dag te leggen. Privacy en publiek belang zijn in hun geval niet gemakkelijk te scheiden. Dit geldt ook voor Prinses Amalia die na Prins Willem-Alexander de eerst aangewezen troonopvolger is.
Het gevraagde verbod is wereldwijd en daarom te ruim geformuleerd. Het is bovendien buitenproportioneel omdat van AP niet kan worden gevergd dat zij iedere dag met betrekking tot alle te verspreiden foto’s nagaat of die foto’s een onrechtmatig karakter (kunnen) hebben. Van belang is dat AP nooit eerder een geschil heeft gehad met eisers. Toewijzing van de vorderingen levert preventieve censuur op. Er wordt dan ook niet voldaan aan de eisen die het EHRM stelt aan een gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Een beroep op het Caroline von Hannover-arrest gaat niet op omdat Caroline von Hannover, anders dan eisers, geen enkele staatsrechtelijke functie vervult.
Eisers hebben geen spoedeisend belang bij hun vorderingen omdat alle Nederlandse media inmiddels hebben toegezegd de bewuste foto’s niet te publiceren. Ook bij de vordering tot schadevergoeding – die op geen enkele wijze is onderbouwd – hebben zij geen spoedeisend belang. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van
€ 6.000,- aan salaris advocaat.
3.4. De overige (formele) verweren die AP heeft gevoerd, zullen – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.
4. De beoordeling
4.1. AP heeft, naast het onder 3.3 weergegeven verweer, aangevoerd dat de dagvaarding nietig is. De dagvaarding is volgens AP betekend aan een bijkantoor van AP in Amsterdam dat op geen enkele wijze is betrokken bij deze zaak en bij de desbetreffende foto’s. Ter terechtzitting heeft AP dit verweer niet langer gehandhaafd.
4.2. Ook is volgens AP de verkeerde rechtspersoon gedagvaard. Gedagvaard is het hoofdkantoor van AP te New York, terwijl de foto’s volgens AP zijn verspreid door het regiokantoor van AP te Mexico. Dit verweer wordt verworpen omdat de foto’s door AP Mexico worden geplaatst op de “satellite stream” van het hoofdkantoor van AP en het hoofdkantoor die “satellite stream” in beheer heeft. Derhalve wordt het hoofdkantoor van AP aangemerkt als de verspreider van de foto’s.
4.3. Volgens AP kan niet worden uitgesloten dat de vraag of verspreiding van de foto’s is toegestaan naar Mexicaans of Argentijns recht zal moeten worden beantwoord en niet naar Nederlands recht. Ook dit verweer zal worden gepasseerd. Uit het Nederlands internationaal privaatrecht volgt dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In dit geval doet de gestelde schade zich voor in Nederland – eisers zijn in Nederland woonachtig – en is Nederlands recht van toepassing.
4.4. Vervolgens heeft AP aangevoerd dat de rechtsmacht van de voorzieningenrechter is beperkt tot Nederland en dat in dit kort geding geen grensoverschrijdende beslissingen kunnen worden genomen. In zijn algemeenheid is dit verweer onjuist. Van belang is dat partijen niet twisten over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen en bevoegd is tot het treffen van voorlopige voorzieningen die erop gericht zijn een onrechtmatige situatie in Nederland te beëindigen. Mochten eisers in dit vonnis op te nemen veroordelingen ook in het buitenland ten uitvoer willen leggen, dan zal op dat moment, onder meer afhankelijk van de vraag in welk land, op grond van de regels van het internationaal privaatrecht moeten worden beoordeeld of tenuitvoerlegging aldaar mogelijk is.
4.5. Vaststaat dat de vier foto’s zijn gemaakt zonder een daartoe strekkende opdracht van eisers. Eisers hebben evenmin toestemming gegeven voor het openbaar maken van de foto’s. Op grond van artikel 21 van Pro de Auteurswet is in dat geval openbaarmaking van de foto’s niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van eisers zich hiertegen verzet. Onder een redelijk belang kan worden verstaan de bescherming van het recht van de geportretteerde op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Indien sprake is van een inbreuk op dit recht, kan het antwoord op de vraag of de openbaarmaking jegens de geportretteerde ook onrechtmatig is, slechts worden gevonden door een afweging van de verschillende in het geding zijnde rechten; het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde enerzijds en het recht op vrijheid van meningsuiting van degene die het portret heeft gepubliceerd anderzijds. Bij die afweging dienen alle bijzondere omstandigheden van het geval te worden betrokken.
4.6. De bijzondere omstandigheden waaraan in dit geval waarde moet worden toegekend zijn de volgende. Eisers hebben als publieke figuren, die een staatsrechtelijke functie bekleden, aandacht van de media te dulden, ook wanneer zij in privé optreden en met name wanneer zij zich in de openbare ruimte bevinden. Dit betekent echter niet dat eisers, wanneer zij in de openbare ruimte in privé optreden, er steeds op bedacht dienen te zijn dat in die situatie gemaakte foto’s ter publicatie aan de media kunnen worden aangeboden. Namens AP is ter zitting naar voren gebracht dat eisers daarmee wel altijd rekening zouden moeten houden. Dit standpunt van AP houdt in dat eisers in de publieke ruimte nimmer enige privacybescherming toekomt. AP heeft er in dit verband ook op gewezen dat volgens vaste jurisprudentie foto’s gemaakt van toevallige passanten in de publieke ruimte gebruikt mogen worden als illustratiemateriaal, als foto’s van de werkelijkheid, en dat de onderhavige foto’s niets anders dan de werkelijkheid weergeven. AP miskent daarbij dat de foto’s van eisers geen foto’s zijn van toevallige passanten, maar zijn gemaakt om de personen die eisers zijn. De vergelijking die AP heeft gemaakt gaat dan ook niet op.
Tot slot geldt als bijzondere omstandigheid in dit geval dat eisers door middel van de Mediacode en het (laten) organiseren van de mediamomenten kenbaar hebben gemaakt dat zij belang hechten aan hun privacy. AP, die de uitnodiging voor het laatste mediamoment heeft aanvaard – in welke uitnodiging ook nog werd verwezen naar de Mediacode – was daarvan op de hoogte.
4.7. Op grond van de onder 4.6 genoemde bijzondere omstandigheden wordt vooralsnog geoordeeld dat het standpunt van AP dat eisers, wanneer zij in de openbare ruimte in privé optreden, er steeds op bedacht dienen te zijn dat in die situatie gemaakte foto’s ter publicatie aan de media kunnen worden aangeboden,
een te grote aantasting vormt van het aan eenieder toekomend recht op privacy zoals neergelegd in artikel 8 EVRM Pro. Aan eisers komt ook tijdens privé-optreden in de publieke ruimte privacybescherming toe. Alleen indien een privé-foto een nieuwsfeit behelst en/of bijdraagt aan een publiek debat over een onderwerp dat van maatschappelijk belang is, mag die privé-foto ook zonder toestemming van eisers worden gepubliceerd.
4.8. Omdat AP de foto’s maakt en ze niet publiceert (dat doen de afnemers van AP) dient in deze zaak een strikt onderscheid te worden gemaakt tussen het maken en het publiceren van foto’s. De bezwaren van eisers richten zich niet op het maken van de foto’s, maar op het publiceren (openbaar maken) van de foto’s, hetgeen – volgens eisers – door AP mogelijk wordt gemaakt. Ter zitting hebben eisers kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen het maken van foto’s (in een privé-situatie in de publieke ruimte) door niet-professionele fotografen, zolang die foto’s niet worden gepubliceerd en slechts in de beperkte kring van familie en vrienden van de fotograaf worden getoond. In beginsel kunnen ook professionele fotografen in een privé-situatie in de publieke ruimte foto’s maken van eisers zolang dit niet heimelijk en op een gepaste afstand gebeurt, maar dient de vraag of die foto’s ook gepubliceerd mogen worden te worden beantwoord aan de hand van hetgeen hiervoor onder 4.5 en 4.6 is overwogen. Een gemaakte foto die aanvankelijk niet mag worden gepubliceerd, kan eventueel later nieuwswaarde krijgen of een bijdrage leveren aan een publiek debat over een onderwerp van maatschappelijk belang, waardoor publicatie wel is gerechtvaardigd. Concreet betekent dit dat AP in sommige gevallen eerst niet en eventueel later wel een foto op de “satellite stream” mag plaatsen.
4.9. De vier foto’s die in dit geding centraal staan, zijn genomen tijdens een privé-vakantie van eisers en tonen hen tijdens privé-activiteiten. De foto’s staan op geen enkele wijze in verband met het publieke of staatsrechtelijke optreden van eisers. De publicatie van de desbetreffende foto’s levert geen concrete of wezenlijke bijdrage aan een publiek debat over een onderwerp van maatschappelijk belang.
Dat eisers en hun familie vele malen toestemming hebben gegeven om soortgelijke foto’s te publiceren, betekent niet zonder meer dat de vier foto’s nieuwsfeiten behelzen of bijdragen aan een publiek debat van maatschappelijk belang. Die toestemming lijkt veeleer ingegeven om – net als bij de onderhavige foto’s – de nieuwsgierigheid van bepaalde delen van de bevolking te bevredigen. Ook volgens AP zijn de vier foto’s “neutraal” van karakter, waaruit kan worden afgeleid dat de foto’s geen nieuwswaarde hebben. Het bericht dat eisers op (ski)vakantie zijn in Argentinië kan, als dit als een nieuwsfeit moet worden aangemerkt, ook worden gepubliceerd zonder dat daarbij de foto’s worden afgedrukt. Weliswaar heeft AP in dit kader terecht aangevoerd dat “wij leven in een beeldcultuur” en dat een journalist vrij is de vorm te kiezen waarin hij nieuws wil brengen, maar dit miskent dat foto’s een veel indringender karakter hebben dan geschreven tekst en er om die
reden eerder sprake zal zijn van een schending van de privacy. Verder is op een van de foto’s Prinses Amalia te zien, bij wie – omdat zij minderjarig is – eerder sprake is van een schending van haar privacy dan bij volwassenen. Dat de foto’s “neutraal” van karakter zijn en “op gepaste afstand” in de openbare ruimte zijn genomen, maakt niet dat geen sprake is van een schending van de privacy van eisers. Het gaat immers niet alleen om wat er op de foto’s te zien is of hoe ze worden gemaakt, het gaat er mede om dat eisers er niet altijd op bedacht behoeven te zijn dat privé-foto’s gepubliceerd kunnen worden. Anders dan AP heeft aangevoerd, levert dit geen censuur op, maar volgt dit uit artikel 8 EVRM Pro. Dat andere leden van de koninklijke familie (ouders en grootouders van eisers) in het verleden hebben meegewerkt aan het publiceren van (ski)vakantiefoto’s of dat eisers meewerken aan mediamomenten waarop min of meer vergelijkbare foto’s worden gemaakt, maakt de schending van de privacy voor eisers niet minder. De conclusie is dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij het publiceren van deze vier foto’s voorshands zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting. Het publiceren van de vier foto’s door de verschillende afnemers van AP kan dan ook onrechtmatig worden geacht.
4.10. De afnemers van AP die, zoals hiervoor overwogen, onrechtmatig hebben gehandeld door het publiceren van de foto’s, zijn hiertoe door AP in de gelegenheid gesteld. AP is de “bron” van hun onrechtmatig handelen. Het verspreiden van de foto’s door AP aan haar afnemers kan als een vorm van “openbaarmaking” als bedoeld in artikel 21 Auteurswet Pro worden aangemerkt. Geoordeeld wordt dat dit verspreiden eveneens onrechtmatig is. Het verweer van AP dat openbaarmaking slechts in beperkte kring van zes afnemers zou hebben plaatsgevonden en daarom zou zijn toegestaan, wordt verworpen. De zes afnemers van AP kunnen immers niet als “eindgebruikers” worden aangemerkt, maar maken op hun beurt (en direct mogelijk gemaakt door AP) de foto’s openbaar ten behoeve van talloze nieuwsconsumenten. Bovendien biedt AP, zoals zij zelf heeft verklaard, aan losse afnemers de mogelijkheid om de foto’s te kopen. Het onrechtmatig handelen van AP rechtvaardigt een aan AP op te leggen verbod.
4.11. Een aan AP op te leggen verbod moet in overeenstemming zijn met de eisen die artikel 10 lid 2 EVRM Pro stelt aan een beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het verbod de vier foto’s verder te verspreiden voldoet aan deze eisen. Het is bij wet voorzien (artikel 6:162 BW Pro), er is sprake van een “pressing social need” (het is in het belang van de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, zoals omschreven in artikel 10 lid 2 EVRM Pro), het is proportioneel (in verhouding met de ernst van de privacyschending) en functioneel (omdat gesteld noch gebleken is dat de foto’s reeds tot het “publieke domein” behoren). Het verbod de vier foto’s verder te verspreiden zal AP dan ook worden opgelegd, waarbij de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Bij beantwoording van de vraag of een verderstrekkend verbod kan worden opgelegd, is allereerst van belang dat AP geen “geschiedenis” heeft met eisers. Niet kan worden aangenomen dat AP zich bij de verspreiding van nieuwe of andere foto’s van eisers niet zal laten leiden door de inhoud van dit vonnis. Ondanks dat AP dagelijks een groot aantal foto’s verspreidt, kan van haar worden gevergd dat zij niet klakkeloos elke foto op de “satellite stream” plaatst en dat zij een rechtmatigheidstoets uitoefent alvorens zij foto’s verspreidt. Of het in de toekomst verspreiden van vergelijkbare of andere foto’s van eisers al dan niet is toegestaan is afhankelijk van de omstandigheden (nieuwswaarde) en van de context van dat moment. Dit zal op dat moment moeten worden beoordeeld. Het thans opleggen van een ruim verbod, waaronder op dit moment nog niet bestaande foto’s kunnen vallen, wordt dan ook niet proportioneel geacht en kan bovendien gemakkelijk leiden tot executiegeschillen.
4.12. De Mediacode rechtvaardigt evenmin toewijzing van een verderstrekkend verbod dan hierna wordt gegeven. De Mediacode kan niet worden aangemerkt als een rechtens bindende overeenkomst tussen eisers of de RVD enerzijds en de journalistiek (in dit geval AP) anderzijds. Dit is ook niet door eisers gesteld. Het staat eisers wel vrij – net als eenieder – om voorwaarden te verbinden aan een uitnodiging aan fotografen om foto- en filmopnamen in hun privésfeer te maken. Voor hen die de uitnodiging aanvaarden gelden echter voor wat betreft het publiceren van zonder toestemming van eisers in de publieke ruimte gemaakte privé-foto’s dezelfde regels als voor hen die niet bij de mediamomenten aanwezig waren. Voor beantwoording van de vraag of dergelijke privé-foto’s mogen worden gepubliceerd, is niet de Mediacode beslissend, maar het hiervoor onder 4.5 en 4.6 geschetste kader.
4.13. Voor het treffen van een voorlopige voorziening in kort geding is bovendien vereist dat eisers hierbij een spoedeisend belang hebben. Dit belang ontbreekt bij hun vordering op de (ruime) wijze zoals die is geformuleerd in de dagvaarding. Gesteld noch gebleken is dat AP beschikt over andere (of meer) privé-foto’s van eisers en dat AP voornemens is die (binnen afzienbare tijd) te verspreiden onder haar afnemers. Eisers hebben wel een spoedeisend belang bij toewijzing van het verbod de vier foto’s die in dit geding centraal staan verder te verspreiden. AP heeft immers niet weersproken dat die foto’s nog immer via AP verkrijgbaar zijn en zij heeft niet vrijwillig willen toezeggen die foto’s niet meer te zullen verspreiden. Dat haar vaste afnemers inmiddels hebben toegezegd de foto’s niet meer te zullen publiceren is een onvoldoende garantie dat eisers niet het risico lopen opnieuw met publicatie van deze foto’s te worden geconfronteerd. Agenten en losse afnemers kunnen de foto’s immers nog van AP kopen en vervolgens publiceren.
4.14. De vordering tot betaling van een (voorschot op) schadevergoeding zal worden afgewezen. Afgezien van het ontbreken van een spoedeisend belang bij deze vordering hebben eisers nagelaten hun schade op enigerlei wijze te onderbouwen. Zij hebben zelfs geen bedrag genoemd dat naar hun mening zou moeten worden toegewezen. De voorzieningenrechter kan niet, zonder dat daarvoor door eisers aanknopingspunten worden geboden, zelfstandig overgaan tot een berekening en opstelling van mogelijk geleden schade.
4.15. AP zal als de (principieel) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Het salaris advocaat zal worden vastgesteld op het “normale” liquidatietarief van € 816,-. Mr. Boukema heeft pas ter terechtzitting aangekondigd het bedrag van € 6.000,- te vorderen, hetgeen in strijd is met de goede procesorde, omdat AP zich hierop niet heeft kunnen voorbereiden. Er is ook niet tijdig een urendeclaratie naar de wederpartij gestuurd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt AP iedere verdere openbaarmaking en het te koop aanbieden van de vier foto’s die door AP als productie 1 in het geding zijn gebracht, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per keer dat AP dit verbod geheel of gedeeltelijk overtreedt en/of per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van
€ 50.000,-,
5.2. veroordeelt AP in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 85,98 aan dagvaardingskosten, € 262,- aan vastrecht en op
€ 816,- aan salaris advocaat,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2009.?