ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ0834

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 08/1258, 08/1259, 08/1260, 08/1261, 08/2225 en 08/2617 WAV 1 (beroepen) en 07/4963, 07/4961, 07/4964 en 07/4965 WAV 1V (verzoeken)

uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaak tussen

eiser [naam] h.o.d.n. Krisbau, gevestigd te Gora (Polen),

eiser 1,

R & W Projecten B.V., gevestigd te Den Dungen,

eiser 2,

De Hommel Betonstaal- Vlechtwerken B.V., gevestigd te Berlicum,

eiser 3,

Wapenings Team Brabant B.V., gevestigd te Berlicum,

eiser 4,

bijgestaan door mr. L.D.H. Hamer, advocaat te Amsterdam,

N.V. Besix S.A., gevestigd te Barendrecht,

eiser 5,

Combinatie Besix-Strukton V.o.f., gevestigd te Barendrecht,

eiser 6,

bijgestaan door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

verweerder,

gemachtigden: mr. M.M. Odijk en mr. W.G.G. de Bakker, ambtenaren op verweerders ministerie.

1. Procesverloop

Bij besluiten van 8 november 2007 heeft verweerder eisers 2 tot en met 5 ieder een boete opgelegd van € 128.000,- en bij besluiten van 9 november 2007 heeft verweerder eiser 1 een boete opgelegd van € 64.000,- en eiser 6 een boete opgelegd van € 128.000,-, allen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Eisers 1 tot en met 4 hebben daartegen ieder voor zich op 19 december 2007 een bezwaarschrift ingediend en eisers 5 en 6 hebben daartegen op 20 december 2007 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluiten van 19 februari 2008 heeft verweerder de bezwaarschriften van eisers 1 tot en met 4 ongegrond verklaard en bij besluiten van 29 april 2008 heeft verweerder de bezwaarschriften van eisers 5 en 6 ongegrond verklaard. Tegen de beslissingen van 19 februari 2008 hebben eisers 1 tot en met 4 ieder voor zich op 28 maart 2008 beroep ingesteld. Tegen de beslissingen van 29 april 2008 hebben eisers 5 en 6 op 3 juni 2008 beroep ingesteld.

Het onderzoek door de meervoudige kamer van de rechtbank heeft plaatsgevonden ter zitting van 4 december 2008. Eisers zijn daar verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigden. Het onderzoek is ter zitting gesloten.

2. Feiten en omstandigheden

Naar aanleiding van een administratief onderzoek bij eiser 6 zijn op 1 juni 2006 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in samenwerking met ambtenaren van de Belastingdienst en de regiopolitie Limburg-Noord controles uitgevoerd in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) bij twee bouwlocaties gelegen aan de Sint Wirosingel te Roermond en de Stationstraat te Swalmen. Op deze locaties worden tunnelbakken gebouwd ten behoeve van de aanleg van de Rijksweg 73-zuid, een 42 kilometer lange autosnelweg.

Tijdens de controles werden 16 personen met de Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) aangehouden. Deze vreemdelingen verrichtten arbeid, bestaande uit ijzervlechtwerkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de nieuwe tunnelbakken.

Op 15 maart 2007 is er door inspecteurs van de Arbeidsinspectie een boeterapport opgemaakt, waarin staat dat er sprake was van een keten van in totaal 6 bedrijven. Deze bedrijven hebben steeds dezelfde 16 vreemdelingen middels het naar elkaar doorfactureren binnen deze keten ingeleend /doorgeleend, aldus dit rapport. Rijkswaterstaat heeft de bouw van beide tunnelpercelen gegund aan eiser 5, die de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden heeft uitbesteed aan eiser 6. Voor wat betreft het verwerken van wapeningsstaal ten behoeve van de aanleg van de tunnel is een overeenkomst van onderaanneming met eiser 4 opgesteld, die de uitvoering van deze werkzaamheden heeft uitbesteed aan eiser 3, die de uitvoering van deze werkzaamheden weer heeft uitbesteed aan eiser 2. Het personeel werd voorts ingeleend bij eiser 1, aldus dit rapport. De vreemdelingen bleken niet te beschikken over een volgens verweerder vereiste tewerkstellingsvergunning (hierna: twv), zodat eisers boetes zijn opgelegd vanwege overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

3. Standpunten partijen

Verweerder heeft zich gemotiveerd – hier kort samengevat – op het volgende standpunt gesteld.

Eisers vallen, gelet op de ruime definitie van het werkgeversbegrip dat wordt gehanteerd in de Wav, onder die definitie en zijn ieder voor zich verantwoordelijk voor de naleving van de Wav.

De stelling van eisers dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening waarvoor geen twv is vereist wordt niet gevolgd door verweerder. Op 1 december 2005 is de twv-eis bij grensoverschrijdende dienstverlening weliswaar vervangen door een lichtere zogenaamde notificatieplicht voor dienstverleners die zijn gevestigd in een EU/EER-land of Zwitserland, dit geldt echter niet voor dienstverlening die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Indien blijkt dat feitelijk slechts sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten vervalt de twv-eis niet. Uit de stukken en de afgelegde verklaringen blijkt dat met betrekking tot de door de vreemdelingen voor eisers verrichte werkzaamheden geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Gelet hierop is het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort van toepassing.

Nu niet is gebleken dat eisers er alles aan hebben gedaan om de onderhavige overtredingen te voorkomen, kan niet worden gesteld dat de overtredingen eisers niet kunnen worden verweten. De door eisers aangevoerde omstandigheden vormen volgens verweerder geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan dient te worden afgeweken van de boetenormbedragen. In het geval dat er sprake is van een keten van werkgevers zijn alle werkgevers in die keten individueel aansprakelijk indien de Wav wordt overtreden. Van disproportionaliteit bij het gelijkelijk beboeten van alle werkgevers in een keten is geen sprake, aldus verweerder.

Eisers hebben gemotiveerd – hier kort weergegeven - het volgende naar voren gebracht.

Eisers bestrijden niet dat de werkzaamheden niet door de vreemdelingen als zelfstandige zijn verricht. Er is in het onderhavige geval echter sprake van grensoverschrijdend dienstenverkeer, zodat de Wav toepassing mist en eisers voor de vreemdelingen dan ook niet over een twv hoefden te beschikken. De vaststelling dat geen sprake is van grensoverschrijdend dienstenverkeer dient door verweerder adequaat te worden gemotiveerd, hetgeen volgens eisers niet is gebeurd. De door verweerder hiertoe genoemde aspecten zijn volgens eisers hier niet aan de orde dan wel niet doorslaggevend.

Daarnaast zou gelet op het vitale belang van de onderhavige (overheids)opdracht volgens eisers een twv moeten worden afgegeven. Bovendien staat het door verweerder toegepaste notificatiesysteem zoals opgenomen in de Wav op gespannen voet met het vrij verkeer van diensten, aldus eisers.

Eisers stellen zich subsidiair gemotiveerd op het standpunt dat eisers 2 tot en met 6 niet als werkgever in de zin van de Wav zijn aan te merken.

Meer subsidiair stellen eisers zich op het standpunt dat, voor zover er al sprake is van een op grond van de Wav beboetbaar feitencomplex, het totale bedrag aan boete disproportioneel is. Verweerder toetst voor wat betreft de evenredigheid van de boete bovendien ten onrechte slechts aan artikel 4:84 van de Awb, terwijl deze evenredigheid integraal moet worden getoetst, aldus eisers.

4. Regelgevend kader

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van artikel 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

5. Overwegingen

Bevoegdheid van deze rechtbank

5.1 Allereerst ligt de vraag voor of deze rechtbank bevoegd is, gelet op de verschillende vestigingsplaatsen van eisers en de ingevolge artikel 8:7, tweede lid, van de Awb binnen het rechtsgebied van die plaatsen bevoegde rechtbanken. Nu partijen desgevraagd hebben verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat het beroep om redenen van proceseconomie door deze rechtbank wordt behandeld, ziet de rechtbank geen aanleiding zich onbevoegd te verklaren (zie ook Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) van 14 mei 2008, nr. 200706007/1, LJN BD1470).

Vrijheid van dienstverrichting

5.2 Niet is in geschil dat de vreemdelingen niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Partijen houdt verdeeld de vraag of verweerder het vereiste van het beschikken over een tewerkstellingsvergunning in het onderhavige geval terecht heeft gesteld.

5.3 Nederland heeft op grond van Bijlage XII het recht op vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk beperkt door in de eerste twee jaar na de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (TK 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland evenwel geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

5.4 Uit het arrest van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa; RV 1990, 89) van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) volgt dat lidstaten in een situatie als de onderhavige beperkingen en voorwaarden mogen toepassen ten aanzien van het vrij verkeer van diensten. Naar vaste jurisprudentie van de AbRS (zie onder meer de uitspraak van 2 augustus 2006, nr. 200601125/1, LJN AY5513) valt uit voormeld arrest af te leiden dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar is aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

5.5.1 De vraag ligt dan ook voor of eiser 1 de werkzaamheden met eigen werknemers heeft uitgevoerd zonder dat deze tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, dan wel dat de dienstverlening van eiser 1 enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en de vreemdelingen aldus feitelijk tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden.

5.5.2 Volgens het HvJ EG doet zich deze laatste situatie in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert (zie onder meer de arresten van

27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa; RV 1990, 89), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (Van der Elst; RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg; RV 2004, 92) en 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland; RV 2006, 31).

5.6 De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat er in het onderhavige geval geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De rechtbank acht hiertoe het volgende redengevend.

5.7 Niet is gebleken dat eiser 1 met betrekking tot de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden aan de Rijksweg 73-zuid een specifieke overeenkomst tot dienstverlening heeft gesloten met (een of meer van) de overige eisers. Weliswaar worden eisers gevolgd in hun stelling dat dit niet noodzakelijk een op schrift gestelde overeenkomst hoeft te zijn, dit laat echter onverlet dat wel van een overeenkomst tot dienstverlening met betrekking tot de betreffende werkzaamheden moet blijken. Zulks is niet het geval.

In dit verband is naar het oordeel van de rechtbank mede van belang dat uit het uittreksel van het register van ondernemers in Polen van eiser 1 blijkt dat eiser 1 zich onder meer bezighoudt met activiteiten op het gebied van rekrutering en uitzending van arbeidskrachten. Weliswaar merken eisers terecht op dat hierop ook andere bedrijfsomschrijvingen staan vermeld, zoals bijvoorbeeld “het uitvoeren van afwerkingwerkzaamheden in de bouw”, dit laat naar het oordeel van de rechtbank echter onverlet dat niet is gebleken dat de vreemdelingen ten behoeve van de aan de Rijksweg 73-zuid verrichte werkzaamheden in dienst waren van eiser 1 en enkel ten behoeve van het verlenen van die specifieke dienst in Nederland werkzaam waren.

5.8 Voorts is evenmin gebleken dat de vreemdelingen hun hoofdactiviteit voor eiser 1 in Polen verrichten en dat zij na hun tijdelijke werkzaamheden in Nederland naar Polen zullen terugkeren. Verweerder heeft eisers terecht tegengeworpen dat verschillende vreemdelingen hebben verklaard dat zij een eigen bedrijf hebben opgericht en dat, als deze opdracht is afgerond, in Nederland nieuw werk voor hen wordt geregeld door eiser 1, eiser 2 en/of eiser 3, dan wel nieuw werk door de betreffende vreemdeling zelf wordt gezocht. Gesteld noch gebleken is dat met de overige vreemdelingen die geen expliciete verklaring hierover hebben afgelegd een andere constructie is afgesproken. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden opgemaakt dat de vreemdelingen de intentie hadden terug te keren naar Polen nadat zij de betreffende werkzaamheden hadden verricht.

Voor zover eisers stellen dat de door de vreemdelingen gekozen constructie een schijnconstructie betreft waarmee de vreemdelingen hebben gepoogd zich als zelfstandigen te presenteren om zodoende in Nederland te kunnen werken, stelt verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat hieruit veeleer kan worden afgeleid dat de vreemdelingen de bedoeling hadden zich in Nederland te vestigen en hier tot de arbeidsmarkt toe te treden. Wat hier verder overigens ook van zij, deze enkele stelling is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat de vreemdelingen niettegenstaande het vorenstaande de werkzaamheden in Nederland in opdracht van eiser 1 tijdelijk hebben verricht en nadien zullen terugkeren naar Polen.

5.9 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aldus terecht tegengeworpen dat geen sprake is van een tijdelijke verplaatsing van werknemers in het kader van dienstverrichting door hun Poolse werkgever. Dat, zoals eisers hebben gesteld, de facturering ten aanzien van de vreemdelingen hoofdzakelijk via eiser 1 ging, maakt het voorgaande niet anders. Dat de [naam] bestuurder en enig aandeelhouder van eiser 1, met enige regelmaat op de bouwlocatie aanwezig was, kan aan het voorgaande evenmin afdoen. De rechtbank merkt daarbij op dat uit de verklaringen van de vreemdelingen als ook de verklaringen van voor eiser 3 werkzame voormannen en de bevindingen van de Arbeidsinspectie op de bouwlocatie, veeleer volgt dat de vreemdelingen onder leiding van voornoemde voormannen hun werkzaamheden uitvoerden en niet, zoals door eisers wordt gesteld, onder leiding van eiser 1.

5.10 Uit het voorgaande volgt dan ook dat verweerder de vreemdelingen terecht niet heeft aangemerkt als vreemdelingen ten aanzien van wie ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav geen twv mag worden verlangd.

5.11 Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of de notificatieregeling strijdig is met het EG-recht, geen bespreking.

Werkgeverschap

5.12 De in het boeterapport geschetste verhouding tussen eisers en de vreemdelingen als ook eisers onderling – hiervoor weergegeven onder “feiten en omstandigheden” - is door eisers niet betwist. Wel betwisten eisers 2 tot en met 6 dat verweerder hen als werkgever in de zin van de Wav heeft kunnen beboeten.

5.13 Naar vaste jurisprudentie van de AbRS is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of sprake is van een gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid, is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist (zie onder meer de uitspraak van AbRS van 11 juli 2007, nr. 200700303/1, LJN BA9298).

5.14 Voorzover eisers 2 tot en met 6 hebben trachten te betogen dat zij geen werkgever zijn omdat zij geen feitelijke betrokkenheid hadden bij de uitvoering van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, merkt de rechtbank op dat zulks, wat daar verder ook van zij, gelet op voornoemde jurisprudentie niet tot de conclusie kan leiden dat er om die reden geen sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav.

5.15 Voorts heeft verweerder, anders dan eisers stellen, alle eisers als werkgever kunnen beboeten. Naar vaste jurisprudentie van de AbRS kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b en sub 1, van de Wav immers meerdere personen dezelfde vreemdelingen dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve ieder voor zich als werkgever worden aangemerkt. Aan elk van hen kan een boete worden opgelegd, ingeval voor deze arbeid niet over een tewerkstellingsvergunning wordt beschikt (zie onder meer de uitspraak van AbRS van

3 oktober 2007, nr. 200701639/1, LJN BB4694).

5.16 Dat, zoals eisers stellen, hiermee een door de wetgever niet bedoelde vorm van ketenaansprakelijkheid wordt geïntroduceerd, volgt de rechtbank niet. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de Wav blijkt immers dat de Nederlandse wetgever de onderhavige situatie van (onder)aanneming van werk juist op het oog had. Zo vermeldt de Nota naar aanleiding van het verslag inzake de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 6, p. 2 en 3) dat in de Wav bepalend is dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een twv. Maar daarnaast zijn ook nog tal van andere situaties aan te wijzen, waarin niet (alleen) de formele, maar (ook) de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. De situatie kan zich voordoen dat een opdrachtgever een opdracht verleent aan een aannemer en deze aannemer de opdracht vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer. In deze situatie worden de feitelijke werkzaamheden door de vreemdelingen in opdracht of ten dienste van zowel de opdrachtgever als de aannemer als de onderaannemer verricht en zijn alle drie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Ook hier geldt dat een van de drie een twv dient te hebben die de desbetreffende arbeid toestaat en dat de andere twee werkgevers de verplichting hebben om te controleren of deze vergunning inderdaad is afgegeven. Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken - en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden - zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de Arbeidsinspectie bestuurlijk kunnen worden beboet, aldus de Nota.

5.17 De rechtbank concludeert dan ook dat verweerder eisers terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Gelet hierop was verweerder bevoegd ook ieder van hen een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid en matiging boete

5.18 Eisers stellen zich meer subsidiair op het standpunt dat bij het bepalen van de (hoogte van de) boete een volle toets moet worden aangelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan en de draagkracht. Eisers stellen dat een zevenvoudige beboeting van hetzelfde feit volstrekt buitensporig en onevenredig is. Er is volgens eisers ten onrechte geen rekening gehouden met omstandigheden die van invloed zijn op de toerekening per ketenpartner in relatie met hun positie in het geheel en de materiële betekenis van de deelname per vennootschap. Volgens eisers is het disproportioneel dat alle partijen uit de keten gelijkelijk maximaal zijn beboet voor hetzelfde feitencomplex. Hierbij is onvoldoende maatwerk geleverd door verweerder. Immers, hoe verder de ketenpartij van de feitelijke uitvoering afstond hoe minder deze ketenpartij een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het beboetbare feit. Daarnaast is van belang dat het financiële belang bij de werkzaamheden en de draagkracht van de partij die het meest betrokken is bij de uitvoering aanzienlijk lager is dan het financiële belang en de draagkracht van de grotere bedrijven die verder verwijderd zijn van de feitelijke werkzaamheden. Voor de meeste eisers betekent het innen van de boete faillissement, waarvoor eisers verwijzen naar jaarcijfers van 2006. Eisers wijzen verder op het publieke belang bij de uitvoering van dit project en vinden dat de betrokken overheidsinstanties een actievere rol hadden dienen te spelen in de informatievoorziening en verstrekking van twv’s. Tot slot wijzen eisers op de civiele doorberekening van aansprakelijkheid, waardoor de feitelijke belasting van de boete wordt getransponeerd van eisers hoger in de keten naar eisers lager in de keten. De Belastingdienst heeft bovendien aan eiser 2 een boete aangekondigd van ruim 1,4 miljoen euro. Deze opeengestapelde sancties en potentiële aansprakelijkheden zijn zo extreem dat correctie is geboden, aldus eisers.

5.19.1 De rechtbank overweegt als volgt.

De onderhavige boetes zijn conform de Beleidsregels boeteoplegging WAV 2007 en de daarbij behorende tarieflijst opgelegd. De AbRS heeft bij uitspraak van 11 juli 2007, nr. 200607461/1 (LJN BA9310) overwogen dat:

“De staatssecretaris […] in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging [heeft] gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en – uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid – in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan […].”

Bij een besluit tot boeteoplegging moet evenwel worden getoetst aan het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Bovendien moet ingevolge artikel 4:84 van de Awb, als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, van deze beleidsregels worden afgeweken.

5.19.2 In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt afgezien van het opleggen van een boete. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.

5.19.3 De door eisers aangevoerde omstandigheden vormen naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan dient te worden afgeweken van de boetenormbedragen. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximale van hen te vergen zorg hebben betracht ter voorkoming van de overtredingen, zodat dit geen reden vormt om aan te nemen dat in dit geval sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Evenmin zijn omstandigheden aangevoerd op grond waarvan verminderde verwijtbaarheid moet worden aangenomen.

5.19.4 Eisers stellen dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete de positie van de partij in de keten moet worden betrokken. De stelling van eisers dat, naarmate een partij hoger in de keten zit, er een grotere afstand bestaat tussen deze partij en de feitelijke uitvoering van het werk, hetgeen controle hierop moeilijker maakt, noopt niet tot matiging van de boete. De rechtbank is van oordeel dat de feitelijke afstand van partijen hoger in de keten tot de uitvoering van het werk weliswaar groter is, maar dat gesteld noch gebleken is dat dit controle op de uitvoering van dit werk onmogelijk maakt, danwel zodanig heeft bemoeilijkt dat dit in redelijkheid niet van hen kon worden gevergd. Immers, ook de hoogste schakels in de keten dienen in hun administratie te beschikken over gegevens van de personen die op de door hun uitgezette projecten aan het werk zijn gesteld en zijn hiervoor in het kader van de Wav ook verantwoordelijk. Uit de boeterapporten blijkt overigens dat, zoals ook ter zitting is bevestigd, ook de hoogste partijen in de keten gegevens van de vreemdelingen in hun administratie hadden opgenomen. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom zij niet op de hoogte konden zijn van het ontbreken van de benodigde twv’s.

5.20.1 Het betoog dat de cumulatie van boetes, waarbij alle partijen gelijkelijk maximaal zijn beboet voor hetzelfde feitencomplex, onevenredig is, kan niet slagen.

Immers, alle betrokken partijen zijn naar het oordeel van de rechtbank volledig en zelfstandig verantwoordelijk voor het beschikken over een twv. Iedere partij heeft derhalve het beboetbare feit begaan en kan dan ook zelfstandig een boete krijgen. Het feit dat de boete voor alle partijen gelijk en maximaal is maakt de boete nog niet onevenredig.

5.20.2 De verwijzing door eisers naar het (maatschappelijk) belang van het project leidt niet tot een ander oordeel, nu het begaan van beboetbare feiten niet kan worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor de gestelde problemen, bestaande uit het niet voorhanden zijn van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is (vergelijk AbRS 24 oktober 2007, nr. 200702308/1, LJN BB6299). Dat in het onderhavige geval sprake is van een publiek belang maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Evenmin is in het publieke belang van het project een grond gelegen voor het oordeel dat de boete disproportioneel is, omdat de betrokken overheidsinstanties uit zichzelf de benodigde twv’s hadden moeten verstrekken. Het is aan de werkgever om zich voldoende te informeren over de vereisten waaraan de tewerkstelling van de vreemdelingen moet voldoen en om de noodzakelijke twv’s aan te vragen.

5.20.3 Ten aanzien van de stelling van eisers dat de opgelegde boete in geen verhouding staat tot het financiële belang bij het onderhavige werk en de financiële betrokkenheid bij het totale project, wijst de rechtbank er op dat de hoogte van het boetebedrag niet wordt bepaald aan de hand van het financiële aandeel van een werkgever in de uitvoering van een opdracht die door verschillende ketenpartners wordt uitgevoerd of de economische waarde ten opzichte van het totale project. De rechtbank wijst er op dat de financiële en bedrijfsmatige consequenties in het onderhavige geval geenzins (per eiser) zijn geconcretiseerd. Reeds om deze reden is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van individuele omstandigheden die tot matiging aanleiding geven. Daarnaast overweegt de rechtbank evenwel dat, voor zover de financiële en bedrijfsmatige negatieve consequenties van de boete in verhouding tot het financiële belang bij de opdracht groter (kunnen) worden, er naar het oordeel van de rechtbank temeer aanleiding bestaat voor de werkgever om deze consequenties te voorkomen.

Ten aanzien van de stelling van eisers dat de boete voor eisers 5 en 6 disproportioneel is vanwege de grote reputatieschade die dit met zich meebrengt, wijst de rechtbank er op dat deze gestelde grote reputatieschade niet is onderbouwd en evenmin is onderbouwd dat eiser 5 en 6 hierdoor onevenredig zijn benadeeld in vergelijking met andere professionele tussenpersonen die een beboetbaar feit hebben begaan.

5.20.4 De mogelijkheid dat eisers hoger in de keten de hun opgelegde boetes zullen doorberekenen aan partijen lager in de keten, hoeft voor verweerder geen aanleiding te zijn de boete te matigen. De rechtbank wijst er nogmaals op dat ingevolge de Wav elke partij in de keten een eigen verantwoordelijkheid heeft om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav en daarvoor aansprakelijk is. Elke partij is dan ook beboet voor hetgeen onder haar eigen verantwoordelijkheid valt. Niet is gebleken dat een dergelijke doorberekening aan partijen lager in de keten daadwerkelijk is geëffectueerd; dat dit gebeurt en waartoe dit zal leiden betreft een onzekere gebeurtenis in de toekomst. Daarnaast en voor zover een partij in dit geval al civiel aansprakelijk kan worden geacht, biedt ook het civiele recht de mogelijkheid bij aansprakelijkheid te mitigeren. De stelling dat eisers 1 en 2, indien zij door Rijkswaterstaat aansprakelijk worden gesteld, de boete zullen betalen ter voorkoming van reputatieschade, betreft een eigen keuze, die naar het oordeel van de rechtbank voor verweerder geen aanleiding behoeft te vormen de boete te matigen.

5.20.5 Hetgeen eisers omtrent de slechte financiële positie van een aantal van hen hebben aangevoerd leidt tot slot evenmin tot matiging van de boete. De rechtbank acht hiertoe redengevend dat de door eisers ter onderbouwing hiervan overgelegde stukken zien op de financiële situatie in 2006, waaruit niet kan worden opgemaakt dat thans, ten tijde van de behandeling op zitting, de financiële situatie met het opleggen van de boete zodanig is dat deze tot matiging van deze boete aanleiding zou moeten geven.

Overschrijding redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)

5.21 Zoals de AbRS eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1, LJN BG8306), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts geldt, zoals de Hoge Raad heeft overwogen (arrest van 22 april 2005, nr. 37984; LJN AO9006), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht, waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

5.22 De rechtbank stelt vast dat in dit geval de redelijke termijn is aangevangen op de dag van de uitreiking van het boeterapport, te weten 15 maart 2007. De rechtbank stelt vast dat sinds de aanvang van de termijn ruim 2 jaar is verstreken, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank zal eisers compenseren door de opgelegde boete te matigen met 5% voor overschrijding van de termijn tot zes maanden, derhalve voor eiser 1 tot € 60.800,-- en voor eisers 2 tot en met 6 ieder tot € 121.600,--. De rechtbank merkt daarbij op dat zij slechts moet beoordelen of de boete gerechtvaardigd is. Voor het beantwoorden van die vraag is enkel van belang of er sprake is van onacceptabele vertraging, niet wie daarvoor verantwoordelijk is.

5.23 Gelet op het bovenstaande kan het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boete in rechte geen stand houden. Het beroep zal derhalve gegrond worden verklaard en het besluit zal worden vernietigd. Nu een nader op bezwaar te nemen besluit, gelet op voorgaande overwegingen, slechts kan inhouden dat het primaire besluit, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar, wordt herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

5.24 Gegeven de beslissingen in de hoofdzaken is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorzieningen, zodat deze verzoeken zullen worden afgewezen.

5.25 Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. De zaken van eisers 1 tot en met 4 worden, evenals de zaken van eisers 5 en 6, op de voet van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht als samenhangende zaken gezien. De kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in twee zaken, met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1).

5.26 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht.

6. Beslissing

De rechtbank

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/1258 WAV 1

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept dit besluit in die zin dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 121.600,-- (zegge honderdeenentwintig duizend zeshonderd euro);

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro).

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/1259 WAV 1

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro).

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/1260 WAV 1

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept dit besluit in die zin dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 60.800,-- (zegge zestigduizend achthonderd euro);

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro).

verklaart in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/1261 WAV 1

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro).

in de zaken geregistreerd onder nummers AWB 08/1258 WAV 1, AWB 08/1259 WAV 1, 08/1260 WAV 1 en 08/1261 WAV 1

- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644, -- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eisers 1 tot en met 4;

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/2225 WAV 1

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro).

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/2617 WAV 1

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro).

in de zaken geregistreerd onder nummers: AWB 08/2617 WAV 1 en AWB 08/2225 WAV 1:

- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644, -- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eisers 5 en 6.

in de zaken geregistreerd onder nummers 07/4963, 07/4961, 07/4964 en 07/4965 WAV 1V

- wijst de verzoeken af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, voorzitter, en mrs. H.J.M. Baldinger en C.I.H. Kerstens-Fockens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.T.P. Scheers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009.

De griffier De voorzitter

Afschrift verzonden op:

Conc: ES

Coll:

D: B

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.

Bevoegdheid en aansprakelijkheid van werkgevers in ketens bij overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak