Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 326367 / HA ZA 05-2853
Vonnis van 8 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DCE CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. van den Brande,
tegen
de maatschap KPMG MEIJBURG & CO,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.F. Garvelink.
Partijen zullen hierna DCE en KPMG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 16 augustus 2006, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen,
- de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 20 december 2006, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- de brief van 15 maart 2007 zijdens KPMG, met ten behoeve van de comparitie overgelegde producties,
- de rolbeslissing waarbij is bepaald dat geen comparitie zal plaatsvinden en de zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van conclusies van re- en dupliek,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek, repliek in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie,
- de akte houdende producties voor pleidooi zijdens DCE, met productie,
- het procesverbaal van het pleidooi, gehouden op 16 september 2008, met de daarin genoemde processtukken,
- de akte vermindering van eis in conventie van 15 oktober 2008,
- de akte uitlating wijziging van eis van 26 november 2008,
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap DCE Holding B.V. (hierna DCE Holding B.V.) is enig aandeelhouder van dochtermaatschappij DCE .
2.2. Op 30 augustus 1991 heeft een aantal werknemers van DCE door middel van een management buy out aandelen verworven in DCE Holding B.V. Daarna werd 52,6% van de aandelen in DCE Holding B.V. gehouden door ING. ING heeft daarnaast een achtergestelde lening van f 8.500.000,- aan DCE Holding B.V. verstrekt.
2.3. Op 12 juni 1992 is een participatieplan opgesteld voor de werknemers van DCE Holding B.V. en DCE, op basis waarvan aandelen in DCE Holding B.V. of certificaten daarvan tegen een vaste prijs door DCE aan haar werknemers konden worden toegekend.
2.4. In februari 1996 heeft ING de door haar gehouden aandelen in DCE Holding B.V. voor het totaalbedrag van f 1,- aan de vennootschap verkocht. Haar achtergestelde lening is voor f 3.999.999,- door een derde overgenomen. De resterende f 4.500.000,- is door ING afgeschreven. De helft van de van ING ingekochte aandelen is onmiddellijk toegekend aan de reeds bestaande participanten in DCE Holding B.V.
2.5. In april 1996 heeft de Belastingdienst bij DCE een boekenonderzoek verricht met betrekking tot de loonbelasting over de jaren tot en met 1995. Daarbij is ook de verkrijging van participaties door werknemers van DCE aan de orde gekomen. Een door de Belastingdienst opgestelde besprekingsnotitie houdt, voor zover hier van belang, in:
(…) Het participatieplan ten behoeve van de werknemers van DCE Holding BV en haar dochtermaatschappijen voldoet aan de criteria en kwalificeert derhalve als een aandelenoptierecht conform artikel 15 van de Uitvoeringsregeling van de Wet op de loonbelasting 1964. Omdat de waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen in het kapitaal van DCE Holding BV in het verleden nihil bedroeg -de resultaten en het eigen vermogen van de entiteit zijn tot en met 1994 sterk negatief- heeft dit vooralsnog geen gevolgen. (…)
2.6. Het participatieplan is op 26 juni 1996 gewijzigd. Ingevolge het gewijzigde participatieplan heeft de statutaire directie van DCE Holding B.V. het recht periodiek - tegen een vaste prijs - gewone aandelen in DCE Holding B.V. of certificaten van dergelijke gewone aandelen (hierna gezamenlijk ook: de aandelen) te verstrekken aan werknemers van DCE Holding B.V. en DCE .
2.7. Het participatieplan kent diverse restricties. Zo kunnen de werknemers van DCE hun aandelen alleen onderling tegen een vaste prijs overdragen. Daarnaast gelden voor Manager Participanten restricties ten aanzien van het aantal te verkopen aandelen.
2.8. Op verzoek van DCE Holding B.V. heeft [A] van KPMG het participatieplan beoordeeld. In een memo van 21 juni 1996 schrijft [A] onder meer:
(…)
1. Prijs participatie
Vanuit fiscaal oogpunt is van belang dat de directie kan besluiten tot aanwijzing als participant in de zin van artikel 1 van het Participatieplan (hierna het plan). Door die aanwijzing krijgt de participant het recht aandelen dan wel certificaten te verkrijgen, één en ander afhankelijk van de kwaliteit van de participant (manager of werknemer). Van doorslaggevend belang voor de fiscaliteit is dan de prijs waarvoor de aandelen verkregen mogen worden. Dat de prijs te hoog zal zijn lijkt niet waarschijnlijk. Is de prijs echter te laag dan zou de Belastingdienst gaarne het standpunt willen innemen dat de participant in zijn kwaliteit van manager dan wel werknemer door de vennootschap bevoordeeld wordt. Met alle consequenties van dien, zoals naheffing van loonbelasting, werknemersverzekeringspremie en dergelijke.
2. Vaststelling van performance prijs
De prijs waarvoor de certificaten dan wel de aandelen verkregen kunnen worden bedraagt de hoogste van de intrinsieke waarde dan wel de performance prijs. Die laatste wordt vastgesteld door de directie gebaseerd op het genormaliseerde bedrijfsresultaat zoals omschreven in het plan.
Teneinde discussie achteraf te vermijden over de waarde in het economische verkeer van de certificaten dan wel de aandelen door deze performance prijs “gedekt” wordt verdient het ten zeerste aanbeveling om zulks vooraf af te stemmen met de fiscale autoriteiten.
(…)
2.9. DCE Holding B.V. heeft besloten het advies van KPMG op te volgen. Een verslag van een op 12 juli 1996 gehouden vergadering van directie en raad van commissarissen van DCE Holding B.V. houdt, voor zover hier van belang, in:
(…)
6. SharePrices
EdZ informed the meeting that the tax inspector has already indicated that the current Performance Price presents no problems, given the track record over the last years and the fact that the intrinsic value is so low. However, both fiscal and social security authorities should be asked to approve the price formula, preferably for a number of years to come. GPP [[B], bestuurder en grootaandeelhouder van DCE Holding B.V., rechtbank] to arrange via our tax advisors.
(…)
2.10. DCE Holding B.V. heeft KPMG nimmer verzocht een ruling met de Belasting-dienst af te spreken.
2.11. Eind 1996 en in april 1997 zijn er tegen een prijs van € 11,34 per stuk 4.500, respectievelijk 2.300 aandelen toegekend aan werknemers van DCE .
2.12. Op 17 februari 1997 is [B] als grootaandeelhouder met de besloten vennootschap Altran Netherlands B.V. (hierna: Altran) in gesprek geraakt over de overdracht van de aandelen in DCE Holding B.V. (hierna: de transactie).
2.13. In maart 1997 heeft DCE Holding B.V. KPMG verzocht een waarderingsrapport op te stellen met betrekking tot de aandelen en certificaten van aandelen DCE Holding. In het op 27 maart 1997 opgestelde rapport is de volgende conclusie opgenomen:
(…) we conclude that a value for DCE of DFL. 42.5 million would be regarded as being reasonable. Since DCE has 140,959 shares outstanding (…) a value of DFL. 302,- per share can be calculated (…)
(…) The shareholders in DCE hold their shares under a stringent participation plan which has an impact on the value of the shares (…)
(…) The restrictions described before have to be considered in an assessment of the value of the shares of a substantial shareholder (…) Value per share of a substantial interest (rounded) [DFL.] 151 (…)
(…) the impact of the stringent participation plan has also to be considered with regard to minority interests (…) Value per share of a minority interest (rounded) [DFL.] 67 (…)
2.14. Op 19 juni 1997 zijn de aandeelhouders in DCE Holding B.V. en Altran ter zake van de transactie een letter of intent overeengekomen. Als overdrachtsprijs is een earn-out regeling overeengekomen. Een “first payment” van f 11,5 miljoen zou op de closing date van de overeenkomst worden uitbetaald. Een “second payment” van f 11,5 miljoen kon worden aangepast als de winst van 1997 zich niet naar verwachting ontwikkelde. Destijds nog onbekende “subsequent payments” dienden te worden berekend op basis van de winsten van de boekjaren 1998 tot en met 2000 en zouden jaarlijks worden betaald.
2.15. Bij faxbericht van 22 augustus 1997, heeft [A], namens KPMG, een memorandum inzake de overdracht van aandelen in DCE Holding B.V. (hierna ook: het memorandum) gestuurd aan, blijkens de adressering: “de heer [B], Bedrijf: DCE Nederland B.V.”. Dit memorandum houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Aan : [B], DCE Holding B.V.
Van : [A], KPMG Meijburg & Co
Betreft : Overdracht aandelen in DCE Holding B.V.
(…)
Vraagstelling
Hierna zal nader aandacht worden besteed aan de consequenties voor de heffing van inkomstenbelasting die de overdracht van de aandelen voor de aandeelhouders kan hebben. Voorts zal worden ingegaan op de eventuele fiscale consequenties voor de Stichting Verkoopbeheer DCE .
(…) Voordelen die aanmerkelijk belanghouders realiseren bij de vervreemding van hun aandelen zijn als winst uit aanmerkelijk belang belast met 25% inkomstenbelasting. (…)
Via de Stichting Verkoopbeheer DCE worden de ex-aandeelhouders gestimuleerd om tenminste tot juni 2003 werkzaam te blijven voor DCE. Alleen zij die voor DCE na de overdracht werkzaam blijven hebben aanspraak op de second en subsequent payments. Hierdoor zou wellicht de indruk kunnen ontstaan dat de remaining vendors deze betalingen in feite niet als tegenprestatie voor de overdracht van hun aandelen, maar voor nog te verrichten arbeid ontvangen. In deze gedachtengang is geen sprake van winst uit aanmerkelijk belang, te belasten tegen 25% maar van inkomsten uit arbeid, die progressief belast zijn.
Echter in de veronderstelling dat de arbeidsbeloning en andere salaris emolumenten van de ex-aandeelhouders/werknemers voor de overdracht van de aandelen niet (wezenlijk) verschilt van de arbeidsbeloning na de overdracht van de aandelen, is voor de fiscus niet gemakkelijk dit standpunt in te nemen. Recente literatuur ondersteunt een dergelijk standpunt niet. Naar ik heb begrepen zal in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen nog een aparte paragraaf worden opgenomen met daarin de bepaling dat bij onverhoopt voortijdig overlijden van de ex-aandeelhouder/werknemer, diens erfgenamen recht houden op uitkering van de second en subsequent payments alsof het dienstverband met DCE tenminste tot juni 2003 zou zijn voortgezet. Ook hieruit komt naar voren dat voornoemde betalingen alleen betrekking hebben op de overdracht van de aandelen. (…)
(…) Het voordeel dat de niet aanmerkelijk belanghouders bij vervreemding van hun aandelen aan Altran realiseren is onbelast. Dit is slechts anders voor zover het voordeel voor een gedeelte als inkomen uit arbeid aangemerkt zou moeten worden. (…)
2.16. Op 3 juli 1997 hebben de aandeelhouders van DCE Holding B.V. besloten het participatieplan op te heffen. Op 26 augustus 1997 is door DCE Holding B.V. een directiebesluit genomen dat inhield dat de verkooprestricties uit het participatieplan en het participatieplan zelf zijn opgeheven. Voorts is ter zake van de aandelen in DCE Holding B.V. met Altran een Share Purchase Agreement gesloten, waarbij de aandeelhouders van DCE Holding B.V. hun aandelen in DCE Holding B.V. aan Altran hebben verkocht en overgedragen.
2.17. Bij de betrokken werknemers is door DCE geen loonbelasting ingehouden als voorheffing op eventueel in verband met de verkrijging of de verkoop van de aandelen verschuldigde inkomstenbelasting.
2.18. Een op 19 april 1999 door KPMG aan DCE verzonden memorandum houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…)
In de Disclosure Letter worden de volgende (…) fiscale risico’s genoemd. Deze risico’s zijn reeds onderkend in het due diligence rapport dat namens Altran Netherlands B.V. is opgesteld. De genoemde risico’s waren:
(…)
c. Stock Purchase Plan
De meeste medewerkers van DCE hebben deelgenomen aan een Stock Purchase Plan. In de Disclosure Letter wordt gesteld dat bij de vaststelling van de koopprijs van de (certificaten van) aandelen onvoldoende rekening is gehouden met de gunstige economische vooruitzichten van DCE. De koopprijs zou derhalve te laag zijn vastgesteld waardoor de werknemers een voordeel hebben genoten waarover loonbelasting en sociale premies ingehouden hadden moeten worden. In de Disclosure Letter wordt gesproken van een niet nader becijferd “theoretical and not a substantial risk”.
(…)
3. Actualisatie van de fiscale risico’s volgens de Disclosure Letter
In ons memorandum van 24 juli 1997 hebben wij de vermeende fiscale risico’s van een commentaar voorzien (bijlage). Je verzocht ons nu om een actualisatie om de risico’s te kunnen toetsen aan het huidige saldo van de Escrow account. (…)
(…)
Ad c. Stock Purchase Plan
De waardering van de het recht om (certificaten van) aandelen DCE te kopen is een onderwerp van aandacht geweest tijdens het boekenonderzoek van de fiscus. In een schrijven van de fiscus van 15 april 1996 is geconstateerd dat de waarde in het economische verkeer van de (certificaten van) aandelen in het kapitaal van DCE Holding B.V. in het verleden nihil bedroeg. Omdat de resultaten en het eigen vermogen van de entiteit tot en met 1994 sterk negatief waren, heeft het Stock Purchase Plan vooralsnog geen fiscale gevolgen, aldus de brief van de fiscus.
Hieraan kan worden toegevoegd dat het vermogen van DCE Holding B.V. pas in de loop van 1996 positief ( f 1,7 miljoen) is geworden. Hiervoor was echter wel een financiële reorganisatie van f 8,5 miljoen nodig, waarbij een aandeelhouder/crediteur (ING) een verlies van f 4,5 miljoen heeft genomen.
(…)
2.19. Bij brief van 27 december 1999 heeft de Belastingdienst, voor zover hier van belang, het volgende aan KMPG bericht:
(…) Gelet op de in 1997 van Altran Netherlands BV bedongen overdrachtsprijs en de door uw kantoor becijferde waarde ad f 42.500.000 (waarde bij een geplaatst aandelenkapitaal ad 140.969 dan f 300,-- per aandeel) is de gehanteerde prijs ad f 25,-- per aandeel veel te laag.
Ik leid hieruit af dat er in 1997 blijkbaar sprake is geweest van een bevoordeling van de werknemers en/of aandeelhouders.
Gaarne toelichting terzake. (…)
2.20. Een aantal aandeelhouders van DCE Holding B.V. zijn als gevolg van een wetswijziging met ingang van 1 januari 1997 aanmerkelijk belanghouder geworden. KPMG heeft deze aandeelhouders, die hun aanmerkelijk belang aan Altran hadden verkocht, bijgestaan in verband met de fiscale gevolgen van die verkoop. In een ten overstaan van het Gerechtshof Arnhem gevoerde beroepsprocedure heeft KPMG het standpunt ingenomen dat voor hen als verkrijgingsprijs de waarde van de aandelen op 1 januari 1997, te weten € 137,- (f 302,-), diende te gelden.
2.21. In verband met deze procedure hebben [A] en [C] van KPMG bij brief van 19 juli 2000 onder meer het volgende aan de desbetreffende aandeelhouders bericht:
(…)
4. Achteraf loonbelasting
In ons gesprek van afgelopen donderdag hebben wij duidelijk aangegeven dat het instellen van bezwaar tegen de herroepen beschikking duidelijk maakt dat de uitgifte van de aandelen tegen een prijs van 25 onder begeleiding van de directie een reële bevoordeling inhield van de betreffende werknemers. Die consequenties zullen dan ook aanvaard moeten worden. Gaarne zullen we zo spoedig mogelijk met jullie in overleg treden om alsnog op de juiste wijze de loonbelastingverplichtingen na te komen die tot op heden achterwege zijn gebleven. Wij zullen vooralsnog niet ingaan op het feit in hoeverre daardoor eventueel op te leggen boetes vermeden kunnen worden.
(…)
2.22. De Belastingdienst heeft vervolgens op en na 11 december 2001 naheffings-aanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen met boete opgelegd over de jaren 1996 tot en met 2003. Tegen deze naheffingsaanslagen heeft KPMG namens DCE bezwaar bij de Belastingdienst gemaakt. De aanslagen zijn vervolgens door de Belastingdienst ter behoud van rechten in stand gehouden.
2.23. Vanaf 2002 heeft KPMG getracht met de Belastingdienst tot een compromis te komen. KPMG heeft aan DCE meegedeeld dat ter zake van de naheffingsaanslagen zou kunnen worden geprocedeerd, omdat het standpunt van de Belastingdienst niet juist is.
2.24. Altran heeft in november 2003 Loyens & Loeff benaderd. In een opinie van 6 december 2003 hebben [D] en [E] van Loyens & Loeff onder meer als volgt aan Altran bericht:
(…)
It is perfectly clear that the Revenue Service has taken an extreme and unrealistic position in DCE’s case. One can simply not believe a Dutch court would accept it. (…)
A settlement with the Revenue should be the principle aim now. Litigation against the Revenue Service should be avoided if possible. As I see it, KPMG Meijburg is the most appropriate party to continue negotiations with the Revenue Service, be it under supervisory of Altran and its own advisors. In a meeting with mr. [F] the arguments and strategy to be used in discussions with the Revenue should be developed further. However, I would prefer the following approach.
(i) First of all, the position should be taken that shares and share certificates acquired by participants on the occasion of the management buy out in 1991 or as the direct consequence of the withdrawal of ING in 1996 can in no way be considered to constitute a ground for taxable wage. These portions of shares and certificates should be totally eliminated in the discussions. As far as I know the management buy out and the withdrawal of ING had nothing to do with employment relations (…).
(…)
(ii) Next, the first line of defense should be to maintain that the question whether or not an allotment of shares/certificates under the participation plan formed taxable wage, should be answered as per the date the shares/certificates were granted. The participants did not receive just shares or share certificates, but a complex of assets and liabilities (…). The complex as a whole has to be appraised. The possibility that the trading restrictions attached to the shares and share certificates could be lifted in future was inherent to the plan, so could be argued. Consequently, when estimating the original value of the ‘complex’, lastmentioned circumstance should be taken into account as well. This approach could lead to some taxable wage, in particular where the allotments in 1997 are concerned, but very substantially below the amounts the Revenue Service has in mind.
(…)
2.25. Altran heeft de opinie van Loyens & Loeff op 8 december 2003 aan KMPG toegezonden.
2.26. Bij brief van 9 juni 2004 hebben [F] en [C] van KPMG namens DCE aan de Belastingdienst bericht dat DCE bereid is van gedachten te wisselen over de voorwaarden van een schikking.
2.27. Bij brief van 26 augustus 2004 heeft belastinginspecteur mr. [G] aan KPMG ter zake van deze naheffingsaanslagen als volgt bericht:
(…) Voor de naheffingsaanslag 1996 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat de waarde in het economische verkeer wellicht in 1996 reeds hoger was dan de (Performance/Uitoefenings) prijs van f 25 (…) en voor het verschil met de waarde in het economische verkeer een (gebruteerde) naheffingsaanslag opgelegd. Tevens is door de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat het aan (voorwaardelijke) opzet van DCE Consultants te wijten is dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen op aangifte is afgedragen en daarom is de naheffingsaanslag verhoogd met een boete van 50%.
Voor de naheffingsaanslag 1997 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat
(1) de op basis van het participatieplan te betalen prijs van de in 1997 uitgegeven aandelen hoger was dan de daadwerkelijk betaalde prijs van f 25 en
(2) dat het opheffen van het participatieplan een stijging van de waarde in het economische verkeer van de aandelen tot gevolg heeft gehad welke is toe te rekenen aan de dienstbetrekking. Dientengevolge is een (gebruteerde) naheffingsaanslag opgelegd voor (1) het verschil met de Trading Prijs per 1 juli 1997 van f 54 (…) en (2) voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van f 302,- (…) en de Trading Prijs. Tevens is door de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat het aan (voorwaardelijke) opzet van DCE Consultants is te wijten dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen op aangifte is afgedragen en daarom is de naheffingsaanslag verhoogd met een boete van 50%.
Voor de naheffingsaanslagen 1998-2003 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat, met verrekening van de Trading Prijs per 1 juli 1997 van f 54 (…), de in de jaren 1997 tot en met 2003 ontvangen betalingen in het kader van de verkoop van de aandelen DCE Holding B.V. (…) zijn toe te rekenen aan de dienstbetrekking en voor de ontvangen betalingen in de jaren 1998 tot en met 2003 een naheffingsaanslag opgelegd (…). De naheffingsaanslag 1998-2003 is (…) naar het enkelvoudig tarief opgelegd. Hierbij is tevens een verzuimboete van 10% opgelegd.
(…)
Ik ben van mening dat de voordelen die de werknemers van DCE hebben genoten ter zake van de door hen verworven aandelen DCE Holding B.V. kwalificeren als loon uit dienstbetrekking.
(…)
Voor zowel de bepaling van de hoogte van het loon vanwege de (verkoop van) de aandelen DCE Holding als voor het tijdstip waarop het loon is genoten en derhalve voor het tijdvak waarover de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen had moeten worden bepaald en op aangifte afgedragen, zijn in casu drie mogelijkheden.
1. Reeds in 1996 was de informatie ter zake van de op handen zijnde verkoop en de (werkelijke) waarde in het economische verkeer van de aandelen die zowel DCE als haar werknemers ter beschikking stond dusdanig concreet, dat al in 1996 kan worden gesproken van een verschil tussen de prijs die de werknemers voor de aandelen hebben betaald en de waarde in het economische verkeer. Dit verschil vormt in 1996 loon uit dienstbetrekking.
Deze mogelijkheid kan worden beargumenteerd met het feit dat het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de betaalde prijs zo groot is, dat het niet aannemelijk is dat de kennis hieromtrent in 1996 nog niet aanwezig was. Hier spelen mede een rol dat volgens een rapport van KPMG Corporate Finance de waarde van de aandelen per juni 1996 al substantieel hoger was dan f 25 en in de loop van 1996 een explosieve winstgroei bij DCE Consultants heeft plaatsgevonden. Dat kennis omtrent een verkoop en daarmee de noodzakelijke opheffing van de beperkende bepalingen ter zake van de overdracht van de aandelen ook reeds in 1996 voorhanden was kan worden geconcludeerd uit het volgende. Reeds in 1996 hebben besprekingen plaatsgevonden met potentiële kopers. Daarnaast is KPMG Corporate Finance opdracht gegeven onderzoek te doen naar de (werkelijke) waarde in het economische verkeer van DCE, waarschijnlijk met het oog op een mogelijke verkoop. Een verkoop kan, gezien de bepalingen uit de statuten en het participatieplan, niet plaatsvinden zonder opheffing van de beperkende bepalingen.
(…)
2. De waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden in 1997. In 1997 zijn namelijk het participatieplan en daarmee de aan (het houden van) de aandelen verbonden beperkende voorwaarden vervallen. Tevens heeft daadwerkelijk verkoop van de aandelen plaatsgevonden het verschil tussen de prijs die de werknemers voor de aandelen hebben betaald en de waarde in het economische verkeer vormt in 1997 loon uit dienstbetrekking.
(…)
3. De daadwerkelijke voordelen uit de (verkoop van) de aandelen bestaan uit de ontvangst van de betalingen, voor zover de betalingen de door de werknemers betaalde koopprijs overtreffen. Hierbij merk ik op dat voor alle aandelen is uitgegaan van de laatste aan werknemers/aandeel- en certificaathouders in rekening gebrachte koopprijs van f 25 (…) Voor het genietingstijdstip moet worden aangesloten bij het moment van de ontvangst van de betalingen. (…)
Omdat de Belastingdienst tot op heden nog geen definitieve keuze heeft gemaakt tussen bovengenoemde drie mogelijkheden, zijn over de jaren 1996 tot en met 2003 naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd voor een totaalbedrag dat hoger ligt dan het bedrag aan daadwerkelijk verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen.
Ik stel mij op het standpunt dat de derde mogelijkheid (aansluiten bij de ontvangst van de betalingen), zowel voor wat betreft het genoten loon uit dienstbetrekking als het moment waarop dit is genoten, het meest aansluit bij de relevante wet- en regelgeving. Dit betreft met name de regels met betrekking tot het genietingstijdstip. De werknemers/aandeel- en certificaathouders hebben tenslotte geen mogelijkheden de voordelen op een eerder moment dan het moment van de ontvangst van de betalingen ter beschikking te krijgen.
Mijn standpunt betekent dat de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen 1996 zou moeten worden vernietigd, terwijl de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen 1997 moet worden verminderd. Tevens moet de naheffingsaanslag 1998-2003 worden verminderd met het bedrag dat betrekking heeft op 2003 en dient een aanvullende naheffingsaanslag over 2002 te worden opgelegd. (…)
Vooralsnog zal ik alle aanslagen echter ter behoud van rechten in stand houden. (…)
2.28. Bij brief van 12 oktober 2004 heeft DCE aan [F] en [C] van KPMG als volgt bericht:
(…) The management of DCE Consultants B.V. is willing that Loyens Loeff (represented by [D]) attends the meeting with the tax inspector without the help of KPMG Meijburg & Co. HLB Schippers (represented by [H]) will also be involved to discuss the corporate income tax matters as they handle the Dutch fiscal unity. (…)
2.29. Na een bespreking op 25 oktober 2004 heeft de Belastingdienst DCE een schikkingsvoorstel gedaan.
2.30. Bij emailbericht van 15 december 2004 antwoordt [C] van KPMG op de vraag van DCE of hij commentaar heeft op het door de Belastingdienst gedane schikkingsvoorstel als volgt:
(…) We realize that a compromise may end a long lasting dispute with the tax authorities and is far better than the original assessments. However, due to the fact we were not involved directly with the recent negotiations with the tax authorities, we are unable to assess their actual response to our arguments. (…)
(…) It’s not clear to us to what extent the tax authorities have offered a compromise. Probably [D] and/or [H] can give their opinion to this compromise in order to have a better overview. (…)
2.31. In een e-mailbericht van 22 december 2004 heeft [D] van Loyens & Loeff aan [F] en [C] van KPMG gevraagd of zij met hem van mening zijn dat het schikkingsvoorstel moet worden geaccepteerd, dan wel of er volgens hen de voorkeur aan moet worden gegeven het voorstel af te wijzen en te gaan procederen.
2.32. Tijdens een telefonisch overleg van 23 december 2004 tussen [E] van Loyens & Loeff en de Belastingdienst is overeenstemming bereikt over de wijze waarop de kwestie moet worden afgehandeld.
2.33. Bij emailbericht van 27 december 2004 heeft [F] van KPMG aan [E] van Loyens & Loeff als volgt bericht omtrent het schikkingsvoorstel:
(…) We hebben op 15 december in een e-mail reeds onze mening in deze kwestie weergegeven. We hebben nog steeds de indruk dat de Belastingdienst feitelijk weinig water bij de wijn heeft gedaan. (…)
Afgezien van een lange juridische procedure en de daarmee altijd gepaard gaande onzekerheid, is nu de vraag wat met de eventuele aanvaarding van een compromis is bereikt. Dit is van een afstand moeilijk te bepalen. (…)
(…) Als naar het oordeel van L&L de te betalen € 6.080.000 het maximaal haalbare in de huidige onderhandelingen is en Altran daarmee haar zekerheden kan beperken, lijkt het aanvaarden van een compromis te prevaleren boven de ongewisse uitkomst van een procedure. (…)
2.34. Op 12 januari 2005 heeft tussen betrokkenen een bespreking plaatsgevonden over de met de Belastingdienst te treffen schikking. Kort nadien is het eerste schriftelijke schikkingsvoorstel ontvangen. Met het oog hierop heeft [D] van Loyens & Loeff voorgesteld nogmaals bijeen te komen om het voorstel te bespreken.
2.35. Op 11 februari 2005 is in een telefoongesprek definitief overeenstemming met de Belastingdienst bereikt. De schikking is op 22 februari 2005 bij vaststellingsovereenkomst tussen DCE en de Belastingdienst vastgelegd.
2.36. Bij brief van 3 maart 2005 heeft Loyens & Loeff namens DCE aan KPMG als volgt bericht:
(…) Wrongly you have stated that it will not be easy for the tax authorities to take the view that that income tax would be due. Moreover, you have wrongly not pointed to the risks attached to the lifting of the Participation Plan and the selling restriction contained therein. Neither did you point to the risk related to the deferred payment. DCE and DCE Consultants B.V. are, therefore, of the opinion that KPMG Meijburg & Co B.V. has made a professional error. On behalf of DCE and DCE Consultants B.V., we herewith hold KPMG Meijburg & Co B.V. liable for all damage which DCE and DCE Consultants B.V. suffer and have suffered as a result of said professional error. (…)
2.37. Bij brief van 5 april 2005 en bij brief van 13 mei 2005 heeft KPMG zich op het standpunt gesteld dat zij geen beroepsfout heeft gemaakt. De brief van 13 mei 2005 houdt, voor zover hier van belang, in:
(…) De heer [A] heeft in zijn memorandum van 22 augustus 1997 gewaarschuwd voor het door de fiscus in te nemen standpunt dat de verkoop van aandelen inkomsten uit arbeid oplevert. De door de heer [A] aangebrachte nuancering “dat het voor de belastingdienst niet gemakkelijk is dit standpunt in te nemen” geeft aan dat zij de kansen van de fiscus in een procedure op dit punt niet hoog inschat. (…)
(…) Het is duidelijk dat het gesloten compromis onder verantwoordelijkheid van Loyens & Loeff is tot stand gekomen.
Wij zijn van oordeel dat een redelijk bekwaam belastingadviseur tot de conclusie had moeten komen dat de stellingen van de fiscus in rechte niet houdbaar waren.
Ter toelichting merken wij op dat door het Gerechtshof te Den Haag in een procedure welke door een lid van de directie van DCE Holding BV is gevoerd, is beslist dat de waarde van de aandelen / certificaten DCE Holding BV per 1 januari 1997 is te stellen op f 25 per aandeel. Ter zake overweegt het Hof:
“Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de beperkingen zoals vervat in het Participatieplan op 1 januari 1997 zonder meer hadden kunnen worden opgeheven. Het Hof acht weliswaar aannemelijk dat de participanten bereid zouden zijn het Participatieplan te beëindigen in geval een goed bod op de aandelen DCE Holding BV zou worden uitgebracht – zoals ook is gebeurd na het bod in de tweede helft van 1997 van Altran Technologies – maar belanghebbende heeft, tegenover de betwisting van de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat op 1 januari 1997 uitzicht bestond op een overname tegen een prijs boven de Performance prijs”.
Op grond van deze uitspraak staat naar ons oordeel vast dat de navorderingsaanslag loonbelasting 1996 geheel diende te vervallen.
Heffing van loonbelasting over 1997 zou uitsluitend aan de orde hebben kunnen komen voorzover in 1997 aandelen / certificaten tegen een te lage prijs zouden zijn toegekend aan personeelsleden.
Gelet op de geringe omvang van de transacties in 1997 is dit punt niet van materiële betekenis. (…)
2.38. Bij brief van 1 augustus 2005 heeft de Belastingdienst aan Loyens & Loeff bericht dat het op grond van het compromis verschuldigde bedrag moet worden herberekend. Volgens deze herberekening is € 16.391.050,- verschuldigd. Bij brief van 1 november 2005 heeft de Belastingdienst het verschuldigde bedrag opnieuw herberekend en geconcludeerd dat € 15.313.842,- is verschuldigd.
2.39. KPMG heeft ter zake van door haar in 2005 voor DCE verrichte werkzaamheden facturen met een totaalbedrag van € 27.919,78 aan DCE gestuurd. DCE heeft deze facturen niet betaald.
2.40. In zijn arrest van 23 december 2005 heeft de Hoge Raad inzake een geschil tussen de Belastingdienst en [B] aangaande de door [B] over de door hem onder het participatieplan gehouden aandelen DCE Holding B.V. vanaf 1 januari 1997 verschuldigde belasting over winst uit aanmerkelijk belang, het volgende overwogen:
Voor de vaststelling van de waarde in het economisch verkeer van de onderhavige aandelen moet worden uitgegaan van de verkoopprijs, zijnde de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald. Nu op 1 januari 1997 – in het geval van een goed bod op de aandelen – bereidheid bestond het Participatieplan te beëindigen, is voor de onderhavige aandelen daarbij in aanmerking te nemen de objectieve kans dat zij niet binnen de restricties van het Participatieplan maar in het kader van de verkoop van het gehele aandelen pakket zullen worden aangeboden. Voor het bepalen van die kans is niet slechts van belang of op dat moment uitzicht bestond op een verkooptransactie in de nabije toekomst, maar ook of in het algemeen in het marktsegment waarin de vennootschap werkzaam is, belangstelling bestond voor de overname van bedrijven als die van de vennootschap.
3. Het geschil
in conventie
3.1. DCE vordert, na vermindering van eis, bij vonnis uitvoer bij voorraad KPMG te veroordelen:
I. tot betaling van € 9.284.593,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005;
II. tot betaling van € 293.920,99 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005;
III. tot vergoeding van de kosten (i) die DCE heeft gemaakt ter beperking van haar schade en (ii) die DCE heeft gemaakt aan buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005;
IV. in de kosten van dit geding onder de bepaling dat, indien het bedrag van de proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan eisers is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. DCE legt - kort gezegd - aan haar vordering ten grondslag dat KPMG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met DCE gesloten overeenkomst en derhalve gehouden is de door DCE dientengevolge geleden schade te vergoeden. DCE stelt daartoe dat zij KPMG, in de persoon van de heer [A], in het kader van de verkoop van de aandelen in DCE holding aan Altran opdracht heeft gegeven te adviseren met betrekking tot de fiscale consequenties van die verkoop en dan met name ter zake van de heffing van inkomstenbelasting bij de verkopende werknemers van DCE.
Het daarop door [A] in het memorandum van 22 augustus 1997 aan DCE verstrekte advies is echter onjuist en/of onvolledig. Daarin wordt immers niet, althans niet voldoende duidelijk, er op gewezen dat met de toekenning van de aandelen aan de verkopende werknemers van DCE, de opheffing van de verkoopbeperkingen in het participatieplan en de verkoop van de aandelen aan Altran sprake zou zijn (geweest) van een loonvoordeel en dat de Belastingdienst om die reden naheffingsaanslagen loonbelasting zou kunnen opleggen, waarvoor DCE loonbelasting bij haar werknemers diende in te houden.
KPMG diende bij de uitvoering van haar opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, hetgeen in dit geval meebracht dat zij DCE op de risico’s dat op voornoemde gronden loonbelasting zou kunnen worden nageheven had moeten wijzen en DCE tenminste had moeten voorstellen dienaangaande vooroverleg met de Belastingdienst te voeren. Zij heeft dat echter niet gedaan, aldus steeds DCE.
3.3. DCE verwijt KPMG verder dat zij nadat de eerste naheffingsaanslag was opgelegd ten onrechte heeft geadviseerd dat het standpunt van de Belastingdienst onhoudbaar zou zijn en vervolgens heeft verzuimd DCE erop te wijzen dat het standpunt van de Belastingdienst deels wel juist was. Door de wijze waarop KPMG de zaak heeft behandeld is de verhouding met de Belastingdienst verslechterd hetgeen de totstandkoming van een compromis heeft bemoeilijkt en bij DCE tot aanzienlijke kosten heeft geleid.
3.4. DCE stelt als gevolg van deze tekortkomingen van KPMG schade te hebben geleden. Deze schade bestaat allereerst uit het door haar ter zake van het gesloten compromis netto aan de Belastingdienst verschuldigde bedrag van € 9.284.593,00. DCE voert daartoe aan dat zij, indien KPMG haar in 1997 tijdig had gewaarschuwd dat de verkopende werknemers inkomstenbelasting verschuldigd zouden zijn, de verschuldigde loonbelasting bij de verkopende werknemers had kunnen inhouden. Zij heeft dat echter als gevolg van de gebrekkige advisering door KPMG niet gedaan, terwijl doorbelasting aan de verkopende werknemers gelet op het tijdsverloop en de inhoud van het met de Belastingdienst gesloten compromis thans niet meer mogelijk is. Aldus heeft DCE als gevolg van de tekortkoming van KPMG het op grond van het compromis verschuldigde bedrag aan loonbelasting voor eigen rekening moeten voldoen en kan zij dit niet meer op haar werknemers verhalen.
3.5. Daarnaast vordert DCE op de voet van artikel 6:96 tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) vergoeding van de door haar ter zake van de onderhandelingen met de Belastingdienst over het compromis gemaakte kosten voor deskundige bijstand, waaronder de kosten van KPMG tot een bedrag van € 293.920,99, alsmede vergoeding van de in verband met de onderhavige vorderingen gemaakte buitengerechtelijke kosten.
3.6. KPMG bestrijdt de vordering en voert daartoe – samengevat – aan dat:
1. DCE haar stellingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd,
2. geen sprake is van een tekortkoming jegens DCE omdat [A] met het memorandum van 22 augustus 1997 niet ten behoeve van DCE, maar ten behoeve van de verkopende werknemers heeft geadviseerd,
3. DCE zich niet meer op een eventuele tekortkoming van KPMG kan beroepen, nu zij daartegen niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd,
4. het advies niet onjuist of onvolledig was,
5. de omvang van de door DCE gestelde schade niet juist is,
6. geen causaal verband bestaat tussen de door DCE gestelde tekortkoming en schade, althans dat die schade niet aan KPMG kan worden toegerekend en
7. de door DCE gestelde schade geheel of ten dele het gevolg is van aan DCE zelf toe te rekenen gedragingen.
in reconventie
3.7. KPMG vordert veroordeling van DCE tot betaling van € 27.919,78, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf telkens twee weken na factuurdatum en € 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van DCE, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
3.8. KPMG voert daartoe aan dat DCE een aantal facturen ter zake van in 2005 voor haar verrichte werkzaamheden tot een bedrag van € 27.919,78 ten onrechte onbetaald heeft gelaten.
3.9. DCE heeft de vordering op onderdelen betwist en, subsidiair, een beroep op opschorting en verrekening gedaan. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Anders dan KPMG betoogt is de rechtbank van oordeel dat uit de stellingen van DCE en de ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken de grondslag van haar vordering voldoende blijkt, zodat KPMG in staat geacht moet worden zich daartegen te kunnen verweren, zoals zij ook heeft gedaan.
4.2. De rechtbank volgt KPMG evenmin in haar verweer dat [A] niet in opdracht van DCE maar in opdracht van de verkopende werknemers zou hebben geadviseerd. Het memorandum is blijkens het begeleidende faxbericht gestuurd aan “de heer [B], DCE Nederland B.V.”, en blijkens het opschrift gericht aan [B], DCE Holding B.V. De daarvoor in rekening gebrachte kosten zijn, naar DCE onbetwist heeft gesteld, door KPMG aan DCE gefactureerd en door DCE betaald. Onder deze omstandigheden moet er van worden uitgegaan dat [A] op verzoek en in opdracht van DCE heeft geadviseerd.
4.3. Vervolgens is aan de orde of, zoals KPMG betoogt, DCE zich op de voet van artikel 6:89 BW niet op een eventueel gebrek in die advisering zou kunnen beroepen, omdat zij daartegen niet tijdig bij KPMG zou hebben geprotesteerd.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze behoorde te ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.
4.4. KPMG stelt in dat verband dat DCE in ieder geval op het moment dat door de Belastingdienst in 2001 naheffingsaanslagen loonbelasting werden opgelegd zich van het door haar gestelde gebrek in het in 1997 door Schippers verstrekte advies bewust had moeten zijn en dat zij vervolgens binnen bekwame tijd nadien dienaangaande bij KPMG had moeten protesteren. Zij heeft dat echter niet gedaan, maar zich in de verdere onderhandelingen met de Belastingdienst steeds door KPMG laten bijstaan, zonder enige klacht te uiten. Pas nadat zij eind 2004, op advies van Loyens & Loeff, met de Belastingdienst tot een compromis was gekomen, heeft DCE bij brief van 3 maart 2005 KPMG aansprakelijk gesteld voor het door haar onder het compromis verschuldigde bedrag. Daarmee heeft zij niet binnen bekwame tijd bij KPMG ter zake van de vermeende onjuistheid van het al in 1997 in het memorandum verstrekte advies geprotesteerd, aldus KPMG.
4.5. De rechtbank volgt KPMG niet. Daarbij geldt allereerst dat nu het hier geen eenvoudig waarneembaar feitelijk gebrek in de nakoming betreft, maar een beweerdelijke tekortkoming in de advisering op een gebied waarop de - juist om die reden aangezochte - adviserende partij de bij uitstek deskundige is, de vraag of en, zo ja, wanneer DCE had moeten ontdekken dat het haar door [A] verstrekte advies niet juist zou zijn, terughoudend moet worden beantwoord. Daarbij komt in dit geval nog dat tussen KPMG en DCE al sinds langere tijd een adviesrelatie bestond op grond waarvan DCE er op kon en mocht vertrouwen dat KPMG haar steeds naar beste kunnen zou adviseren en dat zij, indien zulks op enig moment onverhoopt niet het geval mocht zijn geweest, DCE daar eigener beweging op zou wijzen. In die context bezien hoefde DCE uit de omstandigheid dat de Belastingdienst ondanks hetgeen [A] in zijn memorandum had geadviseerd, naheffingsaanslagen voor de loonbelasting oplegde, niet af te leiden dat het in het memorandum verstrekte advies gebrekkig zou kunnen zijn geweest. Dit te minder nu KPMG zich in het kader van de voor DCE gevoerde onderhandelingen met de Belastingdienst steeds op het standpunt is blijven stellen dat de naheffingsaanslagen ten onrechte waren opgelegd en dat het advies van [A] juist was geweest. Toen DCE evenwel eind 2004 - om wat voor redenen dan ook - besloot om in overleg met een opvolgend adviseur met de Belastingdienst tot een compromis te komen, waardoor de over de aan haar werknemers uitgegeven participaties geheven loonbelasting definitief verschuldigd werd, had zij redelijkerwijs het door haar thans gestelde gebrek in de advisering van Schippers moeten ontdekken. Door vervolgens binnen drie maanden nadien bij brief van 3 maart 2005 KPMG daarop aan te spreken heeft zij, anders dan KPMG meent, tijdig tegen het door haar gestelde gebrek in de nakoming van de met KPMG gesloten overeenkomst van opdracht geprotesteerd.
4.6. Daarmee wordt toegekomen aan de kern van het onderhavige geschil, te weten de vraag of KPMG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de jegens DCE op haar rustende verbintenis om bij de uitvoering van haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen door, zoals DCE stelt, in het memorandum van 22 augustus 1997 ten onrechte niet te waarschuwen voor het substantiële risico dat de Belastingdienst naar aanleiding van de verkoop van de aandelen aan Altran, naheffingsaanslagen voor de loonbelasting zou opleggen. Daartoe moet worden beoordeeld of [A] met het door hem in het memorandum aan DCE verstrekte advies heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam belastingadviseur onder soortgelijke omstandigheden mocht worden verwacht. De rechtbank stelt daarbij voorop dat van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam belastingadviseur mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de actuele stand van de relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur en dat hij zijn advisering daarop afstemt en dat hij daarbij rekening houdt met de op dat moment bekende en kenbare feiten en omstandigheden. Dit betekent echter niet dat van de belastingadviseur kan worden verlangd dat hij ook steeds alle mogelijke toekomstige ontwikkelingen voorziet en bij zijn advisering betrekt. Voorts geldt dat, zoals KPMG terecht betoogt, de belastingadviseur heeft te handelen binnen de grenzen van zijn opdracht, doch daarbij mag ook van hem worden verwacht dat hij zijn opdrachtgever waarschuwt voor hem in het kader van de uitvoering van zijn opdracht, buiten de directe context van het gevraagde advies, gebleken fiscale risico’s.
4.7. DCE legt aan haar stelling dat KPMG heeft verzuimd te waarschuwen voor het substantiële risico dat de Belastingdienst naar aanleiding van de verkoop van de aandelen, naheffingsaanslagen voor de loonbelasting zou opleggen, meer concreet ten grondslag dat KPMG in haar advies niet, althans niet voldoende, heeft gewaarschuwd voor de door de Belastingdienst aan de diverse naheffingsaanslagen ten grondslag gelegde argumenten. Allereerst wijst KPMG op het argument dat met de opheffing van de verkooprestricties onder het participatieplan de verkopende werknemers als gevolg van de transactie een loonvoordeel toegekend zouden krijgen dat zij zonder die opheffing niet hadden (hierna: het opheffingsargument).
DCE stelt verder dat KPMG in het advies ten onrechte heeft gesteld dat voor de Belastingdienst niet gemakkelijk het standpunt in te nemen zou zijn dat de betalingen van de koopsom van de aandelen als vervat in de ‘subsequent payments’ in feite een tegenprestatie is voor nog te verrichten arbeid en aldus als belastbaar inkomen uit arbeid hebben te gelden (hierna: het earn-out argument).
Verder heeft KPMG volgens DCE ten onrechte niet gewaarschuwd dat als gevolg van de verkoop van de aandelen voor een bedrag van ongeveer € 137,00 per stuk, voor de Belastingdienst duidelijk zou worden dat de aandelen in 1996 en 1997 onder het participatieplan tegen een te lage verkrijgingsprijs van € 11,34 aan de werknemers waren uitgegeven (hierna: het verkrijgingsprijs argument). KPMG had volgens DCE duidelijker moeten wijzen op het aldus bestaande risico dat in verband met de verkoop van de aandelen aan Altran naheffingsaanslagen loonbelasting zouden worden opgelegd en DCE tenminste moeten voorstellen dienaangaande vooroverleg met de Belastingdienst te voeren.
4.8. De rechtbank zal hierna de drie hiervoor genoemde verwijten bespreken. De rechtbank stelt daarbij voorop dat nu DCE aan haar vordering ten grondslag legt dat KPMG niet, althans niet voldoende, heeft gewaarschuwd voor de door de Belastingdienst aan de diverse naheffingsaanslagen ten grondslag gelegde argumenten, steeds op DCE de last rust voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende betwisting door KPMG, te bewijzen waaruit zulks kan volgen.
het opheffingsargument
4.9. KPMG heeft ten aanzien van het opheffingsargument onder meer aangevoerd dat in 1997 geen jurisprudentie bekend was - en ook later niet is geworden - waarin de Belastingdienst met succes verdedigd heeft dat een genoten voordeel bij aandelenverkoop als loon heeft te gelden, zodat voor [A] niet voorzienbaar was dat de Belastingdienst dit standpunt zou kunnen innemen. Het opheffingsargument is bovendien onjuist en door de Belastingdienst ten onrechte aangevoerd, zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005. Dat [A] niet zou hebben gewaarschuwd voor de omstandigheid dat de Belastingdienst een niet voorzienbaar en onjuist standpunt in zou nemen kan haar niet worden verweten, aldus KPMG.
4.10. De rechtbank stelt vast dat daartegenover door DCE niet is gesteld, noch anderszins is gebleken dat in 1997 of nadien in literatuur, wet of jurisprudentie aanknopingspunten te vinden waren voor de juistheid van het door de Belastingdienst gehanteerde opheffingsargument. Integendeel, uit het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005 volgt immers dat de eventuele gevolgen van de opheffing van het participatieplan juist moeten worden betrokken bij de vaststelling van de waarde van die aandelen in het economisch verkeer ten tijde van de verkrijging. Aldus moet de kans op een toekomstige opheffing van het participatieplan worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de aandelen door de werknemers zijn verkregen voor een prijs die aansluit bij de werkelijke waarde daarvan en daarmee bij de vraag of die aandelen eventueel door de werknemers zijn verkregen tegen een te lage prijs waardoor sprake zou kunnen zijn van een belastbaar loonvoordeel. Daarmee is onverenigbaar het in dit geval door de Belastingdienst ingenomen standpunt dat de verkopende werknemers met de feitelijke opheffing van de verkooprestricties onder het participatieplan nogmaals een belastbaar loonvoordeel zouden genieten. Het effect van het eventueel opheffen van het participatieplan voor de waarde van de aan de werknemers toegekende aandelen is immers al verdisconteerd in de vraag of zij over de verkrijging van die aandelen inkomstenbelasting verschuldigd zijn.
Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam belastingadviseur in 1997 had moeten voorzien dat de Belastingdienst op een tot dat moment onbekende en bovendien onjuiste grondslag naar aanleiding van de verkoop van de aandelen aan Altran aan DCE een naheffingsaanslag voor de loonbelasting zou kunnen opleggen. Dat [A] daar niet voor heeft gewaarschuwd kan KPMG dan ook niet als een tekortkoming worden verweten.
het earn-out argument
4.11. Ten aanzien van het earn-out argument houdt het memorandum het volgende in:
Alleen zij die voor DCE na de overdracht werkzaam blijven hebben aanspraak op de second en subsequent payments. Hierdoor zou wellicht de indruk kunnen ontstaan dat de remaining vendors deze betalingen in feite niet als tegenprestatie voor de overdracht van hun aandelen, maar voor nog te verrichten arbeid ontvangen. In deze gedachtengang is geen sprake van winst uit aanmerkelijk belang, te belasten tegen 25% maar van inkomsten uit arbeid, die progressief belast zijn.
Echter in de veronderstelling dat de arbeidsbeloning en andere salaris emolumenten van de ex-aandeelhouders/werknemers voor de overdracht van de aandelen niet (wezenlijk) verschilt van de arbeidsbeloning na de overdracht van de aandelen, is voor de fiscus niet gemakkelijk dit standpunt in te nemen. Recente literatuur ondersteunt een dergelijk standpunt niet.
4.12. Anders dan DCE lijkt te willen betogen, heeft [A] daarmee wel degelijk melding gemaakt van de mogelijkheid dat de Belastingdienst op grond van het earn-out argument loonbelasting zou heffen. De vraag is evenwel of [A] aldus met de toevoeging dat het voor de Belastingdienst niet gemakkelijk is dit standpunt in te nemen, voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor het risico dat de Belastingdienst dat ook daadwerkelijk zou gaan doen.
4.13. DCE heeft ter onderbouwing van haar vordering bij dagvaarding volstaan met de stelling dat KPMG met de in het memorandum opgenomen zinsnede niet voldoende duidelijk ervoor heeft gewaarschuwd dat sprake was van een ‘groot risico’ dat de Belastingdienst zich op basis van het earn-out argument loonbelasting zou heffen.
KPMG heeft hierop bij conclusie van antwoord, onder verwijzing naar een door haar in het geding gebrachte opinie van prof dr. [I] gemotiveerd betwist dat sprake was van een dergelijk groot risico en er op gewezen dat DCE ook geen jurisprudentie of literatuur heeft genoemd die haar stelling kan onderbouwen.
Daartegenover heeft DCE op haar beurt gesteld dat de opvatting van [I] discutabel is en herhaald dat KPMG erop had moeten wijzen dat er een zeer serieus risico was dat de earn-out als loon zou worden aangemerkt. Dat en waarom sprake was van een zodanig serieus risico dat [A] niet mocht volstaan met de door hem in het memorandum gegeven waarschuwing, heeft DCE echter, ondanks dat zulks tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door KPMG wel op haar weg had gelegen, in het geheel niet nader toegelicht. Evenmin heeft zij bestreden dat, zoals [A] in het memorandum schrijft, recente literatuur in 1997 het earn-out argument niet ondersteunde.
Aldus heeft DCE onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het door [A] in het memorandum met betrekking tot het earn-out argument verstrekte advies onjuist en/of ontoereikend zou zijn geweest. Dat KPMG op dit punt jegens DCE toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht kan reeds daarom niet als juist worden aanvaard.
het verkrijgingsprijs argument
4.14. Ten slotte heeft DCE gesteld dat [A] in het memorandum ten onrechte niet ervoor heeft gewaarschuwd dat als gevolg van de verkoop van de aandelen in juli 1997 voor een bedrag van ongeveer € 137,00 per stuk de Belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat de voordien in 1996 en 1997 onder het participatieplan voor € 11.34 uitgegeven aandelen door de werknemers tegen een te lage prijs waren verkregen.
4.15. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] in juni 1996 aan DCE heeft bericht dat de prijs waarvoor de aandelen door de werknemers verkregen worden van doorslaggevend belang is voor de vraag of daarover inkomstenbelasting verschuldigd is. Hij schrijft immers in het hiervoor onder 2.8 genoemde memo van 21 juni 1996 dat indien die verkrijgingsprijs te laag is de Belastingdienst gaarne het standpunt zal willen innemen dat de werknemers in hun kwaliteit van werknemer door de vennootschap bevoordeeld worden, met alle consequenties van dien, zoals naheffing van loonbelasting, werknemersverzekeringspremie en dergelijke. [A] schrijft dat om die reden, teneinde discussie achteraf te vermijden over de vraag of de waarde in het economische verkeer van de aandelen door deze verkrijgingsprijs “gedekt” wordt, het ten zeerste aanbeveling verdient om zulks vooraf af te stemmen met de fiscale autoriteiten.
Hieruit volgt dat [A] ervan op de hoogte was dat het blijken van een substantieel verschil tussen de hoogte van de verkrijgingsprijs en de waarde in het economisch verkeer voor de Belastingdienst aanleiding zou vormen alsnog een naheffingsaanslag voor de loonbelasting op te leggen.
4.16. Verder is tussen partijen niet in geschil dat [A] op het moment dat hem in 1997 werd gevraagd te adviseren, wist dat de werknemers van DCE voornemens waren hun aandelen te gaan verkopen en dat de daarvoor door hen van Altran te ontvangen - in het memorandum ook genoemde - koopprijs substantieel hoger zou liggen dan de onder het participatieplan vastgestelde verkrijgingsprijs van € 11,34 waarvoor zij laatstelijk nog eind 1996 en in april 1997 aandelen hadden verkregen.
De rechtbank is van oordeel dat het onder deze omstandigheden voor [A] zonder meer duidelijk had moeten zijn dat er een aanzienlijke kans bestond dat de Belastingdienst zich naar aanleiding van de verkoop en de daaruit blijkende actuele waarde van de aandelen, op het standpunt zou gaan stellen dat de in 1996 en 1997 aan de werknemers onder het participatieplan toegekende aandelen tegen een te lage verkrijgingsprijs waren verkregen en dat zij om die reden naheffingsaanslagen loonbelasting op zou kunnen gaan leggen. Op dat risico had hij DCE moeten wijzen.
4.17. Daaraan doet niet af dat, zoals KPMG aanvoert en DCE betwist, de aan [A] verstrekte opdracht beperkt was tot de consequenties voor de heffing van inkomstenbelasting voor de verkopende aandeelhouders/werknemers van DCE - en niet voor DCE - in verband met de voorgenomen verkoop van hun aandelen aan Altran. Ook indien met KPMG zou worden aangenomen dat zij slechts ten behoeve van de verkopende aandeelhouders/werknemers adviseerde, dan nog geldt dat van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam belastingadviseur mag worden verwacht dat hij zijn opdrachtgever, hier DCE, voor een hem in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden gebleken aanzienlijk risico waarschuwt, ook indien zulks - zoals KPMG hier stelt - buiten de grenzen van de hem verstrekte opdracht valt. De omstandigheid dat [A], zoals KPMG op zichzelf terecht aanvoert, DCE al in juni 1996 op het risico van een te lage verkrijgingsprijs had gewezen en daarbij had geadviseerd op dat punt met de Belastingdienst een ruling overeen te komen, maakt dat niet anders. [A] moet als vast belastingadviseur van DCE hebben geweten dat uiteindelijk geen ruling met de Belastingdienst overeengekomen was, terwijl hij voorts ervan op de hoogte was dat ook nadien eind 1996 en in april 1997 onder het participatieplan nog aandelen aan werknemers waren toegekend. Onder die omstandigheden bestond voor hem alle aanleiding DCE erop te wijzen dat het reeds eerder door hem gesignaleerde fiscale risico dat aan de toekenning van aandelen voor een te lage verkrijgingsprijs was verbonden, zich inmiddels in het licht van de aanstaande verkoop van de aandelen had gemanifesteerd.
4.18. KPMG heeft evenwel terecht betoogd dat haar niet kan worden verweten dat [A] niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de Belastingdienst zich in verband met de voorgenomen verkoop aan Altran ook ten aanzien van de aandelen die in februari 1996, in het kader van de herstructurering van ING zijn verkregen en aan de bestaande participanten zijn toegekend, op het standpunt zou kunnen stellen dat deze voor een te lage prijs door de werknemers van DCE zijn verkregen. KPMG heeft dienaangaande gesteld dat gelet op de begin 1996 zeer slechte financiële positie van DCE Holding B.V., die ING ertoe noopte de door haar gehouden aandelen om niet over te dragen en daarbij zelfs een verlies van f 4.500.000,00 op de aan DCE verstrekte lening te accepteren, de waarde in het economisch verkeer van de op dat moment overgedragen aandelen op nihil moet worden gesteld. Dit standpunt wordt ondersteund door de onder 2.5 genoemde besprekingsnotitie met betrekking tot het door de Belastingdienst in april 1996 afgeronde boekenonderzoek waaruit volgt dat de financiële positie van DCE over de jaren tot en met 1995 geen aanleiding gaf om van een hogere waarde van de aandelen uit te gaan.
Ook Loyens & Loeff komt in haar opinie van 6 december 2003 tot de conclusie dat: the position should be taken that shares and share certificates acquired by participants (…) as the direct consequence of the withdrawal of ING in 1996 can in no way be considered to constitute a ground for taxable wage. These portions of shares and certificates should be totally eliminated in the discussions.
DCE heeft dit alles niet betwist, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat, zoals KPMG ook steeds in het kader van het geschil met de Belastingdienst heeft betoogd, ter zake van de verkrijging door de participanten van de in februari 1996 voor 1 gulden van ING gekochte aandelen geen loonbelasting verschuldigd was, omdat de verkrijgingsprijs van de aldus verkregen aandelen niet lager was dan hun waarde in het economisch verkeer.
Dat de Belastingdienst zich desalniettemin op het standpunt zou kunnen stellen dat ook de verkrijging van deze aandelen tegen een te lage prijs heeft plaatsgevonden, zodat ook daarover loonbelasting ingehouden zou moeten worden, was onder deze omstandigheden voor [A] niet te voorzien. Dit brengt mee dat KPMG niet kan worden verweten dat [A] daar niet voor heeft gewaarschuwd.
4.19. De rechtbank stelt tenslotte vast dat DCE haar verwijt dat KPMG ten onrechte zou hebben geadviseerd dat het standpunt van de Belastingdienst onhoudbaar zou zijn en dat de wijze waarop KPMG de zaak heeft behandeld de totstandkoming van een compromis heeft bemoeilijkt en bij DCE tot aanzienlijke kosten heeft geleid, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door KPMG, niet nader heeft toegelicht, zodat de rechtbank daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.
slotsom
4.20. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat KPMG, in de persoon van [A] toerekenbaar is tekortschoten in de nakoming van de op haar jegens DCE rustende zorgplicht, door in het memorandum niet erop te wijzen dat er een aanzienlijke kans bestond dat de Belastingdienst zich naar aanleiding van de verkoop van de aandelen aan Altran op het standpunt zou gaan stellen dat de eind 1996 en in april 1997 aan de werknemers onder het participatieplan toegekende aandelen, door hen tegen een te lage verkrijgingsprijs waren verkregen en dat de Belastingdienst om die reden aan DCE naheffingsaanslagen voor de loonbelasting zou opleggen. KPMG is gehouden de dientengevolge door DCE geleden schade te vergoeden.
4.21. De rechtbank is in dat kader met DCE van oordeel dat de door haar betaalde naheffingen loonbelasting in beginsel als tengevolge van de tekortkoming van KPMG geleden schade voor vergoeding in aanmerking komen. Uitgangspunt is daarbij dat als onvoldoende betwist moet worden aangenomen dat DCE, indien zij door KPMG tijdig was gewaarschuwd, de over de uitgifte van de aandelen verschuldigde loonbelasting bij haar werknemers had kunnen inhouden en dat zulks thans onder het met de Belastingdienst gesloten compromis niet langer mogelijk is. De aldus aan DCE te vergoeden schade kan evenwel, anders dan DCE betoogt, niet zonder meer gelijk worden gesteld met het door DCE op grond van het compromis aan de Belastingdienst betaalde netto schikkingsbedrag, nu daarin in ieder geval ook de verkrijging van de in 1996 in het kader van de herstructurering van ING gekochte aandelen is betrokken. Aan KPMG kan immers niet als gevolg van de door Schippers gemaakte fout, worden toegerekend dat DCE om haar moverende redenen, in weerwil van het advies van zowel KPMG als Loyens & Loeff ermee heeft ingestemd ook de uitgifte van de in 1996 in het kader van de herstructurering van ING gekochte aandelen in het met de Belastingdienst gesloten compromis te betrekken. Anders dan DCE stelt heeft KPMG zich, met de onder 2.33 genoemde e-mail van 27 december 2004 ook niet met de inhoud van het gesloten compromis akkoord verklaard. Uit die e-mail blijkt immers dat KPMG, onder verwijzing naar haar eerdere e-mail van 15 december 2004, juist betoogt dat zij de juistheid van het te sluiten compromis niet kan beoordelen.
De door KPMG aan DCE te vergoeden schade is dan ook beperkt tot dat deel van het compromis dat ziet op de door de Belastingdienst - naar KPMG ook erkent - terecht opgelegde, naheffingsaanslagen ter zake van de eind 1996 en in april 1997 onder het participatieplan aan werknemers van DCE voor een te lage verkrijgingsprijs toegekende 4500 respectievelijk 2300 aandelen.
4.22. Uit het door DCE met betrekking tot de inhoud van het met de Belastingdienst gesloten compromis gestelde en de ter onderbouwing daarvan in het geding gebrachte stukken is niet af te leiden welk deel van het door DCE aan de Belastingdienst onder het compromis verschuldigde bedrag ziet op de naheffingsaanslagen ter zake van de eind 1996 en in april 1997 toegekende aandelen, zodat de omvang van de door KPMG aan DCE te vergoeden schade thans nog niet is vast te stellen.
De rechtbank zal DCE in de gelegenheid stellen de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde tekortkoming van KPMG geleden schade, met inachtneming van hetgeen dienaangaande is overwogen, nader te onderbouwen. KPMG zal daarop kunnen reageren waarbij ook het door KPMG ten aanzien van het ontbreken van causaal verband en toerekenbaarheid van de schade alsmede de eigen schuld van DCE, voor zover hiervoor nog niet besproken, in het licht van hetgeen in dit vonnis is overwogen nader aan de orde kunnen komen.
4.23. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.24. De rechtbank stelt vast dat DCE inhoudelijk niet betwist dat KPMG de gefactureerde werkzaamheden waarvan zij betaling vordert in haar opdracht heeft verricht. Zij stelt evenwel dat deze werkzaamheden slechts ertoe dienden om de gevolgen van de KPMG in conventie verweten tekortkomingen redresseren, zodat KPMG daar in redelijkheid geen betaling van kan vorderen. De rechtbank is van oordeel dat DCE, gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat en zo ja, in hoeverre de gefactureerde werkzaamheden het gevolg zijn van de in conventie vastgestelde specifieke tekortkoming van KPMG, zodat haar verweer bij gebreke van een voldoende onderbouwing niet kan slagen.
4.25. DCE heeft verder met het oog op hetgeen KPMG in conventie aan haar verschuldigd zal blijken te zijn een beroep gedaan op verrekening en/of opschorting. De beoordeling daarvan zal worden aangehouden, totdat in conventie is beslist.
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 mei 2009, alwaar DCE zich bij akte kan uitlaten over hetgeen hiervoor onder 4.22 is overwogen, waarna antwoordakte aan de zijde van KPMG;
In conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, mr. K.A. Brunner en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.?